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1 Séminaire Ethias Questions sur l application aux services d assurances de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fourniture et de service Bruxelles, le Mes Johan VANDEN EYNDE et Julie HELSON Avocats Vanden Eynde Legal Avenue de la Toison d'or, Bruxelles Tél : + 32 / (0) Fax : +32 / (0) contact : Web site :

2 1. Table des matières 1. TABLE DES MATIÈRES 2 2. PRÉAMBULE 3 3. DÉFINITION DE LA NOTION DE SERVICES DIRECTIVES EUROPÉENNES DIRECTIVE 92/50 DU CONSEIL DU 18 JUIN 1992 PORTANT COORDINATION DES PROCÉDURES DE PASSATIONS DES MARCHÉS PUBLICS DE SERVICES : DIRECTIVE 2004/18 DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL DU 31 MARS 2004, RELATIVE À LA COORDINATION DES PROCÉDURES DE PASSATION DES MARCHÉS PUBLICS, DE TRAVAUX, DE FOURNITURES ET DE SERVICES: LA DIRECTIVE 2004/17 DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL DU 31 MARS 2004, PORTANT COORDINATION DES PROCÉDURES DE PASSATIONS DE MARCHÉS DANS LE SECTEUR DE L EAU, DE L ÉNERGIE, DES TRANSPORTS ET DES SERVICES POSTAUX LA LOI DU 24 DÉCEMBRE 1993 RELATIVE AUX MARCHÉS PUBLICS ET À CERTAINS MARCHÉS DE TRAVAUX, DE FOURNITURES ET DE SERVICES 8 4. DÉFINITION DE LA NOTION DE SERVICES D ASSURANCE DIRECTIVE 2004/ LA LOI DU 24 DÉCEMBRE EN CONCLUSION, ANNEXES 16 2/16

3 2. Préambule L'importance du développement des services dans nos économies modernes relève de l'évidence et l'accroissement des offres de services financiers et d assurances est tout aussi patent. L'offre dans le secteur privé est devenue tellement forte qu'elle se décline même à présent dans des produits grand public qui ouvrent les bourses du monde entier à une espèce bien connue maintenant dans les économies qualifiées d'occidentales : les internautes. Il est évident que le secteur public a également recours à l'utilisation des services et plus particulièrement des services d assurances. Les modes de conclusion imposées par la loi pour les contrats d assurances devraient permettre d'avoir rapidement une vue sur l'importance de ce secteur mais, il faut bien constater que les publications juridiques en la matière sont rares et qu'un premier examen de la jurisprudence depuis le 1 er janvier 1994 ne permet pas de relever de décisions en matière de services financiers. Il suffit, pour s'en convaincre, de lire les nombreux exemples cités par les prof esseurs FLAMME dans le Liber Amicorum (Ph. et M. A. FLAMME, «Partenariat et financement privé face aux directives européennes sur les marchés publics» in Yvon HANNEQUART et Roger RASIR, Liber Amicorum, Kluwer, 1997, p. 115). En outre, de plus en plus, divers pouvoirs publics publient des appels d'offres pour des services financiers (prêt classique, assurances, etc...). Il nous semble dès lors que l'évolution se fait vers un plus grand recours aux règles en matière de marchés publics pour la passation de marchés financiers, ce qui devrait renforcer la compétition au sein de ce secteur et, vraisemblablement, nourrir la jurisprudence future. En attendant, il nous semble utile, dans le cadre du présent séminaire, de reprendre le chemin des définitions légales de la loi du 24 décembre 1993 ainsi que celles des directives européennes anciennes et nouvelles en matière de marchés publics pour déterminer quel sort est réservé aux marchés publics d assurances. 3. Définition de la notion de services 3.1. Directives européennes Directive 92/50 du Conseil du 18 juin 1992 portant coordination des procédures de passations des marchés publics de services : Cette directive définit les marchés publics de services comme des contrats à titre onéreux, conclus par écrit entre un prestataire de services et un pouvoir adjudicateur. 3/16

4 Le caractère succinct de cette définition rend nécessaire l analyse des considérants de la directive afin de mieux cerner la notion de services qui fait l objet de cet exposé. 1. Il est notamment écrit ceci : «Considérant que la prestation de services n'est couverte par la présente directive que dans la mesure où elle est fondée sur des marchés; Que la prestation de services sur d'autres bases telles que des dispositions législatives ou réglementaires ou des contrats d'emploi n'est pas couverte.» La directive 92/50 vise exclusivement les contrats par lesquels une entreprise s'engage, moyennant un paiement convenu, à fournir une prestation à une autorité tenue de passer des marchés publics. Le champ d'application de la directive se réfère donc à la sphère contractuelle d'échange d'accords pour définir la prestation visée et ne s'appuie nullement sur une autre cause juridique telle que la réquisition, le subventionnement de politiques volontaristes, par exemple dans le domaine de la recherche ou des domaines particuliers, etc..,. 2. La directive 92/50 ne définit pas la notion de «service» en tant que tel mais se réfère au contenu des annexes IA et IB en considérant les éléments suivants : «Considérant que, pour l application des règles de procédure et aux fins de surveillance, la meilleur définition du domaine des services consiste à subdiviser ceux-ci en catégories correspondant à certaines positions d une nomenclateur CPC». Les catégories de service sont donc répertoriées dans deux listes distinctes sur base de la classification commune des produits des Nations-Unies. Les règles de procédure sont différentes selon qu elles s appliquent à des services répertoriés dans l annexe IA ou IB. 3. Les considérations préalables au texte de la directive 92/50 indiquent également que les marchés de services ne tombent dans la définition de la directive que pour autant : que la rémunération liée aux services soit supérieure à celle prévue pour d'autres accessoires du marché tels que des travaux ou des fournitures; qu'ils n'incluent pas le secteur de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications; qu'ils dépassent des seuils à partir desquels la réglementation de l'union doit être respectée et; enfin, autant que faire se peut, que les règles d'attribution des marchés publics de services doivent être aussi proches que possible des règles concernant les marchés de fournitures et de travaux. 4. Une exception importante est également renseignée en ce qui concerne les services : «Considérant qu'il peut être fait usage de la procédure négociée avec publication préalable d'un avis lorsque le service à fournir ne peut être spécifié avec suffisamment de précision, 4/16

5 notamment dans le domaine des marchés de prestations intellectuelles et que dès lors il n'est pas possible de procéder à l'attribution d'un tel marché par sélection de la meilleure offre, conformément aux règles régissant la procédure ouverte et la procédure restreinte.» En d'autres termes, la complexité d'un marché peut justifier, moyennant une publicité relative, d'être traité par une procédure négociée Directive 2004/18 du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics, de travaux, de fournitures et de services: les marchés de services Cette directive a eu pour vocation, dans un souci de clarté, de procéder à la refonte dans un seul texte de toutes les directives relatives aux procédures de passation des marchés publics de services, de fournitures et de travaux. Elle reprend donc, tout en y apportant des améliorations et nouveautés, l essence de la directive 92/50. Cette directive n a pas encore été transposée dans notre droit interne mais nous nous y réfèrerons néanmoins pour la suite de cet exposé pour ce qui concerne les définitions de la notion de services, en particulier des services d assurances. L'article 1 er, d), se lit comme suit : «Les marchés publics de services sont des marchés publics autres que les marchés publics de travaux ou de fournitures portant sur la prestation de services visés à l annexe II. Un marché public ayant pour objet à la fois des produits et des services visés à l annexe II est considéré comme un marché public de services lorsque la valeur des services en question dépasse celle des produits incorporés dans le marché. Un marché public ayant pour objet des services visés à l annexe II et ne comportant des activités visées à l annexe I qu à titre accessoire par rapport à l objet principal du marché est considéré comme un marché public de services.» A l instar de ce que nous constations dans la directive 92/50, aucune définition conceptuelle d'un marché de services ne ressort à la lecture de cet article. 5/16

6 La directive 92/50 définissait les marchés publics de services comme des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un prestataire de services et un pouvoir adjudicateur à l'exclusion des autres marchés. La directive 2004/18 définit le marché public de services comme étant celui qui n est ni un marché de travaux, ni un marché de fournitures, ni un marché exclu soit du champ d application de la directive 2004/18, soit de la notion de services. Puisque la nouvelle directive européenne opte pour la définition par exclusion, il est indispensable de déterminer son champ d application pour ce qui concerne les marchés de services. a. L article 16 stipule que la directive 2004/18 ne s applique pas aux marchés publics de services : Ayant pour objet l acquisition ou la location de terrains, de bâtiments ou d autre biens immeubles; toutefois les contrats de services financiers conclus parallèlement, préalablement ou consécutivement au contrat d acquisition ou de location, sous quelque forme que ce soit, sont soumis à la présente directive ; Concernant l achat, le développement, la production ou la coproduction de programmes destinés à la diffusion par des organismes de radiodiffusion et concernant les temps de diffusion ; Concernant les services d arbitrage et de conciliation ; Concernant les marchés de services financiers relatifs à l émission, à l achat, à la vente et au transfert de titres ou d autres instruments financiers, en particulier les opérations d approvisionnement en argent ou en capital des pouvoirs adjudicateurs, et des services fournis par des banques centrales ; Concernant les contrats d emploi ; Concernant les services de recherche et de développement autres que ceux dont les fruits appartiennent exclusivement au pouvoir adjudicateur pour son usage dans l exercice de sa propre activité, pour autant que la prestation du service soit entièrement rémunérée par le pouvoir adjudicateur. b. Les exclusions générales à l application de la directive 2004/18 sont énumérées à la section 3 de la directive de la manière suivante : La directive 2004/18 ne s applique pas : 6/16

7 aux marchés passés dans le secteur de l eau, de l énergie, des transports et des services postaux qui font l objet de la directive 2004/17; aux marchés passés dans le domaine des télécommunications ; aux marchés secrets ou exigeants des mesures particulières de sécurité ; aux marchés passés en vertu de règles internationales En conclusion, aucune définition propre du marché de service et de la notion de service n est donnée par la législation européenne qui utilise d une part, la méthode de la définition par exclusion et d autre part, la référence à une série de prestations répertoriées dans un document annexe à la directive. En effet, le marché public de service se définit comme étant un marché autre que ceux de travaux et de fournitures. Et d autre part, les articles 20, 21 et 22 de la directive 2004/18 se réfèrent, pour déterminer le champ d application des régimes applicables aux marchés publics de services, à l annexe II A et II B qui contiennent une énumération des services concernés «entretien, transport terrestre, transport aérien, télécommunications, services d assurances, services bancaires et d investissements, services d assurance, services informatiques, recherches, etc...». Il ressort de la nature de ces services que l aspect incorporel de la prestation intellectuelle débouche sur la livraison d une prestation corporelle (listings informatiques, résultats de recherches,...). A défaut d une définition propre aux marchés de services, il faut implicitement en déduire qu il s agit de la livraison d'une prestation à titre onéreux d'un bien incorporel étant un travail, des prestations, etc... Les marchés de services étant définis par exclusion, il n est pas inutile de rappeler les grandes lignes des définitions des marchés de travaux et de fournitures Les marchés de travaux : L'article 1, b), de la directive 2004/18 définit les marchés de travaux comme étant : «Des marchés publics ayant pour objet soit l exécution, soit conjointement, la conception et l exécution de travaux relatifs à une des activités mentionnée à l'annexe 1 ou d'un ouvrage, soit la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur. Un ouvrage est le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique». Les travaux visés à l'annexe I sont des travaux de bâtiments et de génie civil, la construction d'immeubles, la construction de routes, ponts, voies ferrées, etc..., d'installations diverses (électriques, chauffage, ventilation, isolation thermique, etc...) et les aménagements et parachèvements (plâtrerie, menuiserie, peinture, etc...). 7/16

8 La caractéristique principale d'un marché de travaux semble donc être la livraison éventuellement conjointement à sa conception, d'un bien corporel, la réalisation et la livraison du bien étant manifestement plus significatives et importantes que son éventuelle conception Les marchés de fournitures : L'article 1,c), de la directive 2004/18 définit les marchés de fournitures comme étant : «Des marchés publics autres que ceux visés au point b, ayant pour objet l achat, le crédit bail, la location ou la location-vente, avec ou sans option d'achat, de produits.» La définition se réfère clairement à la délivrance d un produit, quelle que soit la nature du contrat permettant sa livraison. Comme dans le cadre d un marché de travaux, il y a livraison d'un bien corporel, les immeubles étant soit visés par le régime applicable aux marchés de travaux, soit tombant dans l'exclusion spécifique des marchés de services La directive 2004/17 du Parlement Européen et du Conseil du 31 mars 2004, portant coordination des procédures de passations de marchés dans le secteur de l eau, de l énergie, des transports et des services postaux Celle-ci n éclaire pas plus le lecteur quant à la définition du marché de services puisqu elle le définit de la manière suivante : «Les marchés de services sont des marchés autres que les marchés de travaux ou de fournitures ayant pour objet la prestation de services mentionnés à l annexe 17.» Il s agit d un principe de définition identique à ce que l on a déjà étudié dans le cadre de la directive 2004/18 et qui n apporte donc aucun élément pertinent pour notre réflexion La loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services L'article 5 de la loi définit les services comme étant : «(..) le contrat à titre onéreux, conclu entre un prestataire de services et un pouvoir adjudicateur avant pour objet des services visés dans l'annexe 2 de la loi.» Il est difficile d'être plus succinct et il semble assez manifeste qu'un marché de services ait pour objet un service... 8/16

9 A l instar de ce qui a déjà été dit à propos des directives européennes, la nature des services soumis à la législation belge sur les marchés publics s appréhende par référence au contenu de l annexe 2 à la loi du 24 décembre 1993 qui reprend la classification des services en deux catégories distinctes correspondant à la classification centrale des produits (CPC). Le groupe de services A numérotés 1 à 16 représentent les services considérés comme «prioritaires», c est-à-dire les prestations qui contribuent effectivement à la réalisation de l objectif de l établissement progressif du marché intérieur et qui sont soumis à toutes les règles de mise en concurrence et de publicité. Le groupe de services B numérotés de 17 à 27 représentent les services considérés comme «non prioritaires», c est-à-dire qui n ont autant d importance que ceux visé au point A pour la réalisation de l objectif poursuivi. Les marchés de services de cette catégorie bénéficient d un régime plus souple et d un accès plus facile à la procédure négociée 1. L'article 5 in fine de la loi du 24 décembre 1993 donne au Roi la possibilité d adapter cette annexe selon les modifications apportées par la Commission des Communautés Européennes. En se référant aux dispositions des directives, le législateur belge a voulu harmoniser le champ d'application national avec l'européen. Il a, d'une part, souligné l'inclusion de tous les services dans le champ d'application de la loi et, d'autre part, il inclut au niveau belge, les dispositions de l'application à deux niveaux de la directive services, qui différencie les services «prioritaires» des «autres services» qui échappent aux règles générales de la mise en concurrence préalable. 1 NOEL J., «Les marchés publics, droit belge et européen, Principes et applications», Vol I, ESIMAP, n 122 9/16

10 Il nous semble que cette manière de faire implique la nécessité d'une interprétation extrêmement restrictive des exceptions et que dès lors, les règles générales de passation et de publicité des marchés s'appliquent à tous les marchés de services qui ne sont pas expressément et de manière évidente exclus du champ d'application de la loi. Il faut d'ailleurs souligner qu'en faisant ainsi, le législateur belge userait de ses prérogatives de transcrire les directives puisqu'il est tenu uniquement au résultat souhaité par le législateur européen. Une circulaire du Premier Ministre du 2 décembre 1997 reprend de manière détaillée les prestations des services visées dans chacune des catégories de l annexe 2 de la loi du 24 décembre Il est donc utile de se référer à cette circulaire pour avoir une vision précise des services soumis à la législation sur les marchés publics. 4. Définition de la notion de services d assurance Ce qui a été évoqué ci-avant sur la notion de service et de marché public de service au sens large peut être réitéré sur la question particulière des services d assurance. Nulle part ne se trouve une définition de la notion de services d assurance et de son champ d application. On peut néanmoins constater que les services d assurance sont classés en tant que souscatégorie des services financiers. Il faut se référer à une circulaire ministérielle pour obtenir une vision plus détaillée de telles prestations. 2 M.B., 13 décembre /16

11 4.1. Directive 2004/18 L annexe II à la directive 2004/18 du 31 mars 2004 en son point 6 vise expressément les services financiers qui se subdivisent donc en deux catégories : a) les services d assurances b) les services bancaires et d investissements A nouveau, aucune définition ne vient aider le lecteur à avoir une idée plus précise de ce que recouvre les services financiers. Une note en bas de page de cette annexe II numérotée (4) fait état des services financiers expressément exclus du champ d application de la directive. Il s agit : des services financiers relatifs à l émission, à l achat, à la vente et au transfert de titres ou d autres instruments financiers, ainsi que des services présentés par des banques centrales des services consistants en l acquisition ou la location quelles qu en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d autres biens immeubles ou qui concernent des droits sur ces biens ; Toutefois, les services financiers fournis parallèlement, préalablement ou consécutivement au contrat d acquisition ou de location, sous quelque forme que ce soit, sont soumis à la présente directive. Pour ce qui concerne la question qui nous intéresse plus particulièrement dans le cadre de cet exposé, il est à constater qu aucune exclusion n est donc prévue pour les services d assurance et qu a priori tout marché public portant sur un service d assurance est soumis aux procédures de passation de marché prévues par la directive européenne. 11/16

12 4.2. La loi du 24 décembre 1993 On peut constater la correspondance exacte entre le contenu de la législation européenne sur ces points et sa transposition en droit interne belge par le législateur. Le point 6 de l annexe 2 de la loi vise les services financiers et ses deux sous-catégories à savoir les services d assurances et les services bancaires et d investissements. La note en bas de page de cette annexe 2 numérotée (3) renseigne les exclusions des services bancaires et d investissement identiques à ce qui a été exposé ci-dessus à propos de la directive. La circulaire du 3 décembre vient alors donner la vision de l'exécutif sur la portée du champ d'application de la loi du 24 décembre Le commentaire de cette circulaire démontre de manière édifiante que dans la matière qui nous occupe la volonté du législateur est loin d avoir été exprimée avec clarté. «Il est donc important que les pouvoirs adjudicateurs sachent dans quelle catégorie tombe leur marché : une décision fautive en la matière peut effectivement entacher toute la procédure d'un sérieux vice de forme. C'est pour cette raison qu'il était important de préciser la liste annexée à la loi, surtout lorsque l'on sait que ni au moment de l'approbation de la directive 92/50, ni au moment de l'approbation de la loi du 24 décembre 1993, les responsables politiques n'étaient au courant du contenu précis de ces différentes catégories» (c'est nous qui soulignons). 3 Circulaire du 3 décembre 1997, «Marchés publics Services Financiers visés dans la catégorie 6 de l'annexe 2 de la loi du 24 décembre 1993 : Services bancaires et d investissements et services d assurances», M.B., 13 décembre /16

13 La circulaire reprend donc la liste des services d assurance visés par la loi du 24 décembre 1993 par référence à la nomenclature CPC en y apportant autant que faire ce peut une définition. Services d assurance-vie et de caisses de pension ; Il s agit des services d assurance comprenant la couverture des risques à long et court terme, avec ou sans élément d épargne, à l exclusion des services de sécurité sociale obligatoire. Les services d assurances-vie garantissent le paiement de certaines sommes en cas de décès du preneur d assurance ou à l expiration d un délai convenu, avec ou sans élément de participation aux bénéfices. Les services de pensions et de versement de prestations garantissent le versement, lors de la mise à la retraite, de revenus proportionnels aux sommes cotisées à des régimes de pensions durant la période de vie active. Sont également visés les services de gestion des caisses de retraite. Services d assurance accidents et assurances maladies ; Il s agit des services d assurance garantissant le paiement de certaines sommes destinées à couvrir les frais engagés par le preneur en cas d accident ou de maladie. Services d assurance de véhicule à moteur ; Il s agit des services d'assurance destinés à couvrir la responsabilité du preneur d'assurance en sa qualité de conducteur de véhicules automobiles et services d'assurance destinés à couvrir certains types de dégâts causés aux véhicules du preneur d'assurance ou la perte de ces véhicules. Services d assurances maritimes, assurances aériennes et assurances d autres modes de transport ; Il s agit des services d'assurance destinés à couvrir les risques auxquels le matériel de transport ou les cargaisons sont susceptibles d'être exposés, qu'il s'agisse de transport terrestres ou de transports par air ou par mer. Services d assurances fret ; Il s agit des services d'assurance destinés à couvrir les risques d'avarie ou de perte totale du fret pouvant résulter de la réalisation d'autres risques que ceux liés directement aux transports, comme par exemple le risque politique dans le cas d'échanges internationaux, les risques liés à l'entreposage ou le risque de grève. Services d assurances-incendie et de dommages à la propriété ; Il s agit des services d'assurance destinés à couvrir les dommages pouvant résulter d'un incendie, d'un vol ou de la réalisation d'autres risques, y compris les services d'assurance des biens domestiques ainsi que des véhicules automobiles, des aéronefs, des bateaux de petites taille et du bétail. Services d assurances pour perte pécuniaire ; Il s agit des services d'assurance visant à protéger le preneur d'assurance contre les pertes pécuniaires pouvant résulter de certaines dettes commerciales ou professionnelles. Services d assurances en responsabilité civile ; 13/16

14 Il s agit des services d'assurance visant à protéger le preneur d'assurance contre les dommages occasionnés à des tiers et consistant à verser certaines sommes à des parties tierces en cas de réalisation de risques déterminés. Tout autre service d assurance non cité ailleurs, Services auxiliaires de l assurance et du financement des pensions ; Il s agit des services étroitement liés à la gestion des assurances et au financement des pensions. Services de courtage et d agences d assurance ; Il s agit des services des intermédiaires entre les compagnies d'assurance et leurs clients. Services de consultation en matière d assurance et de pension ; Il s agit des services de consultation fournis à des entreprises ou à des particuliers en matière d'assurance des risques commerciaux ou individuels, avec ou sans élément de participation aux bénéfices, y compris les services analogues en rapport avec les questions de pensions (rentes). Services de règlement de sinistres ; Il s agit des services d'évaluation et de règlement des indemnités d'assurance. Services actuariels ; Il s agit des services de calcul des risques et des primes d'assurance. Services d administration des sauvetages ; Il s agit des services de gestion des objets assurés récupérés, à l'exclusion des services d'administration en cas de sauvetages maritimes. Tout autre service lié à l assurance et aux financements des pensions ; Il s agit des services de réglementation et de contrôle des indemnités d'assurance. La circulaire apporte également un éclairage quant à l estimation d un marché public portant sur un service d assurance ainsi que sur l application du cahier des charges dans cette hypothèse. 5. En conclusion, Alors que les directives européennes 92/50 et 2004/18 et la loi du 24 décembre 1993 prévoient dans leur annexe relatives aux marchés de services des exceptions à la soumission aux règles de passation des marchés publics pour certains types de marchés financiers portant sur des services bancaires et d investissement, aucune clause analogue n est prévue pour les services d assurances. On relève même dans la circulaire du 3 décembre 1997 une catégorie «autres services non cités ailleurs qui s analyse comme une clause «fourre-tout» qui vise tout autre service d assurance non répertorié dans la classification CPC. Par conséquent, au regard de la liste des services de l annexe 2 de la loi du 24 décembre 1993 et à défaut d exclusion exprès par la loi, toute conclusion de contrat d assurances de 14/16

15 quelque que nature que ce soit, entre un pouvoir adjudicateur et un prestataire de service, tombe dans le champ d application de la loi du 24 décembre 1993 et doit respecter les règles de passation des marchés publics. 15/16

16 6. Annexes Annexe II de la directive 2004/18 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JOCE.) Annexe II de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services (MB..) Circulaire du 3 décembre 1997 sur les services financiers visés dans la catégorie 6 de l annexe 2 de la loi du 24 décembre 1993 : services bancaires et d investissement et services d assurance (M.B., 13 décembre 1997) 16/16

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