Memo BATL : la nouvelle loi sur la régularisation fiscale

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1 Memo BATL : la nouvelle loi sur la régularisation fiscale Dans le cadre de ses objectifs, la BATL souhaite collaborer à une législation efficace et de qualité qui soit applicable dans la pratique du droit fiscal. Le projet de loi sur la régularisation fiscale constitue l occasion concrète pour se livrer à un premier exercice de réflexion à cet égard. Les réflexions suivantes sont le fruit d une analyse critique menée par quelques membres du BATL au sujet des lignes directrices des nouveaux textes de loi. La BATL appelle ses membres individuels à livrer leur propre contribution à ce débat. Les réflexions et remarques sont donc les bienvenues et pourront bientôt aussi être postées sur le forum de discussion ( Généralités Il semble tout d abord approprié aux yeux de la BATL que la nouvelle réglementation offre une sécurité juridique maximale. Tant en matière fiscale et/ou de sécurité sociale que le sur le plan pénal, et ce, tant pour les impôts faisant partie de la compétence des autorités fédérales que des autorités régionales, et compte tenu tant de celui qui régularise que de son conseiller qui l assiste dans cette tâche. La sécurité juridique semble donc être une des clés principales - avec un «tarif» acceptable (le tarif de 30 à 35 % publié par le gouvernement a été accueilli dans la pratique avec peu d enthousiasme ; 20 à 25% semble selon la BATL offrir plus de chances pour une opération couronnée de succès) - au succès de la nouvelle réglementation. Il semble aussi à la BATL qu il soit nécessaire que les textes légaux finaux puissent laisser le moins de marge possible à l interprétation, tandis que dans l Exposé des motifs, le but et la portée de chaque article de loi pris individuellement doit être expliqué. L amnistie peut seulement atteindre son but si l on «prévoit tout», et donc et donc s il s agit d une amnistie véritable, inconditionnelle et raisonnablement sûre. Cela exige un décompte loyal (pression fiscale modérée, faible «compensation» administrative de l Etat en raison du retard (exclusion de l auto-incrimination) et pas de fixation de peine sauf une indemnité honorable pour fraude «lourde», (brutale) (règlement «invitant» à la repentance). 1

2 Recommandations 1. Dans les textes présentés, est-il question d une «déclaration concise relative au schéma de fraude et à l ampleur du capital» pour les dossiers de régularisation qui sont introduits pendant la première phase? La BATL suggère que dans l élaboration parlementaire, il soit clairement décrit ce que l on entend concrètement par cette déclaration concise et pour quelle raison cela est demandé. Que souhaite-t-on atteindre avec cela, qui évalue cela et quelle est la sanction dans l hypothèse où la déclaration n est pas jugée convaincante? On peut ainsi concrètement penser à une description concise dans laquelle l origine historique et la constitution de la fortune serait expliquée, du moins pour autant que cela soit connu de la personne qui régularise. L objectif de cette déclaration semble avoir un lien avec une justification du contribuable pour son choix pour le «Module I», et non pour obliger le contribuable à s auto-incriminer. 2. La période de la règlementation court jusqu au 31 décembre 2013 La date finale du 31 décembre 2013 qui a été postulée est (relativement) courte. Il est à prévoir que lorsqu une déclaration pour la forme (p. ex. nom et compte(s) bancaire(s) des contribuables) sera introduite au plus tard le 31 décembre 2013, cela suffira pour la régularisation et pour ensuite développer davantage la déclaration, dans le courant du début de l année Quelle est la distinction précise entre le Module I (première phase) et le Module II (deuxième phase)? Il est important qu il y ait un commentaire de la philosophie de cette distinction entre Module I et Module II. Ce commentaire peut être fourni dans les travaux parlementaires, et sera de préférence complété par une série d exemples types (p. ex. succession non déclarée, revenus mobiliers non déclarés, chiffre d affaire non déclaré, chaque fois que cela n est pas déjà prescrit). A ce sujet, il faut également absolument que soit clarifié quel est le lien entre le Module I et l article 505 du Code pénal (blanchiment). Plus précisément, que ce ne soit pas un problème pénal, pour pourvu que l on tombe dans le Module I, ce qui comprend une confirmation implicite qu en même temps il n y a de fait aucun risque pénal pour les régularisations qui se produisent selon la possibilité de régularisation existante auprès du Point de contact, même si l on régularise seulement les revenus non prescrits (7 ans) par exemple bien que l on sache qu il y a aussi des revenus prescrits non déclarés. 2

