Reto Ammann Conseiller juridique auprès du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) La loi suisse sur le principe de la transparence dans l administration L accès aux documents officiels et le droit à la protection des données Vers une administration plus transparente L information et la communication constituent deux caractéristiques essentielles de la société actuelle. Si par le passé, le culte du secret et le règne de la non transparence ont dominé nos sociétés, elles deviennent aujourd hui plus ouvertes tout en garantissant aux individus le droit au respect de leur vie privée. Le principe de l accès à l information et aux documents officiels, ainsi que le droit à la protection des données sont dès lors deux impératifs démocratiques, nécessaires au fonctionnement d une société de l information proche des citoyens. A l instar de nombreux pays européens, il souffle en Suisse également un vent de transparence Après les cantons de Berne, de Genève, de Soleure et de Vaud, la Confédération helvétique a en effet adopté une loi fédérale sur la transparence de l administration (loi sur la transparence, Ltrans) qui est entrée en vigueur le 1 er juillet 2006. Plusieurs cantons, dont Zurich, Valais, Neuchâtel, Tessin sont sur le point d adopter une législation en la matière. L introduction du principe de la transparence dans l administration entraîne un changement de culture administrative. Jusqu alors, la règle du secret a prédominé et l accès à l information était l exception. Avec ce changement de paradigme, il revient à l administration de justifier la non-communication d un document. L objectif de la loi est de promouvoir la transparence sur les activités de l administration et ainsi de contribuer à l information du public en garantissant l accès aux documents officiels. L information est également une ressource publique qu il convient de partager. La loi donne ainsi un droit de regard des citoyens et des citoyennes sur le fonctionnement de l Etat. Elle les
invite à s impliquer plus dans les affaires publiques. Ce droit d accès est un élément du contrôle démocratique qui permet de rééquilibrer les relations entre les administrations et leurs administrés. Le droit d accès et ses limites La loi donne à toute personne le droit de consulter des documents officiels et d obtenir des autorités fédérales des renseignements sur leur contenu. La loi ne couvre pas les documents détenus par les organes cantonaux ou par les personnes privées. Elle ne vise également pas les documents officiels concernant des procédures. Aux termes de la loi, est un document officiel toute information enregistrée sur un quelconque support, détenue par l autorité dont elle émane ou à laquelle elle a été communiquée, et qui concerne l accomplissement d une tâche publique. Ne sont pas considérés comme des documents officiels, les documents qui sont commercialisés par une autorité, par exemple les cartes topographiques, les documents qui n ont pas atteint leur stade définitif d élaboration ou les documents qui sont destinés à un usage personnel. Tout individu peut accéder à un document officiel sans condition et notamment sans avoir à justifier d un intérêt. L accès à un document officiel n est cependant pas illimité. L accès peut notamment être limité, refusé ou différé si un intérêt public ou privé prépondérant s y oppose. Un intérêt public prépondérant au maintien du secret existe en particulier lorsqu un document officiel porte notablement atteinte à la libre formation de l opinion ou de la volonté de l autorité, met en danger la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse, compromet les intérêts de la Suisse en matière politique extérieure ou ses relations internationales, compromet les relations entre la Confédération et les cantons ou les relations entre les cantons, ou encore compromet les intérêts politique économique ou monétaire de la Suisse. L accès peut également être restreint pour protéger des intérêts privés, notamment s il risque de révéler des secrets professionnels, d affaires ou de fabrication ou s il peut avoir pour effet de divulguer des informations fournies librement par un tiers à une autorité qui en a garanti le secret. Il est également possible de limité, différé ou refusé le droit d accès si la communication d un document officiel peut porter atteinte à la sphère privée de tiers, à moins qu un intérêt public à la transparence ne soit exceptionnellement jugé prépondérant.
