ACTUALITE AML 30 décembre 2013 Par M. Yvan Gillard, Procureur économique auprès du Ministère public central vaudois Chaque fichier "Actualité AML" contient l'actualité réglementaire et jurisprudentielle parue durant l'année écoulée en matière de lutte anti-blanchiment. Concernant les sanctions SECO, seules les dernières mesures prises pour le pays concerné figurent dans un fichier. Points modifiés par rapport à la version du 01.11.2013 : - chiffre 2.1.1.1 Mesures à l encontre du Bélarus (modifications) ; - chiffre 2.1.1.2 Mesures à l encontre du Libéria (modifications) ; - chiffre 2.1.1.3 Mesures à l encontre de la République Islamique d Iran (modifications) ; - chiffre 2.1.1.4 Mesures à l encontre de personnes et entités liées à Oussama Ben Laden, au groupe «Al-Qaïda» ou aux Talibans (modifications) ; - chiffre 2.1.1.5 Mesures à l encontre du Libéria (modifications) ; - chiffre 2.1.1.6 Mesures à l encontre de personnes et entités liées à Oussama Ben Laden, au groupe «Al-Qaïda» ou aux Talibans (modifications) ; - chiffre 2.1.1.7 Mesures à l encontre de la Syrie (modifications) ; - chiffre 2.1.3.1 Conseil fédéral : Projet de loi fédérale sur la mise en œuvre des recommandations révisées du GAFI 1. Jurisprudence, pratique de la FINMA et d autres autorités 1.1 Tribunal fédéral 1.1.1 Arrêt 6B_724/2012 du 24 juin 2013 Le Tribunal fédéral a confirmé que se rendait coupable de blanchiment par omission l organe, en l espèce l administrateur, directeur et principal animateur d une société de
gestion de fortune, qui violait l obligation lui incombant de clarifier l arrière-plan économique d une transaction litigieuse. En substance, l intéressé et sa société sont entrés en relation d affaire avec un citoyen colombien résidant au Brésil. Une structure complexe a été mise sur pieds (constitution de plusieurs sociétés BVI) pour permettre au client de déposer en banque des fonds provenant prétendument de l activité de négoce de fruits qu il menait depuis le Brésil en direction de pays de l Est. Plusieurs millions d euros ont transité sur les comptes ouverts pour les BVI. Un montant supérieur à Euros 400'000.- a notamment été apporté en petites coupures dans les locaux de la société de l intéressé. Il s est avéré par la suite que le client était à la tête d une organisation criminelle internationale active dans le commerce de stupéfiants. Face à une situation qui impliquait une obligation de clarifier liée à la présence de nombreux indices (indices géographiques, petites coupures, etc..), le Tribunal fédéral reproche en résumé au recourant (considérant 5.5) : - de n avoir pas constaté sur place, l exercice de l activité prétendument opérée ; - d avoir demandé mais pas obtenu les comptes de la société ; - d avoir omis de plausibiliser les explications données à l occasion du premier versement effectué en cash à hauteur de plus de Euros 400'000.- Le Tribunal fédéral rappelle ensuite qu en présence d indices très lourds, la réalisation de l élément intentionnel sera assez facilement admis par le recours à la notion du dol éventuel (considérant 6). En l occurrence, le directeur d un établissement financier, qui plus est responsable de la due diligence, doit forcément envisager, dans une telle situation, que les fonds peuvent être d origine criminelle. 1.2 FINMA 1.2.1 Rapport annuel 2012 Au niveau de la lutte anti-blanchiment, le rapport annuel 2012 aborde les points suivants : - rappel des résultats du contrôle opéré par la FINMA s agissant du respect par les banques des obligations qui leur incombent dans le traitement des relations PEP et des principes de base applicables en la matière. Ce mini audit avait été décidé dans le cadre des conséquences du printemps arabe (rapport, p. 57) ; la FINMA y rappelle que le GAFI a notamment étendu la notion de PEP aux nationaux (voir infra chiffre 2.2.1.4) ; - rappel de la modification législative adoptée relative aux délits d initié (voir infra chiffre 2.1.3.3).et du fait que les infractions les plus graves sont érigées en crime avec pour conséquence un blanchiment possible