Partie F: Circulaires-FINMA

Partie F: Circulaires-FINMA I. Circulaire 2008/8: Appel au public placements collectifs I. But de la circulaire La présente circulaire a pour but de concrétiser la notion d «appel au public» et de définir dans quels cas la proposition ou la distribution de placements collectifs de capitaux en Suisse ou à partir de la Suisse constitue un appel au public. La présente circulaire s adresse aux banques, négociants en valeurs mobilières, directions de fonds de placement, SICAV, sociétés en commandite de placements collectifs, SICAF, gestionnaires de placements collectifs, représentants de placements collectifs étrangers, distributeurs de placements collectifs ainsi qu à toutes les autres personnes qui proposent ou distribuent des placements collectifs. La notion d «appel au public» figure dans diverses dispositions de la législation sur les placements collectifs de capitaux (avec une terminologie variable), notamment aux art. 3, 4 al. 1 let. c, 5 al. 1, 19 al. 1, 120 al. 1, 123 al. 1, 148 al. 1 let. d et 149 al. 1 let. c et e de la loi fédérale sur les placements collectifs de capitaux du 23 juin 2006 (LPCC; RS 951.31), ainsi qu aux art. 3, 4 et 30 de l ordonnance sur les placements collectifs de capitaux du 22 novembre 2006 (OPCC; RS 951.311). Selon l art. 3 LPCC, on entend par appel au public toute publicité qui s adresse au public. L appel au public implique d une part l octroi d une approbation de la FINMA pour les placements collectifs étrangers distribués en Suisse ou à partir de la Suisse (art. 120 LPCC) et, d autre part, l octroi d une autorisation pour débuter une activité de distributeur de placements collectifs (art. 19 LPCC). Le critère de l appel au public est en revanche sans objet pour les placements collectifs de droit suisse dans la mesure où une approbation est toujours nécessaire indépendamment du fait de savoir s il y a un appel au public pour les placements collectifs concernés. La définition de l appel au public, telle que prévue dans la présente circulaire, est également valable pour les portefeuilles collectifs internes (art. 4 LPCC) et les produits structurés (art. 5 LPCC et 3 al. 3 et 4 OPCC), bien que les autres dispositions de la législation sur les placements collectifs de capitaux ne soient pas applicables à ces derniers. 1 2 3 4 5 II. Fondements A. Définition de la notion d «appel» Au sens de la présente circulaire, l utilisation de moyens de publicité de toute nature dont le contenu est employé pour souscrire à des placements collectifs déterminés et pour les distribuer est considérée comme un appel. Le fait qu un client, de sa propre initiative, passe un ordre de souscription à des parts de placements collectifs ou sollicite spontanément des informations relatives à un placement collectif déterminé n est pas constitutif d un appel. Il n y a pas d appel lorsqu un ordre de souscription est 6 213

passé pour le compte d un client sur la base d un contrat écrit de gestion de fortune, pour autant que ce contrat ait été conclu avec un intermédiaire financier soumis à une surveillance au sens de l art. 10 al. 3 let. a LPCC ou avec un gestionnaire de fortune indépendant remplissant les conditions de l art. 6 al. 2 OPCC. En principe, la nature et la forme du moyen de publicité sont indifférentes. Entrent en considération notamment: les médias imprimés et électroniques de toute nature, comme les journaux et les publications périodiques, les envois non sollicités («direct mail»), les prospectus, les «fact sheets», les listes de recommandation et les documents d information adressés aux clients d une banque ou d un intermédiaire financier, les propositions faites à une banque ou à un intermédiaire financier de transmettre ces documents à leur clientèle, les informations sur les possibilités de souscription à des placements collectifs (par ex. indication du numéro de valeur, lieu de souscription), les conférences de presse, le «téléphone-marketing», les appels téléphoniques non sollicités («cold calling»), les présentations («road shows»), les salons de l investissement, les reportages sponsorisés sur les placements collectifs, les visites à domicile d intermédiaires financiers de toute sorte, les sites Internet et les autres formes d e-commerce, les bulletins de souscription et les possibilités de souscription via Internet, les e-mails. Ne constituent pas de la publicité les publications dans les médias de prix, de cours et de valeurs d inventaire de placements collectifs étrangers par des intermédiaires financiers soumis à une surveillance (notamment les banques, les négociants en valeurs mobilières, les directions de fonds, les représentants de placements collectifs étrangers et les gestionnaires de placements collectifs), ainsi que les publications de leurs données fiscales pour autant que la publication ne contienne aucune coordonnée de contact (art. 3 LPCC et 3 al. 2 OPCC). La publication de données sur des systèmes d information électroniques (par ex. Bloomberg, Reuters) ne constitue pas un appel au public, indépendamment de l existence de coordonnées de contact, pour autant qu il soit garanti que la publication ne s adresse qu à des investisseurs qualifiés. Au sujet du média électronique Internet, voir les Cm 24 ss ci-dessous. 