Les liens entre la connaissance scientifique et la responsabilité civile : preuve et conditions de la responsabilité civile

Version Préprint Pour citer cet article : E. Vergès, «Les liens entre la connaissance scientifique et la responsabilité civile : preuve et conditions de la responsabilité civile», in Preuve scientifique, preuve juridique : la preuve à l épreuve, Larcier 2011, (dir.) E. Truilhe-Marengo, p. 127 Les liens entre la connaissance scientifique et la responsabilité civile : preuve et conditions de la responsabilité civile Etienne Vergès Professeur à l Université de Grenoble Membre de l institut Universitaire de France Le droit de la responsabilité est imprégné de raisonnement scientifique. L objet de la présente contribution vise à montrer, non seulement, de quelle façon la connaissance scientifique influe sur le mécanisme de la responsabilité, à travers l examen de ses conditions, mais encore, comment cette connaissance scientifique permet d établir la preuve des conditions de la responsabilité civile. En filigrane de cette démonstration, se pose la question de savoir, dans quelle mesure la responsabilité civile constitue le pur produit d un raisonnement automatisé au regard de données scientifiques ou, au contraire, dans quelle mesure la décision sur la responsabilité civile demeure un syllogisme juridique qui fait intervenir l acte de volonté. D un point de vue juridique, on enseigne traditionnellement que la responsabilité civile repose sur la réunion de trois conditions : le fait générateur (FG), le dommage (D) et le lien de causalité (LC) entre ces deux premières conditions. Une première tentation serait donc d établir une équation de la responsabilité civile sous la forme d une somme 1 : FG+D+LC = -D (responsabilité) L addition des trois conditions produit l indemnisation. Cette indemnisation constitue la réparation du dommage. Il est ainsi possible de la symboliser par le signe D. Comme mécanisme de retour au statu quo ante, l indemnisation doit permettre d effacer, même fictivement, le dommage. L indemnité accordée à la victime, en nature ou par équivalent, constitue donc l image inversée du dommage, ou plus précisément l opposée du dommage. C est pour cette raison que l on peut procéder à la symbolisation suivante : 1 C est d ailleurs la representation que retient un auteur britanique The gist of tort law is that a person has certain interests which are protected by law. Paradigm tort consists of an act or omission by the defendant which causes damage to the claimant. The damage must be caused by the fault of the defendant and must be a kind of harm recognised as attracting legal liability. This model can be represented: act (or omission) + causation + fault + protected interest + damage = liability. J. COOKE, Law of Torts, 7th Ed., Pearson longman, 2005, p.3-4. 1

Indemnisation du dommage = D 2. Si l on revient sur la formule qui permet de mettre la responsabilité civile en équation, on mesure l erreur commise a priori. La réunion des conditions de la responsabilité civile ne peut reposer sur une addition, mais sur une multiplication. La formule suivante permet ainsi de symboliser le mécanisme de la responsabilité civile. FG x D x LC = D Cette formule est plus proche de la mise en œuvre de la responsabilité civile, car les trois conditions précédemment mentionnées sont cumulatives. Si l une d elles fait défaut, la responsabilité ne peut être engagée. La formule suivante exprime cette défaillance lorsque le fait générateur fait défaut. Le fait générateur n existe pas, donc : FG = 0. En équation, cela donne : 0 x D x LC = 0 Si une condition de la responsabilité est défaillante, aucune indemnisation n est accordée à la victime. L intérêt de représenter l équation sous la forme d une multiplication est alors évident. Toute multiplication par 0 donne 0 comme produit 3. 0 est un facteur absorbant. Dès qu une condition de la responsabilité est égale à 0, l indemnisation est refusée. On trouve d autres illustrations simples de ce résultat : FG x 0 x LC = 0 (le dommage est inexistant) FG x D x 0 = 0 (le lien de causalité est inexistant) Au-delà de sa dimension purement théorique, cette formule présente un double intérêt au regard des liens qui unissent la connaissance scientifique et la responsabilité civile. D une part, la mise en équation du mécanisme de responsabilité civile 4 permet d émettre une hypothèse selon laquelle la décision juridictionnelle sur la responsabilité présente une certaine automaticité et échappe pour partie à l acte de