du produit de l infraction (rapport p. 60) ; - rappel des dangers croissants liés à l e-money (rapport p. 61) et référence au cas abordé à ce sujet dans le bulletin FINMA 3/2012 (voir infra chiffre 1.2.2) ; - à l instar de ce qu elle a fait dans son rapport 2011, la FINMA souligne une nouvelle fois que, parmi les affaires qui l occupent, un grand nombre ont trait à des clarifications insuffisantes concernant des relations d affaires ou des transactions à risques accrus (rapport, p. 62). http://issuu.com/bbf.ch/docs/jb_f_120?mode=window 1.2.2 Bulletin 3/2012 Dans son Bulletin 3/2012, la FINMA présente quelques décisions rendues par le Tribunal fédéral, le Tribunal administratif fédéral ou par elle-même susceptibles d avoir une certaine importance dans la pratique. Une des décisions rapportées, figurant sous numéro 5, concerne la problématique AML. Une Sàrl installée en Suisse servait d intermédiaire pour diverses sociétés offshore qui émettaient de la monnaie électronique. La Sàrl achetait et revendait dite monnaie électronique aux clients finaux des sociétés offshore. En l espèce, cette société acceptait les fonds des clients sur ses comptes bancaires, puis les transformait en monnaie életronique qui allait alimenter les comptes digitaux des clients en question auprès des sociétés offshore. Outre le fait que cette Sàrl exerçait en la circonstance une activité bancaire non autorisée, La FINMA s est interrogée sur la pertinence d une telle structure au regard des impératifs de la lutte anti-blanchiment. Elle a notamment constaté qu une telle activité conduisait à un assujettissement à la LBA. Elle a encore souligné qu il était
légitime de se demander si cette même structure n avait pas pour unique vocation d aider les clients à contourner les réglementations en vigueur en matière d évasion fiscale et de blanchiment (bull. p.162, ch.71). En effet, dès lors que les sociétés offshore ne proposaient généralement pas de biens, ni de services au sens commun, on pouvait se demander quelle utilité y trouvaient les clients, si ce n est l opacité et le manque de contrôle réglementaire. http://www.finma.ch/d/finma/publikationen/documents/bulletin- 3-2012-gesamt.pdf 1.3 MROS : 1.3.1 Rapport annuel 2012 Le rapport annuel du MROS permet, entre autres, d apprécier une nouvelle fois, et d ailleurs année après année, l importance jouée par les informations externes (67% des cas), et notamment des médias (28% des cas), dans le déclenchement du processus d annonce (rap. chif.2.5.5, p.45). Tout établissement bancaire devrait donc être organisé de sorte à pouvoir compter efficacement sur ces sources d'informations. Pour le surplus, quelques points méritent notamment d être relevés : - Lorsqu une relation d affaires génère des entrées cash importantes prétendument justifiées par l activité commerciale exercée, il est important pour la banque d obtenir de la documentation plausibilisant le volume des fonds déposés (rap. chif. 3.7, p. 75) ; - A plusieurs reprises, le Tribunal fédéral a considéré que des régimes politiques pouvaient présenter les caractéristiques d une organisation criminelle au sens de l art.260ter CP (ex. régime Moubarak ou Kadhafi). Dès qu un intermédiaire financier est en relation d affaires avec un client lié auxdits régimes, il doit ainsi constater l existence de soupçons fondés et effectuer une communication au MROS selon l art. 9 LBA (rap. chif. 4.4, p. 86). Enfin, le rapport rappelle utilement la distinction entre obligation de communiquer selon l art. 9LBA et droit de communiquer en application de l art. 305ter al. 2 CP (rap. chif. 4.5, p. 87). 2. Réglementation 2.1 Suisse 2.1.1 SECO Conseil Fédéral (sanctions) 2.1.1.1 RS.946.231.116.9 Ordonnance du 28 juin 2006 instituant des mesures à l encontre du Bélarus http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20061656/index.html Modification du 18.12.2013 avec entrée en vigueur le 20.12.2013 2.1.1.2 RS 946.231.16 Ordonnance du 19 janvier 2005 instituant des mesures à l encontre du Libéria http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20042115/index.html Modification du 18.12.2013 avec entrée en vigueur le 20.12.2013 2.1.1.3 RS.946.231.143.6 Ordonnance du 19 janvier 2011 instituant des mesures à l encontre de la République islamique d Iran