7 8 B. Définition de la notion de «public» Tout appel (cf. Cm 6 ss) qui ne s adresse pas uniquement à des investisseurs qualifiés au sens es art. 10 al. 3 et 4 LPCC et 6 al. 2 OPCC est considéré comme public. a) Absence d appel au public envers les investisseurs qualifiés Il n y a pas d appel au public, lorsque la publicité s adresse exclusivement a. à des investisseurs qualifiés et b. seuls des moyens de publicité usuels pour le marché des investisseurs qualifiés sont utilisés (par ex. la prise de contact personnelle, les «road shows»). Selon l art. 10 al. 3 LPCC, on entend par investisseurs qualifiés : a. les intermédiaires financiers soumis à une surveillance, tels que les banques, les négociants en valeurs mobilières, les directions de fonds (directions), et les gestionnaires de placements collectifs, 9 10 11 214

b. les assurances soumises à une surveillance, c. les corporations de droit public et les institutions de la prévoyance professionnelle dont la trésorerie est gérée à titre professionnel, d. les entreprises dont la trésorerie est gérée à titre professionnel, e. les particuliers fortunés, f. les investisseurs qui ont conclu un contrat écrit de gestion de fortune avec un intermédiaire financier soumis à une surveillance (tels que les banques, les négociants en valeurs mobilières, les directions de fonds [directions], et les gestionnaires de placements collectifs). Selon l art. 6 al. 2 OPCC en lien avec l art. 10 al. 4 LPCC, on entend également par investisseurs qualifiés : les gestionnaires indépendants et les investisseurs avec lesquels ils ont conclu un contrat écrit de gestion de fortune : a. si le gestionnaire est soumis à la loi du 10 octobre 1997 sur le blanchiment d argent (LBA) en qualité d intermédiaire financier (art. 2 al. 3 let. e LBA), b. si le gestionnaire est soumis aux règles de conduite édictées par une organisation professionnelle qui sont reconnues comme exigences minimales par la FINMA, et c. si le contrat de gestion de fortune est conforme aux directives reconnues d une organisation professionnelle. b) Notion de «particulier fortuné» Est considéré comme un particulier fortuné celui qui confirme par écrit disposer, directement ou indirectement, de placements financiers d une valeur totale d au moins 2 millions de francs nets. Sont considérés notamment comme des placements financiers les avoirs en banque (à vue et à terme), les dépôts fiduciaires, les valeurs mobilières (y compris les placements collectifs et les produits structurés), les dérivés, les métaux précieux et les assurances-vie ayant une valeur de rachat. Ne sont notamment pas considérés comme des placements financiers, les placements directs dans l immobilier et les prétentions en matière d assurances sociales (y compris les avoirs des 2 e et 3 e piliers). La confirmation de l existence des placements financiers doit être donnée au plus tard au moment où le placement collectif est proposé ou distribué. L existence des placements financiers exigés doit être vérifiée par celui qui propose ou distribue lorsqu il y a un doute quant à la réalisation des conditions nécessaires pour être considéré comme un particulier fortuné. Il peut être renoncé à une confirmation par écrit lorsque les placements financiers exigés sont déposés auprès de la banque ou du négociant en valeurs mobilières qui propose ou distribue. 12 13 14 15 16 17 18 215

