REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

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1 Cour de cassation chambre sociale Audience publique du mercredi 12 octobre 2011 N de pourvoi: Non publié au bulletin Rejet M. Trédez (conseiller le plus ancien faisant fonction de président), président SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat(s) REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur les moyens réunis : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Riom, 2 février 2010) que M. X... a été engagé par la société Atemi à compter du 6 novembre 2001 comme négociateur de programmes immobiliers ; qu'aucun lieu de travail habituel n'était fixé contractuellement, le salarié devant travailler dans les bureaux de vente situés sur le site des programmes en fonction des opérations confiées à la société, ainsi qu'au siège social ; que par deux avis médicaux du médecin du travail en date des 5 et 19 mai 2008, M. X... a été déclaré "apte à un poste sédentaire sans déplacement prolongé ( plus d'une heure) pour son travail" ; qu'il a été licencié par lettre du 8 juillet 2008 pour deux motifs, d'une part la cessation de la commercialisation du programme de Vichy et la reprise de celle de Clermont-Ferrand par un autre opérateur, et d'autre part l'impossibilité de le reclasser à la suite des deux avis médicaux d'inaptitude, aucun emploi n'existant à moins d'une heure de son domicile et l'intéressé ayant refusé les dix postes de reclassement proposés ; Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de condamnation de la société Atemi à lui verser des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors selon le moyen : 1 / que l'employeur, qui doit, en cas d'inaptitude du salarié à occuper son poste, rechercher des solutions de reclassement au sein de l'entreprise et du groupe auquel il appartient parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel, est tenu d'apporter la preuve de l'impossibilité de reclasser le salarié ; qu'en se bornant à affirmer que la société Atemi n'avait pas la possibilité de proposer à l'exposant un emploi de négociateur au sein du groupe constitué par les sociétés Atemi et Atemi Méditerranée, situé à moins d'une heure de déplacement de son domicile, à Hauterive, sans exiger de la société Atemi qu'elle apporte la preuve de cette impossibilité, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L du code du travail ; 2 / que le contrat de travail de M. X... prévoit, en son article 4, que celui-ci assurera ses fonctions de négociateur, en premier lieu, sur les bureaux de vente sur le site des programmes en fonction des opérations dont Atemi aura la charge, et en second lieu, au siège social de la société, le cas échéant, pour des réunions commerciales hebdomadaires ou autres, et pour rendre compte du bon accomplissement de ses missions à la Direction ; que la cour d'appel a rappelé la teneur de ces dispositions contractuelles en relevant que l'emploi de négociateur supposait des affectations successives sur des programmes immobiliers situés dans toute la France en fonction de la situation géographique des programmes confiés à la SAS Atemi, de l'avancement et de l'aboutissement de la commercialisation de ces programmes immobiliers ; qu'il en résultait que cet emploi était incompatible avec l'exigence de sédentarité de l'avis du médecin du travail ainsi rédigé :"Apte à un poste sédentaire sans déplacement prolongé (plus d'une heure)pour son travail " et qu'en conséquence, un emploi autre que celui de négociateur aurait dû être recherché par l'employeur à titre de reclassement ; qu'en décidant le contraire, au motif que l'emploi de négociateur était sédentaire, la cour d'appel, qui a méconnu les termes précités du contrat de travail, a violé, par refus d'application, l'article 1134 du code civil ; 3 / que l'avis du médecin du travail est ainsi rédigé : "Apte à un poste sédentaire sans déplacement prolongé (plus d'une heure) pour son travail " ; qu'en relevant que cet avis prohibait seulement les déplacements d'une durée de plus d'une heure "dans le cadre du travail", et qu'en conséquence, il ne conduisait pas à la recherche d'un emploi à caractère administratif, "le terme sédentaire étant seulement relevé par le médecin du travail au regard de la durée du déplacement imposé au salarié pour son travail ", quand l'avis d'aptitude précité imposait, en premier lieu, un emploi sédentaire, c'est-à-dire sur un lieu de travail fixe et stable et, en second lieu, des déplacements d'une heure maximum Page 1 sur 7