http://www.admin.ch/ch/f/rs/c946_231_143_6.html Modification du 18.12.2013 avec entrée en vigueur le 20.12.2013 http://www.seco.admin.ch/themen/00513/00620/00622/02048/index.html?lan g=fr 2.1.1.4 RS 946.203 Ordonnance du 2 octobre 2000 instituant des mesures à l encontre de personnes et entités liées à Oussama ben Laden, au groupe«al-qaïda» ou aux Taliban http://www.admin.ch/ch/f/rs/c946_203.html Modification du 18.12.2013 avec entrée en vigueur le 20.12.2013 2.1.1.5 RS 946.231.16 Ordonnance du 19 janvier 2005 instituant des mesures à l encontre du Libéria http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20042115/index.html Modification du 13.11.2013 avec entrée en vigueur le 15.11.2013 2.1.1.6 RS 946.203 Ordonnance du 2 octobre 2000 instituant des mesures à l encontre de personnes et entités liées à Oussama ben Laden, au groupe«al-qaïda» ou aux Taliban http://www.admin.ch/ch/f/rs/c946_203.html Modification du 13.11.2013 avec entrée en vigueur le 15.11.2013 2.1.1.7 RS 946.231.172.7 Ordonnance du 8 juin 2012 instituant des mesures à l'encontre de la Syrie http://www.admin.ch/ch/f/rs/c946_231_172_7.html Modification du 04.11.2013 avec entrée en vigueur le 06.11.2013 2.1.1.8 RS 946 209 2 Ordonnance du 19.03.2002 instituant des mesures à l encontre du Zimbabwe http://www.admin.ch/ch/f/rs/c946_209_2.html Modification du 08.10.2013 avec entrée en vigueur le 10.10.2013 2.1.1.9 RS.946.231.18 Ordonnance du 25 mai 2005 instituant des mesures à l encontre du Soudan http://www.admin.ch/ch/f/rs/c946_231_18.html Modification du 08.10.2013 avec entrée en vigueur le 10.10.2013 2.1.1.10 RS 946.231.149.82 Ordonnance du 30 mars 2011 instituant des mesures à l'encontre de la Libye http://www.admin.ch/ch/f/rs/c946_231_149_82.html Modification du 12.09.2013 avec entrée en vigueur le 14.09.2013 2.1.1.11 RS.946.231.127.6 Ordonnance du 25 octobre 2006 instituant des mesures à l encontre de la République populaire démocratique de Corée http://www.admin.ch/ch/f/rs/c946_231_127_6.html Modification du 03.07.2013 avec entrée en vigueur le 04.07.2013
2.1.1.12 RS 946.206.1 Ordonnance du 18 mai 2004 sur la confiscation des avoirs et ressources économiques irakiens gelés et leur transfert au Fonds de développement pour l Irak http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20040941/index.html Modification du 26 juin 2013 avec entrée en vigueur le 1 er juillet 2013 2.1.1.13 RS 946.231.169.4 Ordonnance du 13 mai 2009 instituant des mesures à l'encontre de la Somalie http://www.admin.ch/ch/f/rs/9/946.231.169.4.fr.pdf Modification de l ordonnance du 22.05.2013 avec entrée en vigueur le 23.05.2013 2.1.1.14 RS 946.231.12 Ordonnance du 22 juin 2005 instituant des mesures à l encontre de la République démocratique du Congo http://www.admin.ch/ch/f/rs/c946_231_12.html Modification du 06.05.2013 avec entrée en vigueur le 08.05.2013 2.1.1.15 RS.946.231.138.3 Ordonnance du 1 er juin 2012 insituant des mesures à l encontre de la Guinée-Bissau http://www.admin.ch/ch/f/rs/c946_231_138_3.html Modification du 17.04.2013 avec entrée en vigueur le 19.04.2013 2.1.1.16 RS 946.231.13 Ordonnance du 19 janvier 2005 instituant des mesures à l encontre de la Côte d Ivoire http://www.admin.ch/ch/f/rs/c946_231_13.html Modification du 18.01.2013, avec entrée en vigueur le 22.01.2013 2.1.1.17 RS 946.231.12 Ordonnance du 22 juin 2005 instituant des mesures à l encontre de la République démocratique du Congo http://www.admin.ch/ch/f/rs/9/946.231.12.fr.pdf Modification de l ordonnance du 17.12.2012, avec entrée en vigueur le 19.12.2012 2.1.1.18 RS 946.231.132.1 Ordonnance instituant des mesures à l encontre de certaines personnes originaires de la République arabe d Egypte du 2 février 2011 http://www.admin.ch/ch/f/rs/9/946.231.132.1.fr.pdf Modification du 4.09.2012 2.1.1.19 RS.946.231.138.1 Ordonnance du 24 février 2010 instituant des mesures à l encontre de la Guinée http://www.admin.ch/ch/f/rs/c946_231_138_1.html