volonté du juge. En d autres termes, une fois les conditions de la responsabilité réunies, le juge ne peut que constater l existence d une responsabilité. Le juge serait alors lié par l équation, sans autre pouvoir que celui de qualifier juridiquement les faits. D autre part, l équation de la responsabilité civile permet de démontrer qu il existe, dans un grand nombre d illustrations jurisprudentielles, une incidence directe de la connaissance scientifique sur la preuve des conditions de la responsabilité civile. La connaissance scientifique devient un facteur de réalisation de la condition de la responsabilité. Le domaine médical peut ici fournir un exemple typique susceptible d être mis en équation. Fait Générateur : des études scientifiques montrent que le médicament X possède des effets indésirables chez certains patients (développement d un syndrome pathologique) 2 En ajoutant l indemnisation au dommage, on obtient : D + D = 0 ce qui constitue bien un retour au statu quo ante. 3 Pour rappel, le produit est le résultat d une multiplication. 4 Plus particulièrement ici, celui de l obligation à la dette de responsabilité. 2

Dommage : Monsieur Martin a développé ce syndrome pathologique constaté par un expert. Lien de causalité : l expertise a démontré que le syndrome de Monsieur Martin avait été provoqué par la prise du médicament X. Dans cet exemple, c est la connaissance scientifique au sujet des effets indésirables du médicament X et des causes de la maladie de Monsieur Martin qui ont permis de prouver l existence des trois conditions de la responsabilité. C est encore la connaissance scientifique qui permet la mise en équation. FG = 1 (le médicament est défectueux, car il provoque des effets indésirables graves 5 ) LC = 1 (le syndrome pathologique développé par Monsieur Martin a été causé par la prise du médicament) D = indemnité fixée en fonction des postes de préjudice constatés par expertise L indemnisation octroyée à Monsieur Martin sera donc calculée en fonction de données scientifiques mises en équation de la façon suivante : 1 x 1 x D = indemnisation A présent, ce travail théorique de mise en équation de la responsabilité civile - mais également de rapprochement entre la connaissance scientifique et la preuve des conditions de la responsabilité - doit être confronté à des situations pratiques. Cette confrontation peut être appréhendée à travers trois questions : Quelle décision sur la responsabilité doit être prise par le juge 1) lorsque les trois éléments sont établis par une connaissance scientifique certaine? 2) lorsque la connaissance scientifique exclut avec certitude l un des éléments de la responsabilité? 3) lorsque l un des éléments correspond à une incertitude scientifique? En étudiant la jurisprudence, on se rend compte que l équation posée plus haut permet d expliquer un certain nombre de solutions, mais pas toutes. On se trouve, en réalité, face à trois scénarios distincts qui permettent d établir trois degrés de proximité entre la connaissance scientifique et la preuve de la responsabilité civile : Scénario n 1 : Une identité entre connaissance scientifique et responsabilité civile. Scénario n 2 : Une distanciation entre connaissance scientifique et responsabilité civile. 5 On précise ici que la Cour de cassation considère que les effets secondaires d un médicament ne permettent pas de prouver l existence du caractère défectueux (Cass. civ. 1 ère, 24 janvier 2006, RCA 2006, com. n 91, note Radé, JCP 2006, II, 10082, D 2006, p. 1273, RTD civ. 2006, p. 323, CCC 2006, com. 77), en revanche, la gravité des effets nocifs du médicament constitue un critère d appréciation du défaut du produit (Cass. civ. 1 ère, 5 av. 2005, RTD civ. 2005, P. 607, JCP 2005, I, 149, com. n 7). 3

Scénario n 3 : Une scission entre connaissance scientifique et responsabilité civile. C est autour de ces trois scénarios que nous structurerons notre propos pour montrer que l hypothèse de l automaticité de la décision sur la responsabilité civile ne se vérifie par toujours, entrainant, ce que nous nommons les «distorsions de l équation». Ces distorsions montrent, s il en était besoin, que la décision juridictionnelle sur la responsabilité demeure, mais pas toujours, un acte de volonté conditionné par des valeurs ou des raisonnements qui échappent à l automaticité scientifique. I) Le scénario de l identité entre connaissance scientifique et responsabilité civile Ce scénario donne une illustration parfaite de la mise en équation de la responsabilité civile. Il repose sur deux