10 L agrément légal Agrément des tiers... 340 Cessions libres... 341 Conséquences pratiques des règles légales... 342 Les agréments statutaires Cessions à des tiers : majorité renforcée... 343 Cessions entre associés... 344 Cessions entre conjoints et entre descendants... 345 Opérations particulières soumises à agrément Décès... 347 Augmentation de capital... 348 Fusion... 349 Changement de contrôle... 350 Donation... 350 Convention de portage... 351 Mise en œuvre de l agrément Notification du projet... 352 Annulation pour non-respect de la procédure... 352 Autorisation de la cession... 353 Prise de décision dans un acte... 354 Inconvénients d une décision dans l acte de cession... 355 Refus d agrément... 356 Renonciation du cédant... 356 Rôle et mission de l expert... 356 Établissement de l acte de cession Forme et nombre d exemplaires. 357 Énonciations de l acte... 358 Prix... 359 Condition suspensive de paiement du prix... 359 Prix fixé par un tiers... 359 Consentement du conjoint du cédant... 360 Intervention du conjoint du cessionnaire... 361 Associé pacsé... 361 Dépôt de l acte de cession... 362 Publicité au RCS... 363 Inopposabilité de la cession non publiée... 363 Effets de la cession Droits du cessionnaire aux dividendes... 364 Cession du compte courant... 365 Remboursement du compte courant... 365 Garantie du cédant... 366 Éviction totale... 366 Erreur déterminante... 366 Dol... 367 Rétention de documents comptables... 367 Engagement de non-concurrence... 368 Sort des cautionnements... 369 Reprise d engagement par le cessionnaire... 369 Clause de conciliation... 369 Clause de garantie de passif... 370 Limitation de garantie de passif... 370 Incidences fiscales d une garantie de passif : pour les entreprises... 371 pour les particuliers cédants... 372 clause de earn out... 372 131
Capital et parts sociales Cessions de parts en blanc : caractéristiques... 373 validité admise... 373 sanctions légales... 374 inopposabilité aux tiers... 375 décès, divorce... 376 mauvaise foi du cédant... 377 agrément du cessionnaire... 378 suivi des cessions de parts... 379 Conséquences fiscales des cessions Formalité de l enregistrement... 381 Charges augmentatives du prix... 382 Valeur vénale... 383 Compte courant... 384 Cession de toutes les parts... 385 Abus de droit... 385 Transformation en SA... 386 Engagement de conserver les parts... 387 SARL de famille... 388 Changement de régime fiscal... 389 Plus-values réalisées par une entreprise : règles BIC... 390 règles IS... 391 Plus-values des particuliers : cession à un membre du groupe familial... 392 prix d acquisition... 392 report d imposition... 392 SARL à prépondérance immobilière... 393 L agrément légal Le principe de l agrément des tiers 340 Les parts sociales ne peuvent être cédées à des tiers étrangers à la société qu avec le consentement de la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sociales, à moins que les statuts prévoient une majorité plus forte (c. com. art. L. 223-14). La SARL est donc une société fermée dans la mesure où les tiers ne peuvent y entrer sans cet agrément préalable. Sur les possibilités de majorité renforcée, il convient de se reporter au paragraphe 343. 132 Illustrations 1/2, 3/4. L ordonnance du 25 mars 2004 a abaissé les règles de majorité, la majorité des associés n a plus à représenter les trois quarts des parts sociales. Les statuts peuvent néanmoins revenir à cette majorité qui est plus forte que celle du dispositif législatif. Portée de la nouvelle majorité. Une SARL a quatre associés A (51 parts), B (30 parts), C (15 parts), D (4 parts). D veut céder ses parts et sollicite l agrément ; il vote avec B et C cet agrément, mais A vote contre ; l agrément est rejeté, la majorité des associés représentant moins de la moitié des parts. Autre hypothèse : A, C et D votent en faveur de cet agrément, mais B le refuse. L agrément est acquis ; la double condition de majorité et du nombre de parts est réunie. Sous l ancien dispositif, l agrément aurait été rejeté. En effet, les votes favorables certes majoritaires totalisent moins de 75 % des parts de la SARL. Les cessions libres 341 Les parts peuvent toutefois être cédées librement, sauf dispositions contraires des statuts : entre les associés (c. com. art. L. 223-16 ; voir 345 et 346),
entre conjoints (voir 345), et entre ascendants et descendants (c. com. art. L. 223-13 ; voir 345 et 346). Conséquences pratiques 342 Les conséquences pratiques des règles légales peuvent, dans certains cas particuliers, se révéler extrêmement fâcheuses. L entrée d un ascendant, d un descendant ou du conjoint d un associé peut modifier le caractère très fermé de la société voulu par les associés d origine. Il convient donc d examiner dans quelle mesure et de quelle façon les règles légales peuvent être adaptées par les statuts. La possibilité désormais offerte de renforcer la majorité pour les cessions à des tiers doit être étudiée. Sur l opportunité d un agrément pour les transmissions des parts par succession, il convient de se reporter aux paragraphes 404. Les agréments statutaires Cessions à des tiers : majorité renforcée 343 L agrément doit être donné à la majorité des associés représentant la moitié des parts sociales, mais le nouveau dispositif permet, à la