Modification de l ordonnance du 11.05.2012 avec entrée en vigueur le 29.05.2012. 2.1.1.20 RS 946.231.157.5 - Ordonnance du 28 juin 2006 instituant des mesures à l'encontre du Myanmar Levée partielle des sanctions Message du Conseil fédéral : extrait «La modification de l'ordonnance approuvée le 9 mai 2012 lève toutes les mesures de coercition à l'encontre du Myanmar, hormis l'embargo sur les biens d'équipement militaires et les biens susceptibles d'être utilisés à des fins de répression. Elle entre en vigueur le 10 mai 2012. Lors de ses séances des 18 et 25 avril 2012, le Conseil fédéral avait déjà pris des décisions sur le principe d'un assouplissement des sanctions à l'encontre de ce pays et sa mise en œuvre; il a chargé le Département fédéral de l'économie (DFE) de lui présenter une proposition d'adaptation de l'ordonnance instituant des mesures à l'encontre du Myanmar.» http://www.news.admin.ch/message/index.html?lang=fr&msg-id=44492 2.1.2 FINMA 2.1.2.1 Circulaire 2008/13 «Règles de conduite sur le marché concernant le négoce de valeurs mobilières» Dès lors qu elles rapportent à leurs auteurs des montants supérieurs à CHF 1 million, les infractions de délit d initiés et de manipulation du marché sont des crimes et peuvent donc donner lieu à des opérations de blanchiment. La LBA est applicable. La circulaire définit la notion d information d initiés (ch. 8 à 11), et celle de manipulation du marché (ch. 16 à 30). Commentaire : Les établissements bancaires sont dès lors notamment tenus, sous l angle AML, de se mettre en position de respecter l obligation d annonce en cas de soupçons fondés. Dans cette mesure, les KYC devraient être adaptés pour permettre tant d identifier les opérations boursières illicites (exigence LBVM), que les mouvements d argent subséquents concernant les bénéfices ainsi réalisés (exigence LBA) 2.1.2.2 Ordonnance de la FINMA sur le blanchiment d argent, OBA-FINMA Cette circulaire remplace les précédentes OBA-FINMA 1, 2 et 3, dès lors qu elle regroupe dans un seul document les exigences à respecter par tous les intermédiaires financiers au niveau AML. Fondamentalement, ce document n introduit que peu de modifications pour les banques. Les changements matériels sont rares, comme le souligne le communiqué de presse de la FINMA. http://www.finma.ch/f/aktuell/documents/mm-gwg-verordnung-20101216-f.pdf Outre les remaniements techniques, on y identifie aussi quelques innovations révélatrices comme par exemple l exhortation à tenir compte, au niveau des relations à risques accrus, de l utilisation des sociétés de domicile (art. 12 lit h). Les innovations majeures pour les banques : - art. 11 al. 3 introduisant la faculté pour les organismes d autorégulation, en application de l art 7a LBA, de requérir auprès de la FINMA la dispense du respect des règles de diligence s agissant des relations portant sur de faibles valeurs patrimoniales ; - art. 26 et 27 régissant les principes applicables lors de la délégation de différentes tâches AML à des tiers, y compris la vérification de l identité du cocontractant et l identification de l ADE ;
- art. 34 concernant les relations de banque correspondante avec des banques étrangères. L ancien art. 6 OBA-FINMA 1 est complété par le nouvel alinéa 3 de l art. 34. http://www.finma.ch/f/aktuell/documents/gwv-finma-f.pdf 2.1.3 Autres 2.1.3.1 Projet de loi fédérale sur la mise en œuvre des recommandations révisées du GAFI En date du 13.12.2013, le Conseil fédéral a publié le projet de loi ainsi que son message. Les travaux relatifs à l implémentation des nouvelles recommandations du GAFI avaient démarré en avril 2012 (voir infra ch. 2.1.3.8). Les modifications essentielles du projet portent sur les points suivants : - identification de l ayant droit économique des actions au porteur de sociétés non cotées en bourse, soit auprès de la société concernée, soit, dans certains cas, auprès d un intermédiaire financier au sens de la LBA. Ces nouveautés seront introduites au travers d une modification du code des obligations ; - l infraction de blanchiment d argent est étendue, au travers d une modification de l art. 305bis CP, à la commission d un «délit fiscal qualifié», ce dernier impliquant notamment, s agissant de la fiscalité directe, une soustraction d impôts supérieure à CHF 200'000.