Les véhicules de détention patrimoniale constitués pour des particuliers peuvent être traités comme des particuliers fortunés s ils détiennent des placements financiers d un montant de 2 millions de francs nets. 19 III. Obligation d obtenir une approbation pour les placements collectifs étrangers Si un appel au public est effectué pour un placement collectif étranger en Suisse ou à partir de la Suisse, l approbation de la FINMA est requise pour les documents tels que le prospectus de vente, les statuts ou le contrat de fonds (art. 120 al. 1 LPCC). 20 IV. Portefeuilles collectifs internes Selon l art. 4 al. 1 let. c LPCC, il ne peut être effectué d appel au public pour les portefeuilles collectifs internes constitués par les banques et les négociants en valeurs mobilières. Toute forme d «appel au public» (cf. Cm 6 ss) est par conséquent interdite aux banques et négociants en valeurs mobilières pour les portefeuilles collectifs internes. La participation des clients à un portefeuille collectif interne est subordonnée à l établissement d un contrat de gestion passé en la forme écrite (art. 4 al. 1 let. a LPCC). 21 V. Obligation d obtenir une autorisation en tant que distributeur L obligation d obtenir une autorisation en tant que distributeur au sens de l art. 19 LPCC est également nécessaire pour la proposition ou la distribution indirecte de placements collectifs au public. Par conséquent, la proposition ou la distribution de «comptes gérés de placements collectifs» est soumise à autorisation. Les «comptes gérés de placements collectifs» se caractérisent par le fait que, dans le cadre d un concept donné, des placements collectifs sont utilisés et que, dans leur effet économique, ils sont comparables à un fonds de fonds (fund of funds) ou à un placement collectif visant une stratégie de placement. Il n y a pas d obligation d obtenir une autorisation au sens de l art. 19 LPCC dans le cadre de la Distribution a. d assurances-vie liées à des placements collectifs, b. de placements collectifs destinés à des investisseurs qualifiés au sens des art. 10 al. 3 LPCC et 6 OPCC. 22 23 VI. Internet A. Appel au public via Internet Le contenu d un site Internet constitue un appel au public en Suisse pour un placement collectif ou pour une activité de représentant et/ou de distributeur de placements collectifs si, en plus de correspondre aux critères définis aux Cm 6 ss, il apparaît 24 216

comme visant des investisseurs dont le siège ou le domicile se situe en Suisse. Dès lors, il n est pas déterminant que des parts de placements collectifs puissent être souscrites en ligne. Etant donné qu Internet ne connaît pas de frontières, les éventuelles réglementations étrangères applicables doivent également être respectées. Un site Internet est présumé viser des investisseurs en Suisse si des indices permettent d établir, dans leur effet global, un rattachement à la Suisse. Lors de l appréciation de l effet global, on tient notamment compte de la présence des indices suivants: a. le site Internet s adresse expressément à des investisseurs ayant leur siège ou leur domicile en Suisse, b. la mention d une adresse de contact en Suisse ou la mention de représentants, de distributeurs, de services de paiement ou d autres intermédiaires financiers ayant leur siège ou leur domicile en Suisse, c. l indication de valeurs d inventaire ou de prix d émission et de rachat en francs suisses, d. l utilisation d une langue nationale suisse (seulement de manière cumulative avec un ou plusieurs autres indices), e. la présence d informations relatives à la législation suisse ou à une législation étrangère intéressant des personnes dont le siège ou le domicile se situe en Suisse (par exemple une présentation des avantages fiscaux du domicile du fonds), f. l inclusion d un lien hypertexte (hyperlink) renvoyant à d autres sites Internet ou à d autres médias (journaux, radio, télévision etc.) qui peuvent être rattachés à la Suisse. Un site Internet ne constitue pas un appel au public en Suisse si une offre à un investisseur en Suisse est exclue expressément par un «Disclaimer» ou s il contient une restriction d accès qui remplissent les exigences ci-dessous. 25 26 27 B. Disclaimer (clause de non-responsabilité) Le «disclaimer» doit constituer un passage obligé pour le visiteur d un site Internet, par exemple en apparaissant automatiquement à l écran, l investisseur ayant l obligation de confirmer qu il en a pris connaissance. Il doit, soit apparaître avant que le visiteur ait eu accès au contenu du site Internet, soit au plus tard lorsque le visiteur se connecte à des sites sur lesquels il y a des informations sur des placements collectifs non autorisés en Suisse. Lorsqu il est possible de souscrire en ligne à des parts de placements collectifs, le «disclaimer» doit également apparaître et sa prise de connaissance doit être confirmée par l investisseur au moment où ce dernier contacte en ligne la personne qui propose des placements collectifs pour effectuer une souscription. Lorsque l approbation en vue de la distribution en Suisse ou à partir de la Suisse fait défaut, le «disclaimer» doit indiquer expressément que les placements collectifs concernés ne peuvent pas être offerts ou distribués au public en Suisse. Si seuls certains sont approuvés, il convient de spécifier lesquels. 28 29 217