différence de l ancien, de prévoir une majorité plus forte (voir 345). En effet, les statuts peuvent relever le seuil de la moitié des parts sociales pour le porter, par exemple, aux trois quarts ou aux deux tiers ; le texte faisant référence à une majorité plus forte, les statuts pourraient imposer pour la majorité en nombre une majorité des trois quarts ou des deux tiers du nombre d associés. Différentes options sont possibles. Il convient toutefois de noter que pour la modification des statuts, pouvant aboutir à la suppression des clauses statutaires d agrément, il est seulement imposé que les associés représentent les trois quarts du capital (c. com. art. L. 223-30). Cessions entre associés 344 Les statuts peuvent limiter la liberté qui est de règle en la matière. Mais la réglementation concernant les cessions de parts consenties à des tiers devient alors applicable (c. com. art. L. 223-14), sauf que les statuts peuvent, dans ce cas, réduire la majorité ou abréger les délais prévus par cette réglementation (c. com. art. L. 223-16). Cette disposition était traditionnellement présentée ainsi : les cessions de parts entre associés, qui normalement sont libres, ne peuvent être rendues plus difficiles que celles consenties à des tiers. La lecture de ce texte est rendue plus délicate du fait de la nouvelle rédaction de l article L. 223-14 consacré à l agrément des cessions à des tiers. En effet, la majorité a été abaissée mais surtout les statuts peuvent prévoir une majorité plus forte que la majorité en nombre représentant au moins la moitié des parts. D un côté, l article L. 223-16 prévoit seulement une majorité réduite alors que le texte de renvoi (art. L. 223-14) autorise une majorité plus forte. Les deux dispositions sont difficilement conciliables sauf à considérer que seule la nouvelle majorité légale doit être retenue ; la faculté de dérogation statutaire ne serait pas visée. 133
Capital et parts sociales Lorsque les cessions entre associés entraînent la réunion de toutes les parts entre les mains d un seul, la SARL devient une EURL et change de régime fiscal (voir 2130 et 2135). Cessions entre conjoints et entre ascendants et descendants Clause statutaire 345 Normalement, les parts sociales sont «librement cessibles entre conjoints et entre ascendants et descendants». Toutefois les statuts peuvent stipuler que le conjoint, un héritier, un ascendant ou un descendant ne peut devenir associé qu après avoir été agréé dans les conditions qu ils prévoient, l agrément peut être prévu pour toutes ces personnes ou seulement pour une catégorie telle que le conjoint ou les descendants. Ces conditions ne peuvent être plus rigoureuses que celles qui sont applicables aux cessions consenties à des tiers (voir 343) en ce qui concerne : les délais accordés à la société pour statuer sur l agrément, et la majorité exigée. Là encore, s agit-il de la majorité prévue par la loi ou de celle plus forte résultant d une clause statutaire? Illustrations Mêmes droits que ceux prévus en faveur des tiers. En cas de refus d agrément, l associé cédant dispose des mêmes droits que ceux reconnus en cas de cessions à des tiers (c. com. art. L. 223-13). De façon schématique, les associés sont tenus d acquérir ou de faire acquérir les parts à moins que la société ne décide avec l accord du cédant de réduire son capital. Si aucune décision n est prise dans les délais légaux et notamment si les parts de l associé cédant n ont pas été rachetées dans les délais, l associé peut réaliser la cession projetée, l agrément étant selon l article L. 223-13 réputé acquis (voir 356). À la différence des cessions à des tiers étrangers, le délai de possession de deux ans n est pas requis pour procéder au rachat ou à la cession. Conjoint, ascendant ou descendant déjà associé. L agrément ne concerne que des personnes qui ne sont pas déjà associées (cass. com. 28 octobre 1974, D. 1975, p. 209). Le fait que les droits sociaux de ces parts soient augmentés n entraîne pas un nouvel agrément sur le fondement de la clause relative aux cessions entre ces personnes. Associé pacsé. L article L. 223-13 ne vise pas les associés pacsé au titre des personnes pouvant être dispensées d agrément ; l associé pacsé peut avoir des droits indivis sur les parts et son statut n est pas totalement assimilable dans ce cas à un tiers étranger (voir 45). La clause d agrément réglera utilement le sort des associés pacsés. Caractère commun des parts 346 Le conjoint d un associé qui a libéré ses parts au moyen de biens communs peut se voir reconnaître la qualité d associé (c. civ. art. 1832-2 ; voir 42 et 113). En l absence de stipulation statutaire imposant l agrément du conjoint, il lui suffit de notifier, à tout moment, à la société son intention d être personnellement associé pour la moitié des parts ainsi souscrites ou acquises. La dissolution de la communauté peut avoir pour cause non seulement le décès mais encore le divorce, la séparation de corps ou de biens, ou le changement de régime matrimonial en application de l article 1397 du code civil. 134