- par période fiscale ; le droit de communiquer au sens de l art. 305ter al.2 CP est donc logiquement étendu au soupçon de «délit fiscal qualifié» ; - adoption d une notion de PEP au niveau national (fonctions publiques dirigeantes sur le plan fédéral), laquelle n implique cependant pas la reconnaissance automatique d un risque accru ; - limitation des opérations en espèces à un montant plafonné de CHF 100'000.- Que ce soit pour les opérations mobilières ou immobilières, la partie du prix de la transaction dépassant CHF 100'000.- devra désormais passer par un intermédiaire financier au sens de la LBA ; - modification des règles concernant le blocage LBA ; l intermédiaire financier ne sera tenu de bloquer les avoirs qu à partir du moment où le MROS lui aura signifié qu une autorité de poursuite pénale aura été saisie du dossier. http://www.news.admin.ch/message/index.html?lang=fr&msg-id=51377 http://www.news.admin.ch/nsbsubscriber/message/attachments/33159.pdf Commentaire : Ces nouveautés implqueront des modifications fondamentales des pratiques commerciales suisses qui vont bien au-delà de la lutte antiblanchiment. Ainsi, la limitation des opérations en espèces et l identification systématique des détenteurs d actions au porteur constituent une révolution. Sur un autre plan, on constate que la notion d ayant droit économique est définitivement ancrée dans le droit privé suisse. Enfin, il convient sans doute de saluer la solution pragmatique trouvée concernant l assujettissement de certaines infractions fiscales à la LBA, dans la mesure où l option retenue évite pour l heure d assimiler de tels manquements à un «crime» au sens du droit pénal. 2.1.3.2 Loi sur le blanchiment d argent (LBA): entrée en vigueur le 1 er novembre 2013 de la loi révisée La présente modification renforce de manière substantielle les pouvoirs du bureau de communication tant vis-à-vis des établissements auteurs d annonces que s agissant de ses relations avec ses homologues étrangers. En effet, le MROS est désormais autorisé à transmettre directement à l étranger des données bancaires personnelles (nom du titulaire d un compte, identité de l ayant droit économique, etc ). Voir infra chiffre 2.1.3.8. http://www.ejpd.admin.ch/content/dam/data/kriminalitaet/geldwaescherei/gwg/ GwG_schlussabstimmungstext-f.pdf
2.1.3.3 Révision du droit pénal fiscal Le Conseil fédéral a mis en consultation, le 30 mai 2013, son projet concernant la révision du droit pénal, dont le but principal apparent est d unifier les différentes procédures actuellement applicables. Sous l angle de la lutte contre le blanchiment, il convient de relever que le projet qualifie de crime au sens de l art. 10 al 2 CP l escroquerie fiscale qualifiée, à savoir l escroquerie fiscale (soustraction commise à l aide d un faux ou en recourant à un comportement astucieux) à partir d un revenu de plus de CHF 600'000.- Dès lors que la qualification de crime est retenue, l art. 305bis CP réprimant le blanchiment d argent s appliquera. La consultation s achèvera le 30 septembre 2013. http://www.efd.admin.ch/dokumentation/medieninformationen/00467/index.html?lang=fr&msg-id=49039 Commentaire : Si cette disposition, adoptée une nouvelle fois en réponse aux exigences posées par le GAFI, trouve application, les établissements bancaires devront à terme se mettre en position de pouvoir identifier et annoncer les valeurs concernées. On peut penser que les formulaires KYC devront être adaptés dans ce sens ; à tout le moins, la clientèle segmentée avec un tel niveau de revenu devrait-elle faire l objet d une attention accrue. 