2 d'un lieu de travail à un autre lieu de travail, et du domicile du salarié au lieu de travail, la cour d'appel, qui a méconnu la force obligatoire des termes de l'avis médical, a violé, par refus d'application, l'article L du code du travail ; 4 / subsidiairement que l'avis du médecin du travail sur l'aptitude du salarié à occuper un poste de travail s'impose aux parties ; qu'il n'appartient pas aux juges du fond de substituer leur appréciation à celle du médecin du travail ; qu'en cas de difficulté ou de désaccord sur la portée de l'avis d'aptitude délivré par le médecin du travail, le salarié ou l'employeur peuvent exercer le recours prévu par l'article L du code du travail ; qu'en relevant que l'avis du médecin du travail prohibait seulement les déplacement d'une durée de plus d'une heure pendant le travail, de sorte que les déménagements étaient autorisés, la cour d'appel, qui a substitué son appréciation à celle du médecin du travail quant à la portée de cet avis d'aptitude, a violé, par fausse application, les articles L et L du code du travail ; 5 / que l'exposant avait soutenu, dans ses conclusions d'appel, que les emplois de négociateur, quelle que soit leur localisation, n'étaient pas compatibles avec l'avis du médecin du travail, dès lors qu'ils imposaient des déplacements au siège de l'entreprise à Paris pour des réunions "commerciales et autres" ; qu'en se bornant à retenir qu'il n'apparaissait pas qu'un tel emploi conduisait nécessairement à des déplacements professionnels, la cour d'appel, qui n'a pas répondu à ces conclusions, a entaché sa décision d'un défaut de motifs, en méconnaissance de l'article 455 du code de procédure civile ; 6 / que le médecin du travail est habilité à proposer des mesures individuelles telles que mutations ou transformations de postes, justifiées par des considérations relatives notamment à l'âge, à la résistance physique ou à l'état de santé physique et mentale des travailleurs ; que l'employeur est tenu de prendre en considération ces propositions et, en cas de refus, de faire connaître les motifs qui s'opposent à ce qu'il y soit donné suite ; qu'en considérant que les offres de reclassement étaient compatibles avec l'avis médical d'aptitude alors qu'elle avait rappelé que, dans sa lettre du 22 mai 2008, la société Atemi avait reconnu que "l'intégralité de ces programmes immobiliers disponibles est située à plus d'une heure de votre actuelle résidence à Hauterive", ce dont il se déduisait que la durée maximale d'une heure de trajet n'était pas respectée par ces offres de reclassement et qu'en conséquence, le médecin du travail devait être à nouveau sollicité en l'état du refus de ces offres par le salarié, pour qu'il donne son avis sur le point de savoir si un déménagement du domicile du salarié était compatible avec son avis d'aptitude ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations de fait, a violé, par fausse application, l'article L du code du travail ; 7 / que la brièveté du délai écoulé entre le second avis d'inaptitude et les offres de reclassement démontre, à elle seule, qu'il n'y a eu aucune tentative sérieuse de reclassement ; qu'il résulte de l'article R du code du travail que le médecin du travail est seul habilité à constater une inaptitude au travail et qu'en outre, hormis le cas du danger immédiat, l'inaptitude ne peut être constatée que par deux avis du médecin du travail, seul le second avis s'imposant aux parties en l'absence de recours administratif ; qu'en décidant que les deux avis du médecin du travail des 5 et 19 mai étaient identiques, de sorte que l'employeur avait été en mesure de réfléchir à sa proposition de reclassement avant le 22 mai 2008, la cour d'appel a violé, par fausse application, les dispositions précitées des articles L et R du code du travail ; 8 / que l'article R du code de travail, qui prévoit que, sauf dans le cas où le maintien du salarié à son poste de travail entraîne un danger immédiat pour sa santé ou sa sécurité ou celles des tiers, le médecin du travail ne peut constater l'inaptitude qu'après avoir réalisé deux examens médicaux de l'intéressé espacés de deux semaines, n'impose pas que la constatation de l'inaptitude soit faite lors d'un examen médical de reprise consécutif à une suspension du contrat de travail, le médecin du travail pouvant la constater après tout examen médical qu'il pratique au cours de l'exécution du contrat de