Opérations particulières soumises à agrément Transmission en cas de décès 347 Selon les stipulations contenues à cet égard dans les statuts, le décès d un associé entraînera l entrée de ses héritiers ou ayants droit dans la société, ou bien, au contraire, celle-ci continuera entre les associés survivants, ou avec l héritier de l associé décédé ou le conjoint survivant (voir 401 et 403). Augmentation de capital 348 De nouveaux associés peuvent entrer dans la société à l occasion d une augmentation de capital soit en souscrivant des parts de numéraire, soit en effectuant un apport en nature (voir «Augmentation de capital», 252 à 278). Dans les deux cas, ils devront, en principe, être agréés dans les mêmes conditions que si leur entrée dans la société se réalisait par la voie d une cession de parts (voir 340). Cet agrément requiert désormais la majorité en nombre des associés représentant au moins la moitié des parts sociales à moins que les statuts prévoient une majorité plus forte ; dans le cas où il s agit de l entrée dans la société du conjoint, d un ascendant ou d un descendant d un associé, l agrément n est nécessaire que dans la mesure où il est prévu par les statuts qui en fixent les conditions. Fusion Remarque. Certains auteurs font valoir que la procédure prévue pour les cessions de parts à des tiers ne devrait pas s appliquer puisqu en cas d augmentation de capital il s agit de créer de nouvelles parts (Hémard, Terré et Mabilat, Dalloz tom. 1, 540). Selon ces auteurs l agrément n a pas à être mis en œuvre. En pratique, de nombreux statuts règlent le problème en prévoyant un agrément pour toute cession et opération sur le capital faisant entrer un tiers. 349 Lorsque des parts de SARL figurant dans le patrimoine d une société sont apportées à une autre société dans une opération d apport-scission, la SARL en cause ne peut y voir une cession à un tiers étranger : la société bénéficiaire de l apport est en effet «successeur aux biens» de la société absorbée ou scindée (cass. com. 19 avril 1972, BC IV n 115). Il a été en revanche jugé à propos d une SA (cass. com. 3 juin 1986, Rev. soc. 1987, p. 52) que l opération de fusion ne figure pas expressément au nombre des actes pour lesquels la clause d agrément est interdite. Les juges du fond peuvent valablement considérer que le terme générique «toute transmission à un tiers» contenu dans la clause d agrément des cessions d actions vise une opération de fusion (cass. com. 6 mai 2003, n 001-12567 ; FH 2988-3) ; compte tenu du pouvoir souverain d appréciation des juges en ce domaine, cette solution est transposable aux SARL. Opérations assimilables à des cessions 350 Aux cessions de parts doivent être assimilées les donations. Lorsque l acquéreur des parts est lié par un pacte civil de solidarité envers un partenaire, en principe l agrément sera donné à celui qui revendique la qualité de futur associé (voir 46). 135
Capital et parts sociales Illustrations Redressement judiciaire. La procédure d agrément des cessions de parts de SARL, prévue par l article L. 223-14, doit être respectée (Versailles 28 mars 1996, RJDA 1996, n 796 ; pour les actions, cass. com. 31 janvier 1995, BC IV n 31). Donation. Le donataire doit être agréé s il n est pas déjà associé ; il n existe aucune dérogation pour cette opération. Changement de contrôle. La modification dans la répartition et dans le contrôle du capital d une personne morale associée d une SARL a été assimilée à une cession entrant dans le champ d application de l agrément (trib. com. Versailles 26 avril 1989, Gaz. Pal. 1989, 2, 716). On notera toutefois que la chambre commerciale a considéré que la prise de participation, même majoritaire, dans le capital d un ou de plusieurs actionnaires d une autre société ne constitue pas, par elle seule, une fraude ayant pour objet ou pour effet d éluder les clauses statutaires de la société considérée (cass. com. 13 décembre 1994, BC IV n 384). Fraude. N a pas justifié sa décision la cour d appel qui a rejeté l action en annulation d une cession de parts sociales pour fraude sans rechercher si l opération par laquelle l associé d une SARL, en cédant ses parts à sa mère, laquelle n était animée d aucune intention de s associer et les avait à son tour cédées à sa fille, tiers à la société, n avait pas pour seul objet de permettre la cession à un tiers en évitant que la fille ait à solliciter l agrément des associés (cass. com. 21 janvier 1997, n 142 D). Convention de portage 351 La convention de portage n est pas définie. Elle se caractérise en pratique par l achat ou la souscription par une personne (le porteur) de titres sociaux (des actions le plus souvent) en exécution d un accord intervenu avec une autre personne (le donneur d ordre) ; ces titres doivent dans un délai convenu être transférés à une personne désignée (qui peut être le donneur d ordre), pour un prix fixé dès l origine. Cet achat peut, par exemple, intervenir pour le compte d une personne qui n est pas en mesure d acheter immédiatement les titres sociaux mais qui s engage à les racheter dans un délai déterminé. Le bénéficiaire est tenu de racheter les titres objets de la convention, il ne bénéficie pas d un réméré. S agissant de parts de SARL, le porteur doit préalablement à l achat être agréé par les associés ; très souvent, le porteur est un établissement bancaire et son agrément pourra soulever quelques difficultés. Par ailleurs, la seconde opération de rachat par le bénéficiaire