2.1.3.4 Entrée en vigueur de la nouvelle réglementation en matière d abus de marché La nouvelle réglementation sanctionnant les abus de marché (voir infra ch. 2.1.3.5) entre en vigueur le 1 er mai 2013. http://www.efd.admin.ch/dokumentation/medieninformationen/00467/index.html?lang=fr&msg-id=48433 Le rapport explicatif du 10 avril 2013 concernant la révision de l ordonnance sur les bourses rappelle que, sur demande du GAFI, le délit d initiés et la manipulation de cours sont désormais qualifiés de crimes. 2.1.3.5 Mise en consultation du projet de modification de la Loi sur le blanchiment d argent La modification proposée par le Conseil fédéral vise à interdire aux banques d accepter ou de conserver des avoirs «défiscalisés». Les banques devront dès lors clarifier la question de savoir si les avoirs de leurs clients sont ou seront fiscalisés. Pour ce faire, elles devront notamment se fonder sur la présence d indices, à charge ou à décharge. Dans ce cadre, les clients suisses apparaissent moins directement visés, dès lors que les transactions effectuées en Suisse par des clients résidant dans ce pays sont considérées comme moins risquées. En cas de soupçon de non-conformité, la banque doit refuser les valeurs, ainsi que l établissement de la relation d affaires. Pour le surplus, dès lors que la banque a des soupçons fondés qu un client détient chez elle des avoirs non déclarés, elle doit résilier la relation d affaires. http://www.efd.admin.ch/00468/index.html?lang=fr&msg-id=47934 http://www.efd.admin.ch/dokumentation/gesetzgebung/00571/02691/index.html?lang=fr Commentaires : Au-delà de la révolution des mentalités que ce projet traduit, ses conséquences potentielles pour la clientèle indigène ne doivent pas être sousestimées. Certes, la domiciliation en Suisse représente un élément à décharge dans l appréciation du risque de non-conformité fiscale. Mais qu en sera-t-il par exemple lorsque le client suisse dispose d un compte dans une banque d un autre canton que le sien et avec lequel il n a pas d attaches particulières? A cet égard, le Conseil fédéral a sans aucun doute ouvert la boîte de Pandore. Pour le surplus, on ne peut s empêcher de penser qu il aurait été finalement moins dommageable de renoncer purement et simplement
au secret bancaire, plutôt que de mettre en œuvre un pareil arsenal réglementaire qui pénalisera sans doute plus nos banques qu un renoncement au secret bancaire. 2.1.3.6 Modification de la publication des annexes aux annonces d embargo Les listes des personnes, enterprises et autres organisations sanctionnées ne sont désomais plus publiées dans le Recueil officiel et le Recueil systématique mais simplement mises à disposition sur le site internet du SECO. http://www.admin.ch/ch/f/as/2013/255.pdf 2.1.3.7 Adoption du nouveau régime de sanctions concernant les délits boursiers Le Conseil national a adopté, le 18 septembre 2012, la modification du régime légal sanctionnant les délits boursiers. Sous l angle de la lutte anti-blanchiment, ce changement législatif aura pour principal effet de criminaliser certains des comportements les plus graves et de rendre possible le blanchiment du produit de l infraction avec pour corollaire l obligation d annonce en cas de soupçons fondés. La matière sera désormais régie exclusivement par la loi sur les bourses. Le Message du Conseil fédéral est disponible sous : http://www.admin.ch/ch/f/ff/2011/6369.pdf 2.1.3.8 Lancement des travaux de mise en œuvre des recommandations révisées du GAFI Par communiqué du 18 avril 2012, le Conseil fédéral a annoncé le début des travaux visant à assurer la mise en conformité des normes AML suisses avec les recommandations révisées du GAFI (voir infra chif. 2.2.2.1). On rappelle que ces modifications avaient notamment trait à la prise en compte des infractions fiscales graves comme normes préalables au blanchiment d argent et à la prise en considération des PEP indigènes. Le projet de transposition doit être élaboré d ici début 2013. http://www.efd.admin.ch/00468/index.html?lang=fr&msg-id=44173 2.2 Internationale 2.2.1 GAFI / FATF 2.2.1.1 FATF GUIDANCE : Politically exposed persons, (recommandations 12 and 22), june 2013 Au travers de ce