situations complémentaires. Dans la première situation, la responsabilité civile est acquise automatiquement si les trois conditions de la responsabilité sont établies avec certitude par la connaissance scientifique (A). Dans la seconde situation, le doute scientifique introduit une situation d incertitude qui exclut la preuve d un élément de la responsabilité civile et conduit à l échec de l action en responsabilité (B). A) Les conditions de la responsabilité civile sont établies avec certitude par la connaissance scientifique Cette première situation est illustrée par l un des arrêts rendus dans l affaire du Distilbène 6. Cette molécule prescrite à des femmes enceintes jusqu aux années 70 a provoqué d importants dommages chez les enfants de ces femmes : malformations génitales, cancers, etc. Le premier arrêt rendu en la matière par la Cour de cassation est celui du 7 mars 2006 7. Dans cette espèce, la fille d une femme ayant été traitée au Distilbène durant sa grossesse développa, par la suite, un adénocarcinome. Le lien entre cette tumeur et le Distilbène n était pas contesté devant la Cour de cassation, mais la question se posait de savoir si la société pharmaceutique (UCB Pharma ), qui avait fabriqué et mis sur le marché le produit, avait commis une faute susceptible d engager sa responsabilité. Pour constater l existence d une faute de la société pharmaceutique, la Cour de cassation s est livrée à une véritable revue de littérature scientifique. Elle constate ainsi que «la littérature expérimentale faisait état de la survenance de cancers très divers et qu'en outre, à partir de 1971, de nombreuses études expérimentales et des observations cliniques contre-indiquaient l'utilisation du distilbène». La haute juridiction a alors estimé que la Cour d appel avait «pu en déduire, que la société UCB Pharma qui, devant ces risques connus et identifiés sur le plan scientifique, n'avait pris aucune mesure, avait manqué à son obligation de vigilance». 6 La molécule est appelée «diéthylstilbestrol» (DES). 7 Civ. 1ère 7 mars 2006, Bull. n 142, RCA 2006 com. 164, RTD civ. 2006, p. 565. 4

Cet arrêt fait apparaître une véritable identité entre la connaissance scientifique et la qualification fautive du comportement de la société pharmaceutique. Cette société a manqué à son obligation de vigilance, car l état de la connaissance scientifique à l époque permettait de connaître les effets indésirables du Distilbène et prescrivait de retirer le médicament du marché. Certes, le juge opère seul le travail de qualification des faits qui lui sont soumis, mais cette qualification est déduite de l existence d une certitude scientifique sur la dangerosité du produit au moment des faits. On mesure ici que la connaissance scientifique n influe pas simplement sur l opération probatoire, mais également sur l opération de qualification. Cette illustration du scénario de l identité, qui opère ici vis-à-vis du fait générateur de responsabilité, peut également s observer à l égard du lien de causalité. Le lien de causalité peut se présenter, dans certaines situations, sous une forme duale. C est le cas particulièrement dans le domaine médical. Lorsqu une victime invoque le défaut d un produit de santé comme étant la cause de son dommage, se posent alors deux questions causales : - celle de la causalité abstraite : le médicament produit-il, de façon générale, l effet indésirable invoqué par la victime? - celle de la causalité concrète : le médicalement a-t-il produit concrètement ces effets indésirables chez la victime? Pour établir la preuve cumulative de ces deux liens de causalité, la jurisprudence va se fonder sur la connaissance scientifique. L affaire dite de l Isoméride fournit un exemple intéressant de cette identité. L Isoméride est un médicament qui a été prescrit comme coupe-faim et a provoqué chez certaines personnes des atteintes pulmonaires. Dans un arrêt du 24 janvier 2006 8, la Cour de cassation devait établir le lien de causalité entre l hypertension artérielle pulmonaire (HTAPP) développée par une patiente et la prise de l Isoméride par cette personne. La juridiction procède au double examen du lien de causalité. Suivant les constatations de la Cour d appel, les juges de cassation soulignent «qu'il ressortait des études épidémiologiques et de pharmaco-vigilance évoquées par les experts et de l'avis même de ces derniers que la dexfenfluramine constituait un facteur favorisant l'htapp même si elle n'en était pas la cause exclusive et que la suspension de l'amm de l'isoméride par