pourra également donner lieu à agrément. L opération peut par contre se concevoir dans le cadre d une transmission d entreprise lorsque le chef d entreprise a la maîtrise du capital. Il céderait une partie (plus de la moitié) de ces parts à une banque, l enfant repreneur s engagerait parallèlement à racheter les parts ainsi acquises dans un délai déterminé et pour un prix arrêté avec la banque. Sous réserve de l accord d un établissement bancaire, l opération ne devrait pas se heurter à des problèmes d agrément des associés liés au chef d entreprise. Procédure d agrément Notification du projet 352 L article L. 223-14 et les articles 29 et 30 du décret du 23 mars 1967 réglementent de façon précise la procédure d agrément : le projet de cession doit être notifié non seulement à la société, mais à chacun des associés, par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d avis de réception ; dans le délai de huit jours à compter de cette notification, le gérant doit convoquer l assemblée des associés pour qu elle délibère sur le projet de cession de 136
parts sociales ou, si les statuts le permettent, consulter les associés par écrit sur ledit projet ; la décision de la société est notifiée au cédant par lettre recommandée avec demande d avis de réception ; si la société n a pas fait connaître sa décision dans le délai de trois mois à compter de la dernière des notifications faites par le cédant à la société et aux associés, le consentement à la cession est réputé acquis. Illustrations Qui notifie le projet? C est au cédant qu incombe la notification du projet de cession, même si le candidat cessionnaire a adressé une promesse d achat (cass. com. 24 avril 1990, BC IV n 124); la notification du projet de cession étant impérative la société peut se prévaloir de leur inobservation sans avoir à justifier d un intérêt à agir (CA Paris 25 février 2000, D. 2000 J. 176). La Cour de cassation, dans une affaire aux multiples facettes, a déclaré valable et opposable à la société une cession notifiée à la société à la diligence du cessionnaire et pour laquelle tous les associés étaient intervenus à l acte (cass. com. 26 mars 1996, BC IV n 98). Intervention du coassocié. L intervention du seul coassocié du cédant à l acte de cession ne suffit pas à répondre aux exigences de l article L. 223-14, dès lors que cet associé n a pas reçu le projet de cession (cass. com. 9 mai 1990, BC IV n 145). Annulation pour non-respect de la procédure. Les parts sociales d une SARL ne peuvent être cédées à des tiers étrangers à la société que dans les conditions et selon les modalités prescrites par l article 45 de la loi (c. com. art. L. 223-14) ; en conséquence, une cour d appel a justifié sa décision d annulation de cession de parts sociales pour lesquelles la procédure prévue par ce texte n avait pas été respectée et dont l un des associés avait contesté les cessions dans le délai de trois mois (cass. com. 21 mars 1995, n 616 P) ; au cas considéré, la ratification implicite de la cession par les associés non cédants, résultant de leur participation à deux assemblées avec les nouveaux porteurs de parts, a été rejetée. Prescription de l action en nullité. L action en nullité, à l encontre d une cession à un tiers, se prescrit par trois ans à compter de la date du dépôt au greffe de l acte de cession (cass. com. 9 novembre 1993, BC IV n 402). Qui peut agir en nullité? À propos du non-respect de la procédure d agrément dans les sociétés civiles, l action en nullité a été refusée : à l acquéreur des parts (cass. civ. 19 juillet 2000, BC III n 151) ; au cédant (cass. civ. 6 décembre 2000, BC III n 185). Ces arrêts ont précisé que seuls les associés non cédants et la société peuvent se prévaloir du défaut d agrément. Ces solutions pourraient s appliquer aux SARL. Autorisation de cession 353 Elle résultera le plus souvent d une décision extraordinaire des associés prise à la double majorité en nombre et en parts sociales (moitié, sauf si les statuts prévoient une majorité plus forte). Une majorité en nombre et en parts plus faible ne peut valoir autorisation de cession. L associé cédant peut voter et il est pris en compte pour le calcul de la double majorité ; mais en sa qualité de cédant, tenu à une obligation de garantie, il ne peut voter contre l agrément du candidat cessionnaire qu il propose. Toutefois, la décision de l assemblée générale d une SARL agréant un projet de cession constitue une simple autorisation de cession et non une constatation de cette cession et ne peut valoir engagement du prétendu cédant, quand bien même ce dernier a voté en faveur de l autorisation (cass. com. 1 er octobre 1996, Déf. 1997, 36533-6). Illustration Autorisation tacite. L autorisation peut résulter du silence de la société. En effet, le consentement à la cession est réputé acquis si la société n a pas fait connaître sa décision dans le délai de trois mois (voir 356). 137
Capital et parts sociales Prise de décision dans un acte Un procédé expéditif 354 Le formalisme prévu par la loi pour les cessions de parts de SARL à un tiers étranger à la société n est pas toujours respecté. De nombreux praticiens font intervenir tous les associés à l acte de cession, l agrément du cessionnaire étant constaté dans l acte qui procède également à la modification des statuts : il n y a pas notification de la cession aux coassociés puisque par définition l opération est connue des intéressés qui y ont participé ; il n y a pas non plus, à proprement parler, assemblée mais la décision constatée dans l acte recueille l adhésion de tous les associés. Selon l article L. 223-27, les décisions collectives autres que celles concernant l approbation annuelle des comptes peuvent valablement résulter d un acte exprimant l accord unanime des associés, du moins si ce procédé est prévu par les statuts (voir 865). Cet article valide l essentiel de la démarche de l acte unique: rien ne s oppose en effet à ce que l acte exprimant l accord de tous les associés et valant décision conformément aux stipulations statutaires constate par ailleurs une cession de parts. Qui n est pas exempt d inconvénients 355 Le formalisme inhérent aux cessions tel que défini à l article L. 223-14, alinéa 1 er de la loi et à l article 29, alinéa 1 er du décret n a pas été modifié. Ce formalisme peut paraître extrêmement lourd en présence d un acte unique impliquant l intervention de tous les associés et donc une connaissance du projet de cession. En tout état de cause la notification de l acte doit être effectuée. Il reste que: La notification à la société et aux associés répond à un souci d information et surtout fait courir des délais débouchant sur un consentement tacite. Or le candidat cédant ne peut totalement préjuger du consentement de tous les autres associés nécessaire pour les décisions prises dans un acte. Les tractations peuvent s éterniser pour obtenir leur accord et, à défaut de notification dans les formes prévues, le cédant ne pourra opposer aucun point de départ pour le délai de réponse. L envoi d un projet d acte aux associés s inscrit dans le cadre des usages suivis par une majorité de praticiens en matière d acte. Le consentement ne peut ainsi être surpris. La Cour de cassation a d ailleurs précisé que l article L. 223-14 impose la notification du projet de cession des parts à chacun des associés ; cette procédure ne peut être remplacée par l intervention de tous les associés à l acte de cession (cass. com. 26 mars 1996, BC IV n 98). Lorsque tous les associés auront, conformément à la clause statutaire, donné leur agrément dans l acte sous seing privé de cession, celle-ci devra néanmoins être signifiée ou déposée conformément aux dispositions de l article L. 221-14 (voir 362). En effet, le consentement unanime des associés et l intervention du gérant de la société dans un acte sous seing privé ne peuvent valoir signification au sens de l article 1690 du code civil. Refus d agrément 356 En cas de refus d agrément, les associés sont tenus, dans le délai de trois mois à compter de ce refus, d acquérir ou de faire acquérir les parts à un prix fixé dans 138
les conditions prévues à l article 1843-4 du code civil sauf si le cédant renonce à la cession de ses parts. À la demande du gérant, le délai de trois mois peut être prolongé par décision de justice, sans que cette prolongation puisse excéder six mois (c. com. art. L. 223-14). L ordonnance du 25 mars 2004 a supprimé la mention autorisant la prolongation une seule fois ; le délai pourrait être prorogé plusieurs fois à l intérieur du délai de six mois. Ces dispositions ne peuvent être invoquées que par l associé cédant qui détient ses parts depuis deux ans au moins, sauf le cas où il aurait recueilli les parts par succession, liquidation de communauté ou donation du conjoint, d un ascendant ou d un descendant. Suivant l article 1843-4, dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d un associé ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties, soit, à défaut d accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible. Le rachat doit porter sur la totalité des parts dont la cession avait été notifiée (cass. com. 11 février 1980, Rev. soc. 1980, p. 477). La société peut également, avec le consentement de l associé cédant, décider, dans le même délai, de réduire son capital du montant de la valeur nominale des parts de cet associé et de racheter ces parts au prix déterminé dans les conditions prévues ci-dessus. Les sommes dues portent intérêt au taux légal ; la loi de sécurité financière du 1 er août 2003 a supprimé la possibilité pour la société d obtenir en justice un délai de paiement dans la limite de deux années. Si aucune de ces solutions n est intervenue à l expiration du délai imparti, l associé peut réaliser la cession intervenue, à la condition toutefois qu il détienne ses parts depuis au moins deux ans; ce délai de deux ans ne s applique pas si l associé cédant tient ses parts d une succession, d une liquidation de communauté entre époux ou d une donation d un conjoint, ascendant ou descendant (c. com. art. L. 223-14). Toute clause contraire à ces dispositions est réputée non écrite. Illustrations Renonciation du cédant. L ordonnance du 25 mars 2004 autorise expressément le cédant à renoncer à la cession. Ainsi, si le prix proposé par l expert semble insuffisant au cédant, il pourrait renoncer à son projet de céder les parts. La Cour de cassation avait déjà consacré ce droit en précisant qu à défaut d agrément du cessionnaire, celui-ci n était pas tenu de maintenir son offre de cession (cass. com. 27 octobre 1992, Dr. Soc. 1992, n 257). Mais il avait été décidé que le cédant ne pouvait pas se rétracter si, après refus d agrément, il mettait les coassociés en demeure d acquérir ses parts à un prix déterminé qui est accepté (cass. com. 9 avril 1991, Dr. Soc. 1991 n 276 et Bull. Joly 1991, p. 622). La rétractation avait été également déclarée impossible si le cédant a accepté la procédure d expertise demandée par les coassociés repreneurs (cass. com. 13 octobre 1992, JCP éd. E 1993.I.218 et cass. com. 2 juillet 1996, n 94-13454: «en s en remettant ainsi à l estimation d experts désignés conformément aux articles 45 de la loi du 24 juillet 1966 et 1843-4 du code civil, tant le cédant que les cessionnaires faisaient de la décision des experts leur loi, de sorte que l accord sur la chose et le prix étant réalisé, la vente était parfaite»). La nouvelle rédaction de l article L. 223-14 du code de commerce faisant état d une renonciation du cédant pourrait être interprétée comme ne visant que le cas où le cédant n a pas mis en œuvre la procédure d estimation par voie d expertise. En effet, lorsque le cédant a décidé de faire offre aux associés et de s en remettre au prix fixé par expert, la vente est parfaite et le repentir ou la rétractation ne serait pas possible, les textes ne l ayant pas expressément prévu. En conséquence, la jurisprudence relative à l impossibilité de se rétracter resterait applicable, il appartiendra aux tribunaux de trancher et de fixer la portée du terme renonciation. Frais d expertise. Les frais d expertise sont à la charge de la société, l article L. 223-14 modifié par l ordonnance du 25 mars 2004 prévoit expressément cette prise en charge par la société. Décision de l expert. Le choix d un expert pour fixer le prix a pour conséquence de faire de sa décision la loi des parties sauf à rechercher à l encontre des opérations d expertise l erreur 139
Capital et parts sociales grossière (cass. com. 9 avril 1991, BC IV n 139). En conséquence, lorsque les associés acquéreurs non satisfaits de l estimation faite par les experts désignés par les parties décident de renoncer à leur acquisition, le cédant peut les poursuivre en exécution de leur engagement : l accord sur la chose et sur le prix étant réalisé, la cession est parfaite (cass. com. 2 juillet 1996, Rev. soc. 1997, 345). Sur le rôle de l expert, on se reportera au paragraphe 359. Clause contraire à l article 1843-4. L ordonnance du 25 mars 2004 a supprimé la prohibition des clauses statutaires contraires à la procédure d expertise de l article 1843-4. Mais le dernier alinéa de l article L. 233-14 pose le principe selon lequel toute disposition contraire aux dispositions qu il contient est réputée non écrite. Silence de la société. Le rachat dans les conditions légales par la société des parts d un associé, à la suite du refus d agrément de leur cession à un tiers, doit être réalisé avant l expiration du délai impératif de trois mois. À défaut, l associé qui retrouve la liberté de réaliser la vente qu il avait projetée n est pas fondé à exiger le rachat desdites parts par la société (cass. com. 29 novembre 1982, BC IV n 379). Rôle de l expert. Le prix de vente peut être laissé à l arbitrage d un tiers, mais il importe que ce mandataire commun des cocontractants ait véritablement la qualité de tiers, ce qui implique qu il ne soit pas sous la dépendance de l une des parties (cass. civ. 2 décembre 1997, BC I n 334) ; le prix n est pas déterminable lorsque les experts sont définitivement dans l impossibilité de parvenir à l évaluation des actions vendues et d accomplir leur mission (cass. civ., 2 e ch., 8 avril 1999, BC II, n 67). Établissement de l acte de cession L acte de cession Forme et nombre d exemplaires 357 La cession des parts sociales doit être constatée par écrit (c. com. art. L. 221-14 et L. 223-17). L établissement d un acte notarié n est obligatoire qu en cas de donation. L acte, qui est soumis au droit de timbre, doit être établi en autant d exemplaires qu il y a de parties, plus un exemplaire pour l enregistrement et deux pour le dépôt en annexe au registre du commerce et des sociétés. Il y a lieu également d établir un exemplaire pour le dépôt ou la signification de l acte selon les modalités prévues à l article L. 221-14 (voir 362). Énonciations 358 L acte portant cession de parts indiquera notamment les noms, prénoms et domiciles de celui qui cède les parts et de celui qui les achète, le nombre et la désignation des parts cédées, le prix stipulé pour la cession et les modalités de paiement de ce prix. Au pied de l acte de cession de parts, diverses mentions devraient être portées en vue de la formalité de l enregistrement. À cet égard, les associés cédants seront attentifs à l origine des parts, la cession dans les trois ou cinq ans de l apport ayant des conséquences fiscales (voir 387 et 388). Sur les droits du conjoint lorsque le cédant ou le cessionnaire est marié sous le régime de la communauté et sur la rédaction de l acte de cession en pareil cas, voir les paragraphes 360 et 361. Parfois, un ou plusieurs «blancs» sont volontairement laissés dans le corps du texte afin d être remplis ultérieurement. On se trouve alors devant ce que l on appelle communément une «cession de parts en blanc» ; sur cette pratique et les risques qu elle comporte, voir les paragraphes 373 à 380. 140
Illustration Transformation en SA. La clause du contrat de cession subordonnant la réalisation de la cession de la totalité des parts de la SARL à la transformation préalable de celle-ci en société anonyme est une condition suspensive valable (cass. com. 9 février 1999, JCP éd. E 1999, p. 1679). Cette transformation en SA évitera le droit de 4,80 % et ne donnera lieu qu au droit de 1 % plafonné (voir 386). Prix 359 Les parties arrêtent le montant du prix de cession qui peut être remis en cause par l administration fiscale lorsqu il est sous-évalué. Le prix de cession des parts, comme celui de toute vente, doit être fixé pour que la cession soit valide. L existence d un prix déterminé ou pour le moins déterminable est nécessaire (c. civ. art. 1591). Les éléments retenus pour la détermination du prix doivent permettre de fixer ultérieurement un prix. Les parties qui conviennent d une cession de parts peuvent désirer que le prix soit le plus exact possible au vu des résultats de l entreprise. Dans ce cas, le prix ne sera pas déterminé immédiatement, une situation comptable devant être établie. Dans cette attente, les parties signent une promesse ou un protocole arrêtant les bases de leur accord; cet acte stipule que le prix définitif, payable lors de la cession, sera déterminé au vu des données comptables à produire. La fixation du prix peut être laissée par les parties à l arbitrage d un tiers (c. civ. art. 1592). Schématiquement, pour être valable, le mode de fixation du prix ne doit pas être abandonné à la discrétion de l une des parties ; ainsi le caractère indéterminable du prix entraînant la nullité de l acte a été retenu lorsque: les éléments destinés à permettre le calcul dépendent de la volonté de l une des parties (cass. civ. 12 novembre 1974, BC I n 301) ; le vendeur peut influer sur divers éléments nécessaires à la détermination du prix (cass. com. 15 juin 1982, BC IV n 229) ; les pratiques de la société émettrice des parts avaient eu pour effet de fausser les données de référence devant servir de base à l établissement du prix (cass. civ. 8 avril 1999, BC II n 67). Les parties doivent fixer à l avance des éléments objectifs permettant la détermination du prix (cass. civ. 16 juillet 1998, BC I n 265). Illustrations Transfert des parts après paiement du prix. Le fait de subordonner le transfert des parts sociales au paiement effectif de la totalité au prix de cession ne constitue pas une condition suspensive potestative de vente annulable s agissant d une conséquence inhérente à la vente (cass. com. 24 septembre 2002, n 98-22280). Référence au bilan. Une cession de parts n est pas nulle pour indétermination du prix lorsque les parties ont précisément défini les éléments constitutifs du prix dont la valeur exacte sera fixée par le bilan, non encore établi au jour de la signature de l acte (cass. com. 18 juin 1996, Déf. 1996, 73303). Nouvel accord nécessaire. Le prix de cession n est pas déterminable lorsqu un désaccord survient sur l établissement du bilan sans que les parties aient prévu dans ce cas la désignation d un expert ; en effet la détermination du prix dépend d un nouvel accord de volonté (cass. com. 14 décembre 1999, BC IV n 234 ; RF 875, p. III). Recours à un tiers arbitre. Pour éviter la remise en cause de la cession, les parties prendront soin de désigner l expert comptable ou un tiers comme arbitre du prix en cas de contestation des données comptables ou financières. Une clause expresse du contrat déterminera précisément le rôle de ce tiers en lui confiant le soin de fixer le prix définitif. Le prix fixé par un tiers arbitre désigné en application de l article 1592 du code civil s impose aux parties et ne peut être remis en cause qu en cas d erreur grossière (cass. com. 9 avril 1991 BC IV n 139) ; mais en présence d erreurs ayant conduit à une sous-évaluation des parts cédées, le vendeur peut demander à l arbitre la réparation que lui cause cette sous-évaluation (cass. com. 4 février 2004, n 01-13516). 141
Capital et parts sociales Cession à titre gratuit de parts. Un acte mentionnant que la cession des parts d une SARL était consentie à titre gratuit est taxable au taux des mutations à titre gratuit (voir 382, rubrique Cession à titre gratuit). Consentement du conjoint du cédant 360 Les parts de SARL sont des titres non négociables. En conséquence, l un des époux mariés sous un régime de communauté ne peut, sans le consentement de l autre, céder les parts dépendant de la communauté, en vertu de l article 1424 du code civil. Mais un époux peut céder à son conjoint, quel que soit leur régime matrimonial, les parts lui appartenant en propre (voir 363 sur les formalités). Illustrations Action en nullité. Lorsqu un époux a vendu des droits sociaux non négociables sans le consentement de son épouse, ces actes accomplis en dehors des limites de ses pouvoirs relèvent des articles 1424 et 1427 du code civil et non des textes frappant les actes frauduleux du mari ; en conséquence, l action accordée à l épouse ne peut, selon l article 1427, être intentée plus de deux ans après la dissolution de la communauté (cass. civ. 30 mars 1999, BC I n 111). Effet de la nullité. La nullité prononcée en vertu de l article 1427 du code civil a pour effet de remettre les choses dans l état où elles se trouvaient avant la formation du contrat ; si la restitution matérielle des prestations est impossible, cette restitution doit se faire sous forme d une indemnité (cass. civ. 16 juillet 1989, BC I n 251). Promesse de porte-fort. Le compromis de vente d un fonds de commerce et de parts sociales, signé par un seul des époux, se portant fort de l accord de son conjoint, est nul en tant que portant sur des biens communs (cass. civ. 15 juillet 1993, BC I n 255). Intervention du conjoint du cessionnaire 361 Les dispositions spécifiques aux apports de biens communs énoncées aux paragraphes 41 et 113 s appliquent aux cessions de parts acquises par un époux commun en biens. En effet, préalablement à l acquisition de parts par l un des époux mariés sous le régime de la communauté de biens, son conjoint doit en être averti. L acte de cession doit porter la justification de cette information. À défaut, le conjoint non avisé peut demander la nullité de l acte dans les deux ans suivant la date où il en a connaissance. Lors de cette cession, le conjoint de l époux cessionnaire peut notifier à la société son intention d être, lui aussi, personnellement associé pour la moitié des parts acquises. Dans cette hypothèse, l acceptation ou l agrément des associés vaut pour les deux époux. Si cette notification est postérieure à l acquisition, les clauses d agrément prévues à cet effet par les statuts sont opposables au conjoint. Illustration Associé pacsé. Concernant les précautions à observer en cas d associé pacsé, il convient de se reporter au paragraphe 46. Formalités Dépôt ou signification 362 La cession peut être constatée par le dépôt d un original de l acte de cession au siège social contre remise par le gérant d une attestation de ce dépôt. Toutefois, les parties qui le désirent peuvent toujours avoir recours aux formalités de l article 1690, à savoir, signification par ministère d huissier ou acceptation dans un acte authentique. 142
La cession des parts sociales n est opposable aux tiers qu après accomplissement des formalités ci-dessus et, en outre, après publicité au registre du commerce et des sociétés (c. com. art. L. 221-14 et L. 223-17). L acte de cession de parts doit obligatoirement être enregistré dans le mois (voir 381). Illustrations Ratification d une cession irrégulière. Lorsque le gérant d une SARL, à défaut d accomplissement des formalités de l article L. 221-14, réunit une assemblée générale extraordinaire à laquelle sont convoqués l acquéreur des parts cédées et au cours de laquelle les statuts sont modifiés en conséquence de cette cession et le nouvel associé nommé aux fonctions de gérant, la SARL ratifie expressément par ses organes la cession de parts intervenue et renonce à se prévaloir de l inopposabilité de la cession à son égard (cass. com. 3 mai 2000, BC IV n 96). Pluralité de cessionnaires. Le gérant, notamment sur le fondement du mandat apparent, délivrera l attestation au cessionnaire qui procède aux formalités de dépôt ; il pourra lui demander de produire un mandat des autres cessionnaires l autorisant à effectuer les formalités lorsque l acte de cession ne contient pas la formule «Mandat est donné au porteur des présentes pour effectuer toutes les formalités» ou ne donne pas mandat exprès à un des cessionnaires pour effectuer le dépôt. Publicité au registre du commerce et des sociétés 363 Deux expéditions de l acte constatant la cession, s il a été établi dans la forme authentique, ou deux originaux, s il est sous seing privé, doivent être déposés en annexe au registre du commerce et des sociétés (c. com. art. L. 221-14 et L. 223-17 ; D. art. 14 et 31 ; voir aussi annexe 1). Lorsqu il s agit d une cession de parts non accompagnée d une modification des statuts, il ne peut être exigé, pour le dépôt, de copie des statuts mis à jour (rép. Lucas, JO du 30 janvier 1971, Déb. AN p. 286). Mais la nouvelle répartition des parts devra apparaître dans les statuts dès qu interviendra une mise à jour (rép. Peretti, JO 29 septembre 1973, Déb. AN p. 3909 ; rép. min. de la Justice au comité de coordination du RCS, Bull. RCS n os 9 et 10, p. 35) ; il convient d observer que certains greffes exigent deux exemplaires des statuts mis à jour. Le greffier vérifie le suivi des actes de cession de parts (Bull. RCS n 25, p. 11). Illustrations Inopposabilité de la cession non publiée. À défaut de publication au registre du commerce et des sociétés, la cession n est pas opposable aux tiers et les juges du fond saisis d un litige ne sont pas tenus de rechercher si un tiers avait eu connaissance effective de cette cession par tout moyen (cass. com. 27 janvier 1998, BC IV n 49 ; arrêt rendu à propos d une société en nom collectif mais transposable à une SARL selon le principe général de l inopposabilité aux tiers des cessions non publiées). Cession au profit du conjoint. L époux commun en biens, bénéficiaire d une cession de parts sociales d une SARL doit satisfaire aux formalités de dépôt en annexe au registre du commerce et des sociétés aux fins de rendre opposable cette cession aux tiers (Bull. RCS n os 14 et 15, p. 43). 143