Un «disclaimer» général selon lequel le site Internet ne constitue pas un appel au public dans les pays où la distribution n a pas été autorisée ne suffit pas. 30 C. Restrictions d accès au site Internet Les restrictions d accès doivent permettre la vérification du siège ou du domicile des investisseurs intéressés. Lorsque ceux-ci ont leur siège ou domicile en Suisse, l accès n est permis qu à des sites Internet qui comportent des renvois à des placements collectifs autorisés et/ou à des personnes autorisées qui proposent des placements collectifs en Suisse. Les personnes qui proposent des placements collectifs sont, en principe, libres de choisir les restrictions d accès qui leur paraissent les plus appropriées (questionnaires, mots de passe, etc.), pour autant que les critères de ces restrictions d accès soient clairs pour le visiteur. Un questionnaire en ligne n est toutefois une restriction d accès suffisante que lorsque le visiteur du site Internet doit spécifier le pays de son siège ou de son domicile. Les personnes qui proposent des placements collectifs peuvent se fier aux indications des visiteurs. Dans le cas où l accès à un site Internet est limité à une certaine catégorie d investisseurs (cf. Cm 10 ss), la procédure de contrôle doit assurer que les investisseurs intéressés aient répondu à toutes les questions de contrôle avant que l accès leur soit accordé. 31 32 33 D. Sites de discussion Le fait de s annoncer sur un site de discussion («newsgroup», «bulletin board», «chat room», etc.) peut en principe être considéré comme une initiative au sens du Cm 6. Toutefois, lorsque ces sites sont accessibles au public et sont utilisés par des personnes qui proposent des placements collectifs, leur contenu peut, en présence d indices de rattachement à la Suisse, dans leur effet global (cf. Cm 24 ss.), constituer un appel au public au sens du Cm 24. 34 VII. Dispositions transitoires Les gestionnaires de fortune indépendants visés aux Cm 6 et 12 doivent, pour qu il n y ait pas d appel au public, satisfaire aux exigences de l art. 6 al. 2 OPCC jusqu au 30 septembre 2009. 35 218

II. Circulaire 2008/37: Délégation par la direction et la SICAV I. Fondement légal et but de la circulaire La loi sur les placements collectifs du 23 juin 2006 (LPCC) prévoit deux formes de placements collectifs ouverts: le fonds de placement contractuel (fonds de placement) et la société d investissement à capital variable (SICAV; art. 8 LPCC). Comme le prévoit la loi précitée, aussi bien la direction de fonds (direction) que la SICAV doivent être juridiquement séparées de la banque dépositaire (art. 28 et 36 LPCC), alors même que la banque dépositaire est une partie au contrat dans le cas d un fonds de placement et seulement un mandataire agissant sur la base d un mandat dans le cas d une SICAV. Les personnes à la tête de la direction doivent être indépendantes de la banque dépositaire et réciproquement (séparation personnelle et fonctionnelle; art. 28 al. 5 LPCC). Ceci vaut également pour les personnes à la tête de la SICAVet de la banque dépositaire (art. 51 al. 3 LPCC). La direction peut déléguer les décisions en matière de placement ainsi que d autres tâches pour assurer une gestion appropriée (art. 31 al. 1 LPCC). Désormais elle ne peut en principe déléguer les décisions en matière de placement qu à des gestionnaires de fortune soumis à une surveillance reconnue (art. 31 al. 3 LPCC). Le but principal de la direction est la gestion de fonds de placement (art. 29 1 re phrase LPCC). Outre les tâches prescrites à l art. 30 LPCC, elle peut fournir d autres prestations déterminées (art. 29 2 e phrase LPCC). La SICAV est une société dont le but unique est la gestion collective de capitaux (art. 36 al. 1 let. d LPCC). Il lui est en particulier interdit de fournir à des tiers d autres prestations au sens de l art. 29 2 e phrase LPCC (art. 52 de l ordonnance sur les placements collectifs, OPCC). La possibilité de délégation pour la SICAV va plus loin que pour la direction, la SICAV pouvant en effet déléguer l administration à une direction (autorisée) (art. 51 al. 5 LPCC). L art. 31 al. 1 4 LPCC s applique par analogie à la délégation des tâches (art. 66 OPCC). La présente circulaire a pour but de fournir une vue d ensemble des nouvelles dispositions pertinentes de la loi sur les placements collectifs et de rendre compte de la pratique de la FINMA, adaptée au champ d application élargi de la loi sur les placements collectifs par rapport à celui de la loi sur les fonds de placement abrogée. La présente circulaire règle les tâches qui doivent impérativement être effectuées par la direction et la SICAV et les conditions auxquelles les tâches peuvent être déléguées. 1 2 3 4 II. Tâches de la direction/sicav et de la banque dépositaire A. Tâches de la direction et de la banque dépositaire Le but principal de la direction est la gestion de fonds de placement (art. 29 1 re phrase LPCC). La direction a pour tâche de gérer le fonds de placement pour le compte des investisseurs, de façon indépendante et en son propre nom (art. 30 1 re phrase LPCC). 5 219

La direction et ses mandataires agissent de manière indépendante et exclusivement dans l intérêt des investisseurs (art. 20 al. 1 let. a LPCC). Les tâches qui incombent à la direction sont énumérées à titre exemplatif à l art. 30 2 e phrase LPCC. L évaluation des placements et le calcul de la valeur nette d inventaire sont désormais expressément prévus. Outre ces tâches, les activités relevant de la gestion de fonds de placement incluent celles énumérées à l art. 46 al. 1 OPCC. L administration principale de la direction doit être en Suisse (art. 28 al. 1 LPCC, art. 42 OPCC). La direction peut en outre fournir notamment les prestations suivantes (art. 29 2 e phrase LPCC) : a. la gestion individuelle de la fortune de clients dans le cadre d un mandat 1, b. le conseil en investissement, c. la garde et l administration technique en rapport avec des parts de placements collectifs. Les tâches découlant de la loi de la banque dépositaire, en tant que partie au contrat, se divisent en tâches de garde (art. 73 al. 1 LPCC) et en tâches de contrôle (art. 73 al. 3 LPCC). La banque dépositaire fournit en outre d autres prestations comme l émission et le rachat des parts et le trafic des paiements (art. 73 al. 1 LPCC). La banque dépositaire doit par ailleurs donner son accord au contrat de fonds de placement établi par la direction avant que celui-ci ne soit soumis pour approbation à la FINMA (art. 26 al. 1 LPCC). Il en va de même en cas de modifications du contrat de fonds de placement (art. 27 al. 1 LPCC). La banque dépositaire et ses mandataires veillent exclusivement aux intérêts des investisseurs (art. 20 al. 1 let. a LPCC). La banque dépositaire s assure en particulier que la direction respecte la loi et le contrat de fonds de placement et que des placements non conformes à la loi ou au contrat de fonds de placement ne sont pas effectués. Elle dispose à l encontre de la direction du droit et de l obligation d intervenir en cas de placements non conformes. Si elle a connaissance de tels placements, elle rétablit l ordre légal, en demandant par exemple l extourne de ces placements (art. 73 al. 3 LPCC). 6 7 8 B. Tâches de la SICAV et de la banque dépositaire La SICAV gère uniquement sa fortune ou ses compartiments (art. 36 al. 1 let. d LPCC, Cm 30). La SICAV et ses mandataires agissent de manière indépendante et exclusivement dans l intérêt des investisseurs (art. 20 al. 1 let. a LPCC). L administration principale de la SICAV doit être en Suisse (art. 64 66 OPCC). Soit la SICAV assure son administration elle-même (SICAVautogérée), soit elle délègue celle-ci à une direction autorisée (SICAV à gestion externe, art. 51 OPCC). Les tâches de la banque dépositaire, en tant que mandataire, sont en principe les mêmes que pour un fonds de placement (art. 73 LPCC, Cm 7 et 8). En vertu de la loi, aucune obligation d assistance n incombe à la banque dépositaire s agissant de l éta- 9 10 1 La direction ne peut placer la fortune de l investisseur dans des parts de placements collectifs gérés par elle que si celui-ci a donné au préalable son consentement général (art. 70 al. 4 OPCC). 220

blissement (et de la modification) des statuts de la SICAVou de l établissement (et de la modification) du règlement de placement (art. 37et 44 LPCC). La banque dépositaire est désignée par le conseil d administration de la SICAV (art. 64 al. 1 let. c OPCC). 