l'agence du médicament le 15 septembre 1997, intervenue concomitamment au retrait par le fabricant de ce médicament dans les autres pays, était notamment due aux cas d'htapp ayant entraîné des restrictions de prescription et à l'existence d'un rapport bénéfice/risque n'apparaissant plus favorable». La connaissance scientifique permet à la Cour de cassation de constater l existence d un lien de causalité abstrait entre la prise du médicament et le développement chez certains patients d une hypertension artérielle pulmonaire. Encore fallait-il constater que ce lien de causalité pouvait être concrètement prouvé par le demandeur à l action en responsabilité. A cet égard, la Cour de cassation énonce que «dans le cas de Mme 8 Cass. civ. 1ère, 24 janvier 2006, RCA 2006, com. n 90, note Radé, RTD civ. 2006, p. 323. 5

Y... qui avait un état de santé satisfaisant avant 1993, les experts avaient écarté les autres causes possibles d'htapp et estimé que l'isoméride était une cause directe et partielle dans la mesure où il y avait une prédisposition de la patiente comme pour tout malade présentant une affection très rare, et une cause adéquate, en l'absence de tout autre motif de nature à l'expliquer». La causalité concrète est alors établie 9 grâce aux expertises scientifiques sur la patiente. Quelle que soit la causalité examinée (abstraite ou concrète), la preuve de l existence du lien de causalité repose sur des connaissances scientifiques qui résident, soit dans la littérature, soit dans les rapports d expertise judiciaire. Dans l exemple cité, ces analyses scientifiques font apparaître une certitude qui conduit le juge à constater que le lien de causalité existe et que le demandeur à l action a bien été victime des effets indésirables du médicament. Au contraire, s il existe une incertitude scientifique, le juge peut être conduit à rejeter l action. B) L action en responsabilité échoue du fait de l incertitude qui pèse sur une condition Si les conditions de la responsabilité doivent être prouvées pour être réunies et entraîner la mise en œuvre de la responsabilité de l auteur du dommage, on peut estimer que l existence d un doute sur l une des conditions constitue une entrave à la preuve de cette condition. En effet, si la preuve d un fait doit reposer sur une certitude 10, le simple doute s analyse en une absence de preuve. Ici encore, l identité entre la connaissance scientifique et la preuve de la responsabilité peut être constatée. Cette identité est incarnée par le premier arrêt rendu par la Cour de cassation dans l affaire du vaccin contre l hépatite B. Parmi les effets indésirables possibles de ce vaccin, figure la sclérose en plaques. Mais ce lien entre la vaccination et le développement de la maladie est incertain. Il donne lieu à une controverse scientifique 11. Dans un arrêt rendu le 23 septembre 2003 12, la première chambre civile a exigé une certitude scientifique comme preuve du lien de causalité entre le vaccin et la maladie. Cette solution, qui a été remise en cause par la suite, mérite qu on y porte attention, car elle est typique de l identité établie entre la connaissance scientifique et la responsabilité civile. Dans cette espèce, la Cour 9 Même si cet arrêt utilise le mécanisme des présomptions du fait de l homme pour établir la causalité concrète, il nous paraît qu il y a plutôt dans cet arrêt une illustration d identité entre connaissance scientifique et preuve de la causalité. En effet, les experts ont, ici, écarté les autres causes de la maladie. Par ce raisonnement par l absurde, on obtient, en théorie, une certitude scientifique. La transposition de ce raisonnement en pratique est, évidemment, bien délicate. 10 A l exception des présomptions qui seront étudiées plus loin. 11 Dans son arrêt rendu le 25 novembre 2010, la première chambre civile parle de «l'absence de consensus scientifique en faveur d'un lien de causalité entre la vaccination et les affections démyélinisantes». Cass. civ. 1 ère, 25 nov. 2010, FS-P+B+R+I, n 09-16556, D 2010, p. 2909. 12 Cass. civ. 1 ère, 23 sept. 2003, pourvoi n 01-13.063, JCP., 2003, II, 10179, note N. JONQUET, A.-C. MAILLOLS, D. MAINGUY et E. TERRIER ; C. RADE, «Vaccination anti-hépatite B et sclérose en plaques : la Cour de cassation envahie par le doute», Resp. civ. et ass., nov. 2003, chron. n 28, p. 4 ; R.T.D.civ., 2004, p. 101, obs. P. JOURDAIN ; S. HOCQUETBERG, «A qui doit profiter le doute scientifique?», Rev. Lamy dr. civ., janv. 2004, p. 11 ; D., 2004, jur. p. 898, note Y.-M. SERINET et R. MISLAWSKI, somm. p. 1344, obs. D. MAZEAUD ; JCP., 2004, I, 101, chron. G. VINEY, n 8. 6

d appel avait affirmé que la possibilité d une association entre la vaccination et le développement de la sclérose en plaques «ne (pouvait) être exclue de façon certaine». Elle avait alors admis l action en responsabilité contre le producteur du vaccin. La Cour de cassation censure ce raisonnement de façon laconique : «en se déterminant ainsi, sans tirer les conséquences légales de ses constatations desquelles il résultait que le défaut du vaccin comme le lien de causalité entre la vaccination et la maladie ne pouvaient être établis». Dans cette décision, la Cour de cassation déduit donc de l incertitude scientifique l absence de preuve d une des conditions de la responsabilité. L identité est ici caractérisée. En effet, en situation d incertitude, le lien entre la vaccination et le dommage n est pas établi scientifiquement. Il est alors inexistant du point de vue juridique. La solution peut être mise en équation de la façon suivante : LC incertain = 0 Donc : FG x 0 x D = 0 13 Bien que la preuve par la certitude scientifique demeure un principe du droit de la responsabilité, cette relation d identité entre l incertitude scientifique et l absence de lien de causalité est aujourd hui fréquemment remise en cause en jurisprudence par le recours aux présomptions. Apparait alors le deuxième scénario : celui de la distanciation. II) Le scénario de la distanciation entre connaissance scientifique et responsabilité civile Cette distanciation se produit dans les situations d incertitude scientifique. Par un raisonnement juridique, le juge s adapte à une connaissance scientifique qui ne le satisfait pas, car elle ne permet pas de répondre à la question qu il pose sans ambigüité ou sans controverse. Le juge peut utiliser des outils juridiques qui lui permettent de s éloigner de la connaissance scientifique pour accueillir une action en responsabilité malgré l incertitude qui pèse sur l une des conditions. L outil classique est celui de la présomption (A). Un outil plus original repose sur une analyse probabiliste (B). Si l analyse probabiliste se rapproche du raisonnement présomptif, on montrera qu en réalité, il permet de mettre en adéquation les raisonnements scientifique et juridictionnel. Il ne s agit donc que d une fausse hypothèse de distanciation. A) L incertitude et la présomption Les présomptions dites «morales» ou «du fait de l homme», par opposition aux présomptions légales, sont visées par les articles 1349 et 1353 du Code civil. Leur utilisation est courante, mais elle a donné lieu à un important mouvement jurisprudentiel initié depuis quelques années en droit de la responsabilité civile. Ces 13 Ici, l arrêt indique également que le fait générateur est incertain. Le défaut du produit est effectivement incertain en l absence de preuve de l existence d un effet indésirable. L équation peut donc être formulée ainsi : 0 (FG incertain) x 0 (LC incertain) x D = 0. Le résultat est inchangé. 7

présomptions concernent particulièrement notre problématique, car elles aident le juge à prouver l existence d une condition de la responsabilité alors que la connaissance scientifique est partielle, controversée, et qu elle ne permet pas au juge d assimiler le fait juridique 14 au fait scientifique. Le juge aura alors recours à l approximation. Le fait qu il constatera s approchera de la réalité scientifique sans la toucher. Il est commun de dire que les présomptions trouvent leur fondement dans l adage praesumptio sumitur de eo quod plerumque fit. Si une présomption se tire de ce qui survient le plus souvent, ce qui survient le plus souvent est présumé être survenu dans le cas d espèce. Dès lors, une situation de fait incertaine, mais qui est fréquemment constatée par la communauté scientifique pourra devenir une situation de fait juridiquement prouvée. Une distance se crée entre la connaissance scientifique des faits (imparfaite, partielle, controversée) et les conséquences que le juge tire de cette connaissance (une présomption, c'est-à-dire une preuve). Cette utilisation des présomptions a donné lieu à un très important revirement de jurisprudence dans l affaire du lien entre le vaccin contre l hépatite B et la sclérose en plaques 15. Dans quatre arrêts rendus le 22 mai 2008, la Cour de cassation a admis le principe du recours à des présomptions de fait pour établir la preuve du défaut du vaccin et du lien de causalité entre ce défaut et la sclérose en plaques développée chez certaines personnes vaccinées 16. Dans l un de ces arrêts 17, la première chambre civile énonce clairement que «si l'action en responsabilité du fait d'un produit défectueux exige la preuve du dommage, du défaut et du lien de causalité entre le défaut et le dommage, une telle preuve peut résulter de présomptions, pourvu qu'elles soient graves, précises et concordantes». La solution n est qu une transposition des dispositions du Code civil sur les présomptions, à l action en responsabilité civile. Il n y a là aucune innovation juridique, mais simplement la confirmation de la distance prise entre la connaissance scientifique des faits et leur transposition en droit. La Cour de cassation a ainsi cassé un arrêt d appel qui n avait pas recherché «si les éléments de preuve qui lui étaient soumis constituaient, ou non, des présomptions graves, précises et concordantes du caractère défectueux du vaccin litigieux, comme du lien de causalité entre un éventuel défaut et le dommage subi par» la victime. 14 Nous entendons par «fait juridique», le fait juridiquement qualifié. 15 La présomption a été utilisée dans bien d autres affaires qui impliquent la connaissance scientifique. Par ex. Cass. civ. 1 ère, 24 janv. 2006, RCA 2006, com. 89, note CH. Radé, JCP 2006, II, 10082, RTD civ. 2006, p. 323 à propos du rôle joué par l hormone de croissance sur le développement de la maladie de Creutzfeld Jacob. 16 Cass. 1re civ., 22 mai 2008, n 05-20.317, FS-P+B+R+I, B. c/ Caisse primaire d'assurance maladie (CPAM) de la Sarthe et a. : JurisData n 2008-043969, Cass. 1re civ., 22 mai 2008, n 06-14.952, FS- P+B+R+I, Cts F. c/ SAS Laboratoire Glaxosmithkline et a. : JurisData n 2008-044123, Cass. 1re civ., 22 mai 2008, n 06-10.967, FS-P+B+R+I, G. c/ R. et a. : JurisData n 2008-043968, Cass. 1re civ., 22 mai 2008, n 06-18.848, FS-D, K. c/ Caisse primaire d'assurance maladie (CPAM) du Loiret et a. 17 Cass. 1re civ., 22 mai 2008, n 05-20.317. 8

Cette évolution jurisprudentielle s est poursuivie dans de nombreux arrêts rendus dans le domaine médical. Dans un arrêt du 9 juillet 2009 18, la première chambre civile de la Cour de cassation affirme que «si les études scientifiques versées aux débats par la société Sanofi Pasteur MSD n'ont pas permis de mettre en évidence une augmentation statistiquement significative du risque relatif de sclérose en plaques ou de démyélinisation après vaccination contre l'hépatite B, elles n'excluent pas, pour autant, un lien possible entre cette vaccination et la survenance d'une démyélinisation de type sclérose en plaques». Face à cette incertitude de la causalité abstraite, les juges utilisent alors une présomption de causalité concrète fondée sur un faisceau d indices : «les premières manifestations de la sclérose en plaques avaient eu lieu moins de deux mois après la dernière injection du produit ; ( ) ni [la victime] ni aucun membre de sa famille n'avaient souffert d'antécédents neurologiques ( ) aucune autre cause ne pouvait expliquer cette maladie, dont le lien avec la vaccination relevait de l'évidence selon le médecin traitant». De façon synthétique, la Cour de cassation admet par présomption que le vaccin a provoqué la sclérose en plaques en se fondant sur deux éléments de faits connus : l absence d antécédents familiaux et la proximité temporelle entre la vaccination et le développement de la maladie. La distance est ici bien réelle entre la connaissance scientifique des causes de la maladie et les conséquences juridiques qui sont déduites de cette connaissance. Dans un arrêt du 25 juin 2009 19, la Cour de cassation affirme d ailleurs avec beaucoup de clarté que la certitude scientifique n est pas une exigence pour réunir les conditions de la responsabilité. Elle affirme ainsi «qu'en exigeant une preuve scientifique certaine quand le rôle causal peut résulter de simples présomptions, pourvu qu'elles soient graves, précises et concordantes, la cour d'appel a violé les textes susvisés». Dans cette affaire révélatrice du phénomène de distanciation, un patient avait subi trois injections d un vaccin ORL. Le soir de la troisième injection, il avait développé une affection neurologique caractérisée par des convulsions et une épilepsie sévère. Le patient avait agi en responsabilité contre le producteur du vaccin, mais la Cour d appel avait rejeté cette demande aux motifs qu il n existait «pas de preuve formelle d'un lien de causalité direct et certain entre l'injection vaccinale et le déclenchement de la pathologie». Dans cette affaire, il n existait pas d antécédents familiaux de la pathologie développée par la victime. La maladie était intervenue immédiatement après la dernière vaccination et un collège d experts désigné pour la cause «n'avait pas exclu l'hypothèse d'une stimulation antigénique déclenchant, due au produit vaccinal». De cet ensemble d indices épars, la Cour de cassation en déduit que la Cour d appel aurait dû tenir compte d une simple «causalité probable» pour accueillir la demande en réparation du dommage. Cette probabilité qui conduit à une responsabilité peut être mise en équation de la façon suivante : 18 Cass. 1re civ., 9 juill. 2009, n 08-11.073, FS P+B+R+I, SA Safoni Pasteur MSD c/ K. et a, JCP G 2009, n 41, 5 Octobre 2009, 308, note P. Sargos. 19 Cass. 1re civ., 25 juin 2009, n 08-12.781, FS P+B, G. et a. c/ SA Stallergenes et a, JCP G 2009, n 41, 5 Octobre 2009, 308, note P. Sargos. 9

FG (présumé = 1) x LC (présumé = 1) x D = Indemnisation Ici, la présomption provoque une distorsion entre la connaissance scientifique et la conséquence juridique sur le terrain de la responsabilité civile. En effet, si la présomption devait reposer sur une probabilité scientifique, elle correspondrait à un pourcentage de chance que le dommage se produise. Sans entrer dans une polémique scientifique, mais à titre d exemple, certaines études ont démontré que le risque de développer une sclérose en plaques après une vaccination contre l hépatite B était compris entre 0, 15 et 0, 24 pour 100 000 habitants. Ramené en pourcentage, on obtient pour le plus grand risque, 0,00024%. Une analyse probabiliste devrait donc conduire à retenir l équation suivante : FG (0,00024) x LC (0,00024) x D = montant du dommage x 0,000000576 Le très faible risque que le vaccin soit défectueux et provoque la maladie devrait, selon une analyse purement probabiliste, conduire à indemnisation quasiment nulle. Ce calcul mathématique est très éloigné de la compassion manifestée par la jurisprudence à l égard des victimes. Ainsi, la solution juridique retenue (réparation intégrale du préjudice) relève ici d un acte de volonté du juge, et non d une simple application de la connaissance scientifique au litige 20. Pourtant, le raisonnement du juge ne s éloigne pas systématiquement de l approche probabiliste. B) Incertitude et probabilité Le raisonnement probabiliste fait son apparition en droit de la responsabilité à travers la mise en œuvre du mécanisme de la perte de chance. Il permet de montrer que la situation d incertitude scientifique ne conduit pas nécessairement à une distanciation entre connaissance scientifique et responsabilité civile, mais peut se rapprocher d un scénario d identité. La perte de chance est un dommage spécifique retenu lorsqu il existe une incertitude quant à la relation causale entre le fait générateur et le dommage. Elle permet de calculer le montant de la réparation dévolue à la victime en fonction de la probabilité que le dommage se produise. La Cour de cassation explique ainsi que «la réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré 20 Cette solution n est pourtant pas généralisable. La Cour de cassation laisse aux juridictions du fond l appréciation souveraine des faits constitutifs de la présomption. Ainsi, dans un arrêt du 25 novembre 2010 (Civ. 1re, 25 nov. 2010, n 09-16.556), la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé contre une décision de la Cour d appel de Paris, qui tenait le raisonnement suivant : «en l'absence de consensus scientifique en faveur d'un lien de causalité entre la vaccination et les affections démyélinisantes, le fait que Mme X... ne présentait aucun antécédent personnel ou familial et le fait que les premiers symptômes étaient apparus quinze jours après la dernière injection ne constituaient pas des présomptions graves, précises et concordantes en sorte que n'était pas établie une corrélation entre l'affection de Mme X... et la vaccination». Les mêmes éléments de fait ont conduit la Cour d appel de Paris à prendre une décision en sens contraire de celle retenue par d autres Cours d appel. Le lien établi par présomption entre la vaccination et la sclérose en plaques n est donc pas stable. Cet arrêt a été critiqué par certains auteurs qui lui reprochent d assimiler scientifique et juridique : Ph. Brun, «Le scientifique doit-il tenir le juridique en l état?» http://actu.dalloz-etudiant.fr/le-billet/b/17/article/lescientifique-doit-il-tenir-le-juridique-en-letat//h/b362a4ac5c.html. D autres auteurs critiquent l instabilité jurisprudentielle : F. Rome, «Pitié pour les victimes!», D 2010, p. 282. 10