3 Un exemple concret pour lequel une clarification est la bienvenue est l hypothèse dans laquelle le contribuable est un légataire ou un donataire de capitaux et/ou de revenus qui sont probablement originaires d une fraude fiscale grave et organisée où la personne qui souhaite régulariser n est en principe pas l auteur de l infraction de base. Cette personne rentre-elles dans le cadre du Module I ou du Module II? Dans la mesure où le contribuable est légataire de bonne foi et qu il n y a aucun indice de fraude fiscale grave et organisée dans son chef, il peut être suggéré que ces personnes rentrent dans le Module I. Sur base de ce qui précède, il semble indiqué d établir des catégories claires. Entre autres en ne régularisant expressément pas l infraction de base lorsque celle-ci est plus ancienne que le délai de prescription pénal ou lorsque l auteur de l infraction de base est déjà décédé. Il est également recommandé de définir les termes «capital» et «revenus» de manière claire. Le terme «capital» peut ainsi être précisé dans le Module II comme le «capital» tel qu il existe à la date du 31 décembre 2005 (compte tenu du délai de prescription fiscale de 7 ans pour les impôts sur les revenus) ou encore comme le «capital» tel qu il existe en date du 31 décembre 2011 (technique de régularisation plus simple, où il n y a plus besoin de régularisation complémentaire pour les 7 dernières années). En outre, l on peut penser à l organisation d une plateforme de concertation concernant la nouvelle réglementation, où les avocats fiscalistes ou d autres conseillers pourraient consulter le Point de contact afin de pouvoir supprimer toute insécurité sur le fait que le contribuable tombe ou non dans le cadre du Module I ou II. Dans le cadre de cette procédure, il faudrait aussi pouvoir prévoir que l anonymat du contribuable soit protégé, comme c est le cas dans le cadre d un prefiling auprès du Service des décisions anticipées en matière fiscale (SDA). Concernant la référence à la loi CTIF dans le cadre de la délimitation du champ d application entre le Module I et le Module II, il semble également indiqué de prévoir que l application de la loi CTIF (élargissement de l obligation de communication dans laquelle il suffit qu il soit question de fraude fiscale grave, comme annoncé dans les mesures de lutte contre la fraude par le Secrétaire d Etat John Crombez) soit reportée jusqu à la fin de la réglementation projetée en matière d amnistie. 4. Il n y a dans le texte rien de déterminé au sujet des «patrimoines???» Dans la réglementation en vigueur, le Point de Contact accepte que cela puisse être régularisé et puisse être traité de manière fiscalement transparente à condition que plusieurs conditions soient réunies (entre autres une déclaration de transparence). Il n y a cependant aucune base légale à ce sujet. 3

4 Il est souhaitable de poursuivre cette politique actuelle du Point de contact, mais également que cette pratique soit prévue dans une base légale dans la nouvelle réglementation. Il n est donc pas souhaitable que, sous la nouvelle réglementation, chaque structure offshore soit considérée comme étant une fraude fiscale grave et organisée (donc relevant du Module II), alors qu elle pourrait tomber dans le Module I (comme aujourd hui). 5. Assimilation des assurances-vie étrangères à une fraude fiscale grave et organisée La BATL a du mal à accepter que les contribuables qui ont placé un patrimoine ou une partie de celui-ci dans une assurance-vie étrangère tombent ipso facto dans le module II, et donc aussi dans des cas où il n est pas question de «fraude fiscale grave et organisée». Cela va trop loin et c est la raison pour laquelle il vaudrait mieux omettre cette référence. Le module II pourra toujours être appliqué aux assurances-vie étrangères, mais seulement si elles font partie d une construction qui peut être considérée comme une fraude grave et organisée. Il faudrait à tout le moins que soit prévue une «possibilité d échappement» (c est-à-dire sauf preuve contraire) pour ce qui concerne les assurances-vie étrangères, de sorte qu elles ne soient pas mises automatiquement dans tous les cas sur un même pied que la fraude fiscale grave et organisée. Il en est par exemple ainsi lorsque la fortune relève d une fraude fiscale ordinaire, comme dans le cas des droits de succession prescrits. 6. Impôts régionaux La collaboration des Régions est-elle nécessaire pour ce qui concerne les droits d enregistrements et les droits de succession? Cette incertitude doit être expressément levée pour permettre le succès de la mesure planifiée. 7. Auto-incrimination Concernant la possibilité de régler les infractions pénales et surtout le cas dans lequel - si aucun accord avec le Parquet n a pu être obtenu - les documents ont été préparés et les communications qui ont été faites ont pu être utilisées par le Parquet, il se pose probablement un problème concernant l interdiction de l auto-discrimination. A cet égard, la suggestion faite ci-dessus d implanter une plateforme où les avocats fiscalistes ou d autres conseillers peuvent se concerter peut aussi être d application ici. Il est donc recommandé que dans le cadre de la concertation avec le Parquet, les avocats fiscalistes ou d autres conseillers aient la possibilité de poser des questions sur leur propre immunité en tant que professionnels soumis au secret professionnel de même que sur l immunité des documents et communications présentés. 4

5 8. Le traitement pénal par application du Module II La nouvelle régularisation crée une distinction entre deux catégories de contribuables : - Ceux qui ne se sont pas rendus coupables d une fraude fiscale grave et organisée et/ou qui n ont pas logés leur fortune dans une assurance-vie étrangère ; - Ceux qui l ont bel et bien fait. En ce qui concerne le premier groupe, le traitement pénal devrait se faire selon le mécanisme de l ancienne DLU, c est-à-dire que la régularisation fiscale s accompagne en principe aussi d une immunité pénale. Concernant le deuxième groupe, il n est manifestement plus prévu d immunité pénale automatique. Une étape intermédiaire est ajoutée, via le mécanisme de la transaction, comme cela a déjà été pris dans l article 216bis du Code d instruction criminelle. Ce mécanisme reviendrait à ce que le dossier soit présenté à une Commission qui serait instituée au sein du Parquet. Il ne faudrait pas que l objectif soit que le Parquet fasse dépendre la transaction d une prestation accessoire (fournir en plus les impôt et amendes qui sont payées au Point de contact). L objectif est seulement d aller rechercher si éventuellement des délits visés à l article 5 de la loi de prévention du blanchiment ont été commis, autres que de la fraude fiscale grave et organisée, qui ne pourraient être couverts par la nouvelle régularisation fiscale. Si ce n est pas le cas, alors cela devrait être acté dans un accord et cet accord devrait emporter la déchéance de l action pénale. La question est de savoir si un tel système implique ou non une atteinte à l autonomie du Parquet telle que visée à l article 151, 1 er de la Constitution. «( ) Le ministère public est indépendant dans l'exercice des recherches et poursuites individuelles, sans préjudice du droit du ministre compétent d'ordonner des poursuites et d'arrêter des directives contraignantes de politique criminelle, y compris en matière de politique de recherche et de poursuite». Cette question est liée à l utilisation de la technique de la transaction, que le Parquet devrait accepter s il ne ressort pas du dossier que des délits pour lesquels aucune déchéance des poursuites pénales n est reconnue ont aussi été commis. On peut cependant aussi regarder les choses autrement et considérer l intervention du Parquet comme un simple contrôle destiné à vérifier si le contribuable n a pas commis de délit qui ne rentrerait pas dans le cadre de l «immunité» pénale. 5

6 Le fait qu un contrôle du Parquet soit encore incorporé pour pouvoir poursuivre lorsqu il s agit de délits non couverts par la nouvelle loi, ne semble apporter aucune objection, d autant plus que le module II a trait à la fraude grave et organisée. Ce contrôle peut d ailleurs contribuer à ce que des délits dont le Parquet n avait pas encore connaissance soient découverts. Selon la BATL, il convient également de reconnaître formellement le bénéfice de la déchéance des poursuites pénales aux contribuables du module II, mais sous la condition d un contrôle du dossier par le Parquet. Si la problématique autour de l autonomie de la politique des poursuites ne peut être solutionnée avec cela, il reste encore la possibilité pour le Ministre de la justice de proclamer une directive contraignante pour le Parquet sur l application de la transaction dans les dossiers de régularisation fiscale. 6