11 III. Principes relatifs à la délégation de tâches A. En général En vue d assurer une gestion appropriée, la délégation des tâches (décisions en matière de placement, autres tâches) et de l administration de la SICAV est autorisée (art. 31 al. 1 LPCC, art. 65 et 66 OPCC). Les conditions suivantes doivent être respectées. La direction et la SICAV fixent dans des contrats écrits les tâches déléguées à des tiers (y compris la banque dépositaire). Le contrat doit en particulier décrire les tâches déléguées, régler les compétences et les responsabilités, les éventuelles compétences en matière de sous-délégation, l obligation de rendre compte des tiers et les droits de contrôle de la direction et de la SICAV. Par ailleurs, le nom des personnes à qui les décisions en matière de placement, l administration et des autres tâches (supplémentaires) ont été déléguées, les éléments essentiels pour l investisseur du contrat entre la direction/sicav et les tiers ainsi que les autres activités importantes des tiers doivent figurer dans le prospectus (Annexe 1 à l art. 106 OPCC, chiff. 2.5 et 4; Annexe 2 à l art. 107 OPCC, chiff. 1.7). Lorsque des données de clients sont concernées par la délégation des tâches (par ex., en cas de délégation de la gestion individuelle de la fortune de clients; Cm 31 let. a), les dispositions pertinentes de la circ.-finma 08/7 Outsourcing banques doivent être respectées. La direction et la SICAV mandatent uniquement des personnes suffisamment qualifiées pour garantir une exécution irréprochable des tâches déléguées; elles assurent l instruction et la surveillance de ces personnes et contrôlent l exécution du mandat (art. 31 al. 2 LPCC, art. 66 OPCC). Les personnes chargées de l instruction, de la surveillance et du contrôle doivent être suffisamment qualifiées. Les connaissances techniques des tiers chargés de tâches administratives et décisionnelles doivent figurer dans le prospectus (annexe 1 à l art. 106 OPCC, chiff. 4.4). La direction et la SICAV demeurent responsables envers la FINMA des tâches déléguées comme si elles les avaient accomplies elles-mêmes (art. 31 al. 5 LPCC, art. 65 66 OPCC). La direction et la SICAVs assurent que les délégataires et les sous-délégataires respectent les règles de conduite des art. 20 24 LPCC et 31 34 OPCC. B. Délégation des décisions en matière de placement Les décisions en matière de placement peuvent être déléguées uniquement à des gestionnaires de fortune suisses ou étrangers soumis à une surveillance reconnue. Il en va de même en cas de sous-délégation selon le Cm 19. La FINMA peut, pour de justes motifs, autoriser des dérogations (art. 31 al. 3 LPCC). 12 13 14 15 16 17 18 221

C. Sous-délégation des tâches déléguées Sous réserve d une disposition contraire ci-après et avec l accord de la direction ou de la SICAV, le mandataire est autorisé à sous-déléguer, sans droit de substitution, les tâches déléguées (par ex. sous-délégation des décisions en matière de placement à une filiale étrangère spécialisée du gestionnaire de fortune). En cas de sous-délégation des tâches déléguées, la surveillance du/des sous-délégataire(s) peut être déléguée au délégataire. L information régulière et détaillée du mandant par le délégataire doit être garantie (cf. Cm 13). La restriction à la sous-délégation selon le Cm 19 ne vaut pas pour la sous-délégation à l intérieur d un groupe financier ou d un conglomérat financier soumis à une surveillance consolidée adéquate d une autorité de surveillance des marchés financiers. 19 20 21 D. Délégation à la banque dépositaire En cas de délégation à la banque dépositaire, il convient de s assurer que la délégation n entraîne aucun conflit d intérêts entre la direction ou la SICAV d une part et la banque dépositaire de l autre. L indépendance réciproque doit être assurée afin de garantir la sauvegarde des intérêts des investisseurs. La séparation fonctionnelle doit en particulier être garantie, ce qui signifie que les collaborateurs de la banque dépositaire ne peuvent accomplir en même temps des tâches qui sont déléguées à la banque dépositaire et des tâches de garde et de contrôle (y compris les prestations supplémentaires, Cm 7) attribuées à cette dernière en vertu de la loi (art. 73 LPCC). 22 IV. Délégation de tâches par la direction A. Tâches qui ne peuvent être déléguées La direction doit impérativement être une société anonyme dont le siège et l administration principale sont en Suisse (art. 28 al. 1 LPCC). Le conseil d administration gère les affaires de la société dans la mesure où il n en a pas délégué la gestion (art. 716 al. 2 CO, art. 28 al. 4 et 5 LPCC). Les tâches suivantes ne peuvent être déléguées et doivent par conséquent être accomplies par le conseil d administration: a. les attributions inaliénables et intransmissibles conformément à l art. 716a CO, b. l établissement du règlement d organisation (art. 28 al. 4 LPCC), c. la garantie qu un système de contrôle interne (SCI) efficace est établi, mis en œuvre et maintenu, d. la détermination de la stratégie et de la politique d affaires, e. la détermination des principes de la politique de placement, f. la détermination des directives concernant l utilisation de dérivés, le prêt de valeurs mobilières et les opérations de pension (art. 2 al. 3, 12 al. 3 et 27al. 2 OPC- FINMA), g. la décision concernant l ouverture et la fermeture de succursales, 23 24 222