travail ;qu'en opposant à M. X... le fait que son inaptitude n'avait pas pour origine un accident du travail ni une maladie professionnelle et n'était en outre corrélative à aucun arrêt de travail, la cour d'appel a violé, par fausse application, les dispositions précitées de l'article R du code du travail ; 9 / que M. X... avait soutenu, dans ses conclusions d'appel, que le conseil de prud'hommes ne pouvait retenir les propos de celui-ci dans le cadre de son entretien du 8 avril 2008 avec l'employeur, au cours duquel il avait accepté une affectation en Ile-de-France, dès lors que cet entretien était antérieur à son arrêt maladie et à la procédure d'inaptitude, c'est-à-dire dans un contexte de fait et de droit étranger à cette procédure, dans le cadre d'une modification d'affectation en relation avec les difficultés économiques rencontrées sur ses lieux de travail ; qu'en opposant au salarié le fait qu'il avait sollicité un poste de négociateur en Ile-de-France au cours de l'entretien précité, sans répondre à ces conclusions, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de motifs en méconnaissance de l'article 455 du code de procédure civile ; 10 / que l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales prévoit que toute personne a droit au respect de son domicile ; qu'en relevant que les offres de reclassement de la société Atemi ne portait pas atteinte à la liberté de choix du domicile de M. X... aux motifs qu'il pouvait refuser ces offres, ce qu'il avait fait le 6 juin 2008, quand il était constant que c'était ce refus qui avait entraîné le licenciement du salarié, ce dont il résultait que la liberté de choix de son domicile n'avait pas été respectée, la cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article 8 précité de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 11 / que la bonne foi est présumée dans l'exécution du contrat de travail ; qu'il appartient à l'employeur d'établir la réalité d'un certificat médical de complaisance et la déloyauté du salarié à cet égard ; qu'en relevant que le salarié Page 2 sur 7

3 avait "obtenu" de son médecin traitant un certificat médical indiquant que "l'état de santé de M. X... est actuellement incompatible avec tout trajet excédant 1 h de transport", la cour d'appel qui a, de manière implicite mais certaine, suspecté le salarié d'avoir obtenu un certificat médical de complaisance, sans exiger de la société Atemi qu'elle en apporte la preuve et qu'elle démontre la déloyauté du salarié à cet égard, a privé sa décision de base légale au regard des articles 2268 du code civil et L du code du travail ; Mais attendu, d'abord, que la protection du libre choix du domicile du salarié n'interdit pas à l'employeur, tenu d'une obligation de reclassement du salarié déclaré inapte à son emploi, de lui proposer un poste qu'il peut refuser, lequel impliquerait un déménagement ; Attendu, ensuite, qu'après avoir relevé que le salarié avait été déclaré apte à un poste sédentaire sans déplacement prolongé de plus d'une heure pour son travail, la cour d'appel a, sans substituer son avis à celui du médecin du travail, pu dire que celui-ci ne contre-indiquait pas l'emploi de négociateur ou tout autre emploi mais prohibait un déplacement prolongé de plus d'une heure pour son travail ; Attendu, enfin, que la cour d'appel a relevé que la société avait proposé postérieurement aux avis médicaux du médecin du travail, dix affectations possibles sur des postes de négociateur disponibles en France, avec les mêmes conditions statutaires et financières, sous réserve que le salarié accepte de déménager pour établir sa résidence à une heure au plus du lieu d'exécution des emplois proposés, que le salarié les avait refusées et que d'autres emplois ne pouvaient être proposés à ce dernier au sein du groupe, que sans être tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation ni de solliciter à nouveau le médecin du travail sur la compatibilité d'un déménagement avec l'état de santé de l'intéressé, elle a pu décider que l'employeur avait non pas méconnu le contrat de travail mais exécuté loyalement son obligation de reclassement ; D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze octobre deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Monsieur X... (salarié) de sa demande tendant à ce que la Société ATEMI (employeur) soit condamnée à lui verser la somme de euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE Monsieur X... a été embauché par la Société