Droit d accès aux documents officiels et protection des données D aucun estime que le principe de transparence de l administration s oppose aux exigences de la protection des données. Entre le principe de transparence qui postule l ouverture, et le droit à la protection des données, qui garantit le respect de la vie privée, il peut y avoir des tensions qu il convient d éliminer. Le législateur suisse, à juste titre, a estimé que ces deux droits, apparemment antagonistes, étaient conciliables et poursuivaient le même objectif, la défense d une société démocratique respectueuse des droits et libertés fondamentales. Ainsi, la loi prévoit qu en cas de demande d accès à des documents officiels contenant des données personnelles, l appréciation de la demande se fait en application de loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD). Cela ne veut pas dire que les documents officiels contenant des données personnelles échappent au principe de la transparence. La Ltrans prévoit que l administration doit d abord examiner s il est possible de rendre anonyme les documents requis. En outre, avec l adoption de la loi sur la transparence, la LPD a été modifiée pour tenir compte des impératifs de la transparence et de rendre possible l accès à des documents officiels lorsque l intérêt public l emporte sur l intérêt à la protection des données et que les informations sont en rapport avec l accomplissement de tâches publiques. Elle permet aussi aux autorités de publier des données personnelles par le biais de l Internet aussi longtemps qu un intérêt public le justifie. Enfin, tout document mentionnant le nom d une personne ou de plusieurs personnes n est pas, pour ce seul motif, un document contenant des données personnelles. Il faut que les informations se réfèrent à une ou plusieurs personnes identifiées ou identifiables, qu elles portent notamment une appréciation ou un jugement de valeur les concernant ou qu elles incluent la description de leur comportement. Lorsque qu une demande d accès porte sur des documents officiels contenant des données personnelles et que l accès à ces informations n est pas possible de manière anonyme, l autorité qui envisage de donner une suite favorable à la demande doit au préalable consulter les personnes concernées. Elle doit également les informer de sa prise de position sur la demande d accès. Procédure de médiation L autorité doit en règle générale se prononcer sur une demande d accès dans un délai de 20 jours à compter de la réception de la demande. Si elle refuse ou restreint l accès, elle doit en
informer le demandeur en motivant brièvement sa prise de position. Le demandeur peut contester la position de l autorité. En cas de conflit entre l administration et l administré souhaitant obtenir l accès à un document officiel ou opposé à ce que l autorité communique des données le concernant, la loi met en place un mécanisme de résolution du conflit qui est basé sur une médiation préalable indispensable avant de pouvoir envisager l introduction d une procédure juridictionnelle. Ainsi toute personne peut déposer une demande de médiation lorsque sa demande d accès à des documents officiels est limitée, différée ou refusée, lorsque l autorité n a pas pris position sur sa demande dans les délais ou lorsque l autorité après l avoir entendue décide de donner accès à des documents officiels contenant des données personnelles la concernant. La tâche d assurer la médiation a été confiée au préposé fédéral à la protection des données qui est devenu le préposé fédéral à la protection des données et à la transparence. Celui-ci a 30 jours pour mener à bien cette procédure qui consiste à amener les deux antagonistes à trouver un terrain d entente. Dans l exercice de sa tâche de médiateur, le préposé a accès aux documents officiels et les autorités ne peuvent lui opposer une obligation de garder le secret et lui refuser l accès. Si la médiation échoue, le préposé fédéral émet une recommandation à l encontre de l autorité. Le demandeur ou la personne concernée par les données peut demander à l autorité de rendre une décision. Au surplus, l autorité doit rendre une décision si en dérogation à la recommandation, elle entend néanmoins limiter, différer ou refuser l accès ou si elle entend accorder le droit d accès à un document officiel contenant des données personnelles. La décision de l autorité peut faire l objet d un recours auprès du Tribunal administratif fédéral. La procédure de médiation présente l avantage de permettre la liquidation d un grand nombre de cas litigieux sans qu il faille rendre une décision et passer par les différentes étapes de la procédure administrative. En confiant cette tâche au préposé fédéral à la protection des données, le législateur suisse, se basant sur les expériences d autres Etats et en particulier du Québec, tient compte notamment du fait que dans le cadre des tâches de protection des données, le préposé a été confronté à des questions similaires à celles qui découlent du principe de transparence. En outre, il est vraisemblable que des conflits surgiront plus fréquemment en présence de documents contenant des données personnelles. Le regroupement des deux fonctions doit enfin permettre une meilleure pondération des intérêts en présence.
Le rôle du préposé dans le domaine de la transparence ne s arrête pas à la médiation. Il doit également assumer la fonction d un organe de conseil, auquel peuvent s adresser les autorités comme les particuliers pour obtenir des renseignements sur les modalités d accès aux documents officiels, indépendamment d un cas particulier. Il doit être une sorte de «centre de compétence» pour les toutes les questions ayant trait au principe de transparence. Le préposé est aussi appelé à prendre position sur tous les projets d actes législatifs fédéraux et les mesures fédérales qui touchent fondamentalement au principe de la transparence. Il devra également adresser au Conseil fédéral (gouvernement) un rapport d activité et procéder à l évaluation de l application et de l efficacité de la mise en œuvre de la loi. Conclusions En rapprochant le droit à la protection des données et le principe de la transparence, le législateur suisse a voulu assurer un équilibre entre deux droits d égale valeur. Il ne devrait pas y avoir d opposition entre deux impératifs démocratiques ; ces deux droits doivent être complémentaires. Les autorités sont ainsi appelées à apprécier de cas en cas si l intérêt à la transparence l emporte sur le respect de la vie privée ou si le maintien de la confidentialité s oppose à la divulgation des informations. Ces deux droits ne sont pas absolus et il est nécessaire de vérifier par une pondération d intérêts si les avantages offerts par l un priment les inconvénients et les risques liés à l autre. Dans nos sociétés, le fonctionnement de la démocratie implique parfois que certaines données personnelles traitées par des organes publics soient accessibles à tous et puissent être vérifiées. L exigence de transparence et le droit de l individu à l accès aux documents officiels sont aussi motivés par les risques que nous font courir les technologies de l information et de la communication. Le principe de la transparence se veut aussi un garde-fou face aux multiples traitements de données effectués par les administrations et qui mettent en danger le droit à la sphère privée. La procédure d accès aux documents officiels prévue dans la loi sur la transparence est à la fois simple et rapide. Grâce à des normes de coordination, le système suisse permet d assurer l équilibre entre le principe de la transparence et les exigences de la protection des données. Le fait que le législateur est opté pour un système d institution unique confère au préposé fédéral un rôle central, voire décisif. Par son expérience et sa double fonction, il est en mesure de mener une coordination optimale entre les deux lois. Son action peut s avérer déterminante pour développer une pratique uniforme dans les deux domaines.
Berne, 11.10.2007 Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) Jean-Philippe Walter, Reto Ammann