h. la nomination et la révocation de la société d audit selon la loi sur les placements collectifs et le traitement de ses rapports (art. 126 al. 1 let. a LPCC). Par ailleurs, le conseil d administration doit décider sur: a. les prestations que la direction entend fournir conformément à l art. 29 LPCC, b. l exercice des tâches au sens de l art. 46 al. 1 OPCC, c. l exécution de l administration de SICAV (art. 51 al. 5 LPCC), d. la création de filiales et l acquisition de participations dans des sociétés dont le but principal est d exercer des activités relevant de la gestion de placements collectifs (art. 46 al. 1 let. b OPCC), leur dissolution, respectivement leur cession, e. l acquisition et la cession de biens immobiliers pour la direction. 25 B. Tâches qui peuvent être déléguées Les tâches suivantes ne peuvent être déléguées par le conseil d administration qu à un éventuel organe de gestion de la direction: a. la mise en œuvre du système de contrôle interne (SCI) dans le cadre de la décision du conseil d administration, b. la mise en place du plan comptable pour les propres fonds de placement et pour les SICAV, c. l évaluation des placements, d. la détermination du contenu du prospectus, du prospectus simplifié, des rapports annuel et semestriel et des autres publications destinées aux investisseurs, e. la décision concernant la création de filiales dont le but unique est la détention de placements pour le placement collectif (art. 68 al. 1 OPCC) et leur dissolution, f. la décision concernant l émission et le rachat des parts, g. le respect des obligations d annonce, h. la conclusion de contrats de distribution, i. la nomination des experts chargés des estimations, j. le choix, l instruction et la surveillance des mandataires. Sont considérées comme des autres tâches qui peuvent être déléguées à l organe de gestion de la direction: a. la décision concernant la création, la dissolution et le regroupement de fonds de placement et SICAV, dans le cadre des principes de la politique de placement qui ont été fixés, b. la décision concernant la création, la suppression et le regroupement de classes de parts, c. la détermination du contenu du contrat de fonds de placement, d. la détermination de la distribution du bénéfice du fonds de placement, e. la représentation de placements collectifs étrangers (art. 46 al. 1 let. a OPCC). 26 27 223

Sont notamment considérées comme des autres tâches qui peuvent être déléguées à des tiers: a. le calcul de la valeur nette d inventaire, b. la détermination des prix d émission et de rachat (art. 42 let. b chiff. 4 OPCC), c. l établissement de la comptabilité (art. 42 let. b chiff. 7 OPCC), d. l exploitation du système IT, e. les autres tâches administratives et logistiques de la direction (décomptes fiscaux pour le fonds, remboursement des impôts à la source, etc.). Les conseils juridiques et fiscaux peuvent aussi être délégués à des tiers. Sont en outre considérées comme des autres tâches qui peuvent être déléguées à des tiers: a. la gestion des risques («risk management»), b. la compliance. Sont également considérées comme des autres tâches qui peuvent être déléguées à des tiers: a. la gestion individuelle de la fortune de clients dans le cadre d un contrat (art. 29 2 ème phrase let. a LPCC), b. le conseil en investissement (art. 29 2 e phrase let. b LPCC), c. la garde et l administration technique en rapport avec des parts de placements collectifs, respectivement la gestion de comptes de parts (art. 29 2 e phrase let. c LPCC, art. 46 al. 1 let. c OPCC), d. la distribution de placements collectifs (art. 46 al. 1 let. d OPCC), e. les prestations administratives fournies en rapport avec les placements collectifs et les fortunes analogues, comme les portefeuilles collectifs internes, les fondations de placement et les sociétés d investissement (art. 46 al. 1 let. e OPCC). Les tâches des Cm 28 31 peuvent également être déléguées à l étranger, à l exception: a. de la détermination des prix d émission et de rachat (art. 42 let. b chiff. 4 OPCC), b. de l établissement de la comptabilité (art. 42 let. b chiff. 7 OPCC), c. de la gestion des risques («risk management»), d. de la compliance. La gestion des risques («risk management») peut seulement être déléguée à l intérieur d un groupe ayant une direction unique. 28 29 30 31 32 33 V. Délégation de tâches par la SICAV A. Tâches qui ne peuvent être déléguées Conformément à l art. 51 al. 2 LPCC, les statuts peuvent autoriser le conseil d administration à déléguer la direction des affaires et la représentation à certains de ses 34 224