ATEMI le 6 novembre 2001 comme négociateur ;qu'il a fait l'objet d'avis du médecin du travail les 5 et 19 mai 2008 le déclarant «apte à un poste sédentaire sans déplacement prolongé (plus d'une heure) pour son travail» ; qu'il a été licencié par lettre du 8 juillet 2008 ; que Monsieur X... relève que l'employeur n'a pas exécuté loyalement son obligation de reclassement, que les propositions de reclassement n'étaient pas sérieuses, s'agissant de programmes immobiliers non viables et de postes non adaptés à sa situation, qu'il n'a en outre pas consulté le médecin du travail sur le reclassement et n'a pas justifié avoir effectué des recherches de reclassement sérieuses et personnalisées ; qu'au regard des éléments produits, aucun lieu de travail habituel n'était fixé, Monsieur X... devant travailler sur les bureaux de vente situés sur le site des programmes en fonction des opérations dont la Société ATEMI a la charge, ainsi qu'au siège social de la société le cas échéant, pour des réunions commerciales hebdomadaires ou autres entretiens sur l'accomplissement des missions à la Direction ; que Monsieur X... était affecté sur des programmes immobiliers situés dans la région parisienne mais également dans d'autres régions ; qu'à partir du 14 mars 2007, il était chargé pour une période de huit mois jusqu'au 15 novembre 2007 d'un programme immobilier à VICHY ;qu'à partir du 2 janvier 2008, il était chargé de la commercialisation d'un programme à CLERMONT-FERRAND ; qu'il était domicilié successivement à VITRY-SUR-SEINE, RIS ORANGIS, puis HAUTERIVE (ALLIER) ; que l'employeur acte de cette dernière domiciliation à partir de février 2008 ; qu'à la suite d'un rendez-vous avec le salarié, l'employeur lui écrivait, par lettre du 14 avril 2008, qu'il avait entendu ses observations relatives aux difficultés rencontrées sur les programmes de VICHY et de CLERMONT-FERRAND, qu'il avait pris acte de la demande du salarié d'être affecté à des bureaux de vente situés en ILE-DE-FRANCE, compte tenu du fait qu'il indiquait pouvoir disposer d'un logement dans cette région, et qu'il acceptait cette demande de mutation en ILE-DE-FRANCE sous réserve que le salarié se domicilie dans cette région et assure jusqu'en septembre 2008 la commercialisation non exclusive, en duo, de programmes immobiliers à VIROFLAY et MAISONS-ALFORT ;que le 14 avril 2008, le salarié obtenait de son médecin traitant le certificat médical suivant : «l'état de santé de Monsieur X... 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4 Patrick est actuellement incompatible avec tout trajet excédant une heure de transport» ; que Monsieur X... a fait l'objet d'avis du médecin du travail les 5 et 19 mai 2008 le déclarant «apte à un poste sédentaire sans déplacement prolongé (plus d'une heure) pour son travail» ; que, par lettre du 22 mai 2008, la Société ATEMI écrivait à Monsieur X... que les programmes de VICHY et de CLERMONT-FERRAND ne rencontraient que peu de succès, qu'elle lui proposait en conséquence, en annexe de ce courrier, «la liste des programmes immobiliers disponibles dans notre société ou dans notre groupe sur lesquels vous pourriez être affecté à compter du 1er juillet 2008», et que «l'intégralité de ces programmes immobiliers disponibles est située à plus d'une heure de votre actuelle résidence à Hauterive» ; que, par ce même courrier, la Société ATEMI indiquait en outre à Monsieur X... qu'en conséquence des deux avis d'inaptitude, les affectations listées en annexe du courrier étaient proposées «à titre de reclassement, en raison de votre inaptitude», et que sa nouvelle affectation supposait qu'il dispose d'un logement à proximité ;qu'à ce courrier était jointe la liste de 10 programmes immobiliers et postes disponibles à VIROFLAY, MAISONS-ALFORT, BRETIGNY, VALENCIENNES, LYON, LE MANS et FERNEYVOLTAIRE ; que le 6 juin 2008, le salarié a refusé cette proposition de reclassement en mentionnant qu'au regard de son lieu de travail, cela constituerait une modification importante de son contrat de travail ; que la lettre de licenciement du 8 juillet 2008 était ainsi libellée : «Par ailleurs, pour les raisons exposées dans notre lettre du 22 mai 2008, nous avons dû cesser la commercialisation du programme de Vichy et confier à un agent immobilier local la responsabilité de l'éventuelle reprise de la commercialisation du programme de Clermont-Ferrand. Nous avons recherché l'ensemble des postes disponibles au sein de notre société et de son groupe, susceptibