NOUVEAU DROIT DE LA FAILLITE ET DE L ASSAINISSEMENT (2014) Aspects formels et matériels

NOUVEAU DROIT DE LA FAILLITE ET DE L ASSAINISSEMENT (2014) Aspects formels et matériels

TABLE DES MATIÈRES 1. Aspects procéduraux 1. Coordination des procédures 2. Féries 3. Déclaration de faillite 4. Sursis concordataire 5. Homologation d un concordat 2. Aspects de droit matériel 1. Contrats de durée et faillite 2. Contrats et sursis concordataire 3. Contrats et homologation d un concordat 4. Privilèges et droit de rétention 3. Action révocatoire 4. Remarques conclusives

1.1 ASPECTS PROCÉDURAUX / COORDINATION DES PROCÉDURES Avant: art. 4 LP, norme générale Désormais: art. 4a LP, consolidation procédurale (organes, al. 1, et tribunaux, al. 2) Critères: existence d une connexité matérielle entre les procédures Circonstances du cas d espèce Devoir ou obligation? Message : «Vu la nécessité impérative d une coordination» (FF 2010 5885) Message: «procéder si les circonstances le commandent» = appréciation Contenu: pas de catalogue Exemple: désignation d un même commissaire par plusieurs autorités après concertation (cf. art. 125 let. c et 127 CPC)

1.2 ASPECTS PROCÉDURAUX / FÉRIES Art. 145 CPC: 15 juillet au 15 août Art. 56 LP: 15 juillet au 31 juillet Décision des Chambres: aligner les féries CPC et les féries LP, annexe 1 ch. II 17, RO 2010 1739 Problème: engorgement et surcroît de travail colossal pour les OP du fait de ces deux semaines de vacances supplémentaires Sur le fond: une harmonisation fait-elle du sens? Est-elle nécessaire? Solution: statu quo

1.3 ASPECTS PROCÉDURAUX / DÉCLARATION DE FAILLITE CO 725 et LP 173a: transmission du dossier par le juge de la faillite au juge du concordat si un concordat paraît possible (exception à la maxime de disposition) Condition: existence d éléments probants indiquant qu un assainissement ou un concordat est possible Si finalement aucune perspective d assainissement ou de concordat n est avérée: faillite Avant: transmission du dossier par le juge du concordat au juge de la faillite (art. 173a al. 3 alp) Désormais: abrogation de l al. 3, le juge du concordat est compétent pour prononcer la faillite Incidence: dépend de l organisation judiciaire de chaque canton

1.4 ASPECTS PROCÉDURAUX / SURSIS CONCORDATAIRE Sursis provisoire (art. 293a LP) Abandon de l obligation de joindre un projet de concordat ( art. 293 LP) Durée: prolongeable, mais au maximum 4 mois ( art. 293a al. 1 et 2 LP) Désignation d un commissaire: règle(art. 293b al. 2 CO e contrario) Conditionnellement, pas de publication obligatoire (art. 293c LP) Voies de droit: Pas de recours (?) (art. 293d LP) Sursis «définitif» (art. 294 LP) Durée: 4 6 mois, prolongation (24 mois) (art. 295b LP) Publication obligatoire Commissaire : oui, toujours (art. 295 LP) Commission des créanciers (art. 295a LP) Voies de droit: recours CPC (art. 295c LP)

1.5 ASPECTS PROCÉDURAUX / HOMOLOGATION D UN CONCORDAT Homologation (art. 306 LP) Abrogation formelle du best interest test, absorbé par l exigence de proportionnalité entre l offre et les moyens Abandon de l obligation de fournir des sûretés pour les créances de 3 ème classe mobilisant des liquidités Sacrifice obligatoire des associés sauf «si les intérêts des créanciers sont mieux préservés par le concordat-dividende, même sans contribution des titulaires de parts, qu ils ne le seraient en cas de faillite» (FF 2010 5905) Jugement d homologation et effet : les effets du sursis cessent dès que le jugement devient exécutoire (art. 310 LP). Déclaration de faillite en cas d échec du concordat Avant: à la demande du créancier (art. 309 alp) Désormais: d office (art. 309 LP)

2.1 DROIT DES CRÉANCIERS (CONTRATS DE DURÉE) / FAILLITE (1) Rappel du régime existant: La réclamation dont l'objet n'est pas une somme d'argent se transforme en une créance de valeur équivalente ( art. 211 al. 1 LP) Lorsque la réclamation résulte d'un contrat bilatéral, qui n'est pas encore exécuté au moment de l'ouverture de la faillite ou qui ne l'est que partiellement, l'administration de la faillite peut se charger de l'effectuer en nature à la place du débiteur. Le contractant peut exiger des sûretés (art. 211 al. 2 LP) Pas de différenciation entre contrat simple / de durée Fin automatique de certains contrats (mandat, société simple) Règles sur l inexécution applicables

2.1 DROIT DES CRÉANCIERS (CONTRATS DE DURÉE) / FAILLITE (2) Désormais : différenciation entre contrat simple / de durée (art. 211a LP) Notion de contrat de durée: échange permanent et répété (bail, travail, leasing, prêt, mandat) Sort du contrat (3 options) Reprise du contrat par la masse ou le liquidateur Résiliation du contrat par la masse ou le liquidateur Fiction de résiliation au cas où l administration de la faillite reste passive (terme de résiliation le plus proche ou expiration) (art. 211a al. 1 LP) Collocation de la créance en 3 ème classe et imputation des avantages perçus par le créancier (art. 211a al. 2 LP) Particularité pour l entrepreneur individuel: possibilité de maintenir le contrat à titre privé (art. 211a al. 3 LP)

2.2 DROIT DES CRÉANCIERS (CONTRATS) / SURSIS CONCORDATAIRE Constat: les contrats de durée peuvent rendre l assainissement difficile Solution: droit de résiliation extraordinaire en tout temps, pour un terme à choisi par le débiteur en sursis (art. 297a LP) Conditions : Accord du commissaire au sursis Assainissement ou concordat impossible à atteindre (ultima ratio) La créance du co-contractant est soumise au dividende concordataire Pas applicable aux contrats de travail Cession de créance (art. 297 al. 4 LP): pas d effet s agissant de créances nées pendant le sursis (confirmation de la pratique) Compensation limitée (art. 297 al. 8 LP) Conversion des créances en nature en argent (art. 297 al. 9 cum 211 al. 2) Condition: accord du commissaire Moment: communication de la conversion par le commissaire

2.3 DROIT DES CRÉANCIERS (CONTRATS) / HOMOLOGATION Effet de l homologation du concordat sur les créances (art. 310 LP) Détermination des créances ratione temporis: dès la décision d octroi du sursis et non dès la publication (ajournement?) Dans le cadre d un contrat de durée, si le débiteur a bénéficié des prestations prévues, avec le consentement du commissaire, la créance constitue une dette de masse dans un concordat par abandon d actifs ou une faillite subséquente

2.4 DROIT DES CRÉANCIERS (PRIVILÈGES / RÉTENTION) TVA Rappel: adoption de la LTVA révisée et entrée en vigueur le 1 er janvier 2010 Introduction d un privilège de 2 ème classe Interventions parlementaires et inquiétude du groupe d expert en charge de la révision de la LP Pourtant, en 1991, volonté de limiter les privilèges Motif d un privilège: protéger une personne faible (principe de l équité matérielle, enfant, travailleur, invalide, victime d un accident) Suppression du privilège des créances découlant de la LTVA Créances privilégiées: les poursuites ne peuvent désormais ni être introduites, ni continuées pendant le sursis (art. 297 al. 1)

3. ACTION RÉVOCATOIRE (1) Rappel: la révocation a pour but de soumettre à l'exécution forcée les biens qui lui ont été soustraits par suite d'un acte mentionné aux art. 286 à 288 (art. 285 al. 1 LP) ATF 134 III 273: Die während der Dauer der Nachlassstundung vorgenommenen Handlungen unterliegen - wie dargelegt (E. 4.3.2) - der Anfechtung (Art. 331 Abs. 1 SchKG); dies gilt auch dann, wenn der Sachwalter oder der Nachlassrichter einem Rechtsgeschäft zugestimmt haben (Art. 298 Abs. 2 SchKG). Nouveautés: Non révocabilité des actes accomplis pendant le sursis (art. 285 al. 3 LP) Avec l accord du juge ou d une commission des créanciers Et du commissaire? Message: accomplis avec l aval de l organe d exécution forcée compétent (FF 2010 5892)

3. ACTION RÉVOCATOIRE (2) Rappel: les libéralités (art. 286 LP) et les actes dolosifs (art. 288 LP) constituent sous certaines conditions des actes révocables. Principe: le demandeur doit amener la preuve de la disproportion, respectivement de l intention de nuire et le caractère reconnaissable de l intention pour le co-contractant ATF 134 III 452: tendance à l objectivisation du caractère reconnaissable Désormais: renversement du fardeau de la preuve si les libéralités et les actes dolosifs sont effectués en faveur de bénéficiaires proches du débiteur Notion de proche: s apprécie selon les circonstances du cas d espèce (parent, ami, société d un groupe, actionnaire principal) Délai (art. 292 LP): «prescription» au lieu de «péremption» (et donc interruption)

4. REMARQUES CONCLUSIVES 725 CO: quo vadis? 09.530 niv. pa. Abate. Annulation des commandements de payer injustifiés / procédure de consultation Nouvel art. 8b AP-LP? Modification de l art. 73 LP (moyens de preuve)? Action en annulation ouverte plus largement (ATF 132 III 277, pas d opposition)?

MERCI DE VOTRE ATTENTION! Prof. Olivier Hari Avocat, docteur en droit Chaire de droit des sociétés Av. du 1 er -Mars 26 CH-2000 Neuchâtel olivier.hari@unine.ch www.droit-des-societes.ch

ANNEXE 1: ART. 4 LP

ANNEXE 2: ART. 4A LP

ANNEXE 3: ART. 145 CPC

ANNEXE 4: ART. 56 LP

ANNEXE 5: ART. 56 P-LP

ANNEXE 6: ART. 173A ALP

ANNEXE 7: ART. 309 ALP/LP Ancien droit Nouveau droit

ANNEXE 8: ART. 211A LP

ANNEXE 9: ART. 297A LP

ANNEXE 10: ART. 285 LP

ANNEXE 11: ART. 286 LP

ANNEXE 12: ART. 288 LP

ANNEXE 13: ART. 292 LP

ANNEXE 14: ART. 297 LP

ANNEXE 15: ART. 293 LP

ANNEXE 16: ART. 293A LP

ANNEXE 17: ART. 293B LP

ANNEXE 18: ART. 293C LP

ANNEXE 19: ART. 293D LP

ANNEXE 20: ART. 294 LP

ANNEXE 21: ART. 295 LP

ANNEXE 22: ART. 295A LP

ANNEXE 23: ART. 295B LP

ANNEXE 24: ART. 295C LP

ANNEXE 25: ART. 211 LP

ANNEXE 26: ART. 306 LP

ANNEXE 27: ART. 310 LP