membres ou à des tiers, entièrement ou partiellement, conformément à son règlement d organisation. Les tâches suivantes de la SICAV autogérée ou à gestion externe ne peuvent être déléguées et doivent par conséquent être accomplies par le conseil d administration: a. les tâches du Cm 24 (avec les adaptations nécessaires), b. la désignation et le changement de banque dépositaire (art. 64 al. 1 let. c OPCC), c. la décision concernant l acquisition et la cession d une fortune immobilière indispensable à l exercice direct des activités de la SICAV (art. 68 al. 2 OPCC). Pour le surplus, les tâches suivantes de la SICAVà gestion externe ne peuvent être déléguées et doivent par conséquent être accomplies par le conseil d administration: a. la décision concernant la délégation de l administration de la SICAV à une direction (art. 65 al. 1 OPCC), b. les droits de contrôle du conseil d administration sur la direction (art. 65 al. 1 let. d OPCC). 35 36 B. Délégation de l administration et de tâches supplémentaires par la SICAV à gestion externe Une SICAV à gestion externe ne peut déléguer l administration qu à une direction autorisée (art. 51 al. 5 LPCC). Les parties doivent définir leurs droits et obligations dans un contrat écrit (art. 65 al. 1 OPCC), notamment: a. les tâches déléguées, b. les éventuelles compétences en matière de sous-délégation, c. l obligation de rendre compte de la direction, d. les droits de contrôle du conseil d administration. Lorsque la SICAVà gestion externe délègue l administration à une direction, il convient de s assurer que la direction dispose, en rapport avec les tâches qui ne lui ont pas été déléguées (par ex. les décisions en matière de placement), des droits de contrôle suffisants pour pouvoir exercer de manière irréprochable sa fonction en tant qu administratrice de la SICAV. Dans le cadre de la délégation de l administration, les tâches énumérées aux Cm 28 et 30 doivent notamment être déléguées à une direction (avec les adaptations nécessaires). Avec l accord de la SICAV, la direction peut déléguer les tâches du Cm 39 comme ses propres tâches (Cm 12 ss). Avec l accord de la SICAV et de la direction, les délégataires peuvent sous-déléguer, sans droit de substitution, les tâches déléguées (Cm 19 ss). Les Cm 32 et 33 s appliquent avec les adaptations nécessaires. Les tâches suivantes doivent aussi être déléguées à une direction: a. l établissement du règlement de placement des nouveaux compartiments, b. la décision concernant l évaluation des placements, c. la décision concernant l émission et le rachat des parts, 37 38 39 40 41 225

d. l établissement de l ensemble des publications obligatoires telles que le prospectus, le prospectus simplifié (art. 64 al. 1 let. e OPCC), les rapports annuel et semestriel, e. la reddition des comptes, f. la mise en place du système de contrôle interne (SCI; art. 64 al. 3 OPCC), g. le respect des obligations d annonce, h. la surveillance des éventuels sous-mandataires. La direction ne peut pas sous-déléguer les tâches du Cm 41. 42 C. Délégation de tâches par la SICAV autogérée Les tâches suivantes de la SICAV autogérée ne peuvent être déléguées par le conseil d administration qu à un éventuel organe de gestion de la SICAV: a. les tâches des Cm 26 et 30 (avec les adaptations nécessaires), b. la décision concernant la création de nouveaux compartiments, pour autant que les statuts le prévoient (art. 64 al. 1 let. d OPCC), c. la décision concernant la création, la suppression et le regroupement de classes de parts, pour autant que les statuts le prévoient (art. 61 OPCC), d. l établissement du règlement de placement des nouveaux compartiments, e. la modification du règlement de placement des compartiments existants, pour autant qu elle ne soit pas réservée à l assemblée générale en vertu de l art. 63 al. 3 OPCC. La SICAV autogérée ne peut déléguer l administration à un tiers que dans un cadre restreint (art. 64 al. 3 OPCC, e contrario). Les tâches qui peuvent être déléguées sont celles des Cm 28 et 29 (avec les adaptations nécessaires). Le Cm 32 s applique avec les adaptations nécessaires. 43 44 VI. Société d audit au sens de l art.126 ss LPCC L organe de révision de la direction et de la SICAV vérifie le respect de la présente circulaire et consigne le résultat de ses travaux dans le rapport d audit de la direction et de la SICAV. 45 226