document, le GAFI émet des directives concernant l application et l interprétation des recommandaitons 12 et 22 de ses fameuses 40 recommandations. Les points suivants peuvent notamment être relevés. - rappel que refuser une relation avec un PEP du simple fait de la présence de la caractéristique PEP est contraire à la lettre et à l esprit de la recommandation 12 (rap. p.3, ch.2) ; - rappel que des fonctions publique importantes («prominent») peuvent exister au niveau fédéral, des états, des provinces et des villes (rap. p. 11, ch. 38) ; - rappel que, lorsque la fonction public prend fin, le fait de savoir si la personne doit toujours être considérée comme PEP doit dépendre d une appréciation concrète du risque et non être déterminée sur la base d une limite fixée d emblée. Il serait faux de
prévoir qu après une période de deux ans, la personne perd systématiquement son statut de PEP (rap. p. 12, ch. 44) ; - les employés en charge de la clientèle hight net worth doivent être particulièrement bien formés s agissant de la problématique PEP (rap. p. 14, ch. 59) ; - dans le cadre de la problématique PEP, les recherches doivent porter tant sur l origine de la fortune globale du client (y compris celle qui n est pas confiée à la banque) que sur l origine des fonds (montants confiés ou transitant par la banque) ; il convient de bien distinguer ces deux aspects (rap. p.20, ch. 86) ; - détermination de «red flags» tendant à mettre en évidence des risques particuliers associés aux PEPS (rap. p.27ss). http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/recommendations/guidance-pep-rec12-22.pdf 2.2.1.2 Déclaration publique du GAFI du 22 février 2013 sur les juridictions présentant des défaillances stratégiques en matière de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme Le GAFI réitère ses précédents avertissements s agissant de l Iran et de la République populaire démocratique de Corée et demande le maintien des contre-mesures prises contre ces pays et destinées à éviter le risque de contagion. L Ethiopie, l Indonésie, le Kenya, le Myanmar, le Nigeria, le Pakistan, Tomé et Principe, le Sri Lanka, la Syrie, la Tanzanie, la Turquie, le Vietnam, l Equateur et le Yemen font également l objet d informations. http://www.fatf-gafi.org/topics/high-riskandnoncooperativejurisdictions/documents/fatfpublicstatement22february2013.html 2.2.2 UNION EUROPENNE 2.2.2.1 Proposition de modification de la 3 ème directive antiblanchiment Le texte adopté le 5 février 2013 par la Commission prévoit notamment les modifications suivantes : - double extention du champ d application de la directive (réduction du seuil de Euros 15'000.- à Euros 7'500.- à partir duquel les négociants en biens de grande valeur entrent dans le champ d application ; inclusion dans ce même champ des prestataires de services de jeux d argent et de hasard) ; - adoption de l approche fondée sur les risques : «les entités soumises à obligations entrant dans le champ d application de la directive seront tenues d identifier, de comprendre et d atténuer leurs risques, ainsi que de documenter et de tenir à jour les évaluations des risques auxquelles elles procèdent» ; - obligations simplifiées et renforcées de vigilance à l égard de la clientèle : les exemptions automatiques de toute vigilance à l égard de certaines catégories de clientèle ne seront plus tolérées que dans la mesure où une appréciation justifiée sur la base d une mesure du risque peut être formulée ; d autre part, comme préconisé par le GAFI, les PEPs incluent désormais les nationaux et non plus seulement les clients étrangers ; - informations sur le bénéficiaire effectif : de nouvelles mesures sont prises pour accroître la clareté et l accessibilité des informations relatives au bénéficiaire effectif. S agissant des personnes morales, les établissements assujettis doivent prendre «des mesures raisonnables pour comprendre la structure de propriété et de contrôle du client» (art. 11 ch. 1b du projet de directive). Selon l art. 3 ch. 5 du projet, la détention de 25 % des actions d une société est une preuve du contrôle ou d un droit de propriété sur la société concernée. http://eurlex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=celex:52013pc0045:fr:not 2.2.2.2 Proposition de modification du règlement sur les informations accompagnant les virements de fonds
La Commission propose de réviser le règlement 1781/2006 relatif aux indications concernant le donneur d ordre dans les transferts de fonds. La modification envisagée a notamment pour but de prendre en considération le contenu de la nouvelle recommandation no 16 du GAFI («virements électroniques»). Le projet porte notamment sur les points suivants : - le champ d application du règlement est étendu aux cartes de crédit/débit, aux téléphones portables et à tout autre appareil pouvant être utilisé pour des virements entre particuliers ; - un régime simplifié est admis pour les virements hors UE de moins de Euros 1'000 ; - obligation pour le prestataire de service de paiement du bénéficiaire de vérifier l identité de ce dernier (si cela n a pas été fait au préalable) pour les paiements supérieurs à Euros 1'000.- de provenance extérieure à l UE. http://eur-lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=celex:52013pc0044:fr:not 3. Divers 4. Bibliographie Ursula Cassani : L infraction fiscale comme crime sous-jacent au blanchiment d argent : considérations de lege ferenda in RSDA 1/13, p. 12ss. Sommaire : «Le propos de l auteur est notamment d explorer les pistes qui s offrent au législateur suisse, dès lors que celui-ci a entrepris de se conformer aux nouvelles exigences du GAFI concernant les infractions sousjacentes au blanchiment de capitaux, à savoir la prise en considération des infractions fiscales pénales. L auteur évoque en outre les effets prévisibles de cette évolution sur les devoirs de diligence de l intermédiaire financier (ch. 4)» Geert Delrue : Le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme, éditions Maklus SA, Anvers, 2013. Angelo Colombini : Les délits fiscaux de la loi sur le blanchiment d argent in Der Treuhandexperte, Zürich, vol 18 (2011), no 6. L auteur porte un œil critique sur l extension aux délits fiscaux de la notion d infraction préalable au blanchiment d argent. Serge Husmann : La coopération internationale sur les marchés financiers entre secret bancaire et lutte contre la criminalité in Droit pénal économique, Schulthess, 2011. Christian Balma : Le GAFI en passe de criminaliser les délits fiscaux : les gérants de fortune enter le marteau et l enclume in L expert-comptable suisse, Zurich, vol.85 (2011) no 4, p. 287-290. Saverio Lembo / Anne Valérie Julen Berthod : Blanchiment et fausse constatation dans un acte authentique : examen critique de jurisprudence et responsabilité du banquier in AJP 2010 no 1, p.54ss. Sommaire : «les auteurs critiquent une récente décision de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral par laquelle celle-ci considère que les fonds ayant pour origine une vente opérée avec un dessous de table (253CP) proviennent d un crime au sens de l art.305bis CP et sont donc susceptibles d être blanchis. Ils soulignent aussi que l acceptation de tels fonds ne saurait fonder une obligation d annonce au sens de la LBA» Eric Fiechter / Maiko Günther : Sphère privée et diligence bancaire des droits bafoués : relation entre la loi sur le blanchiment d argent et la loi sur la protection des données in RSJ 2010 no 14, p. 338ss
Sommaire : «les auteurs mettent en relation les exigences figurant dans la loi sur la protection des données et les nombreuses informations recueillies par les intermédiaires financiers dans le cadre des impératifs liés à la lutte antiblanchiment. A leur sens, de nombreuses situations existent dans lesquelles les intermédiaires financiers peuvent être amenés à violer les dispositions de la LPD, notamment en ne retirant pas des dossiers les informations superflues. Mise sur pied d un organe responsable de la protection de données, audit régulier des dossiers clients, autant de mesures proposées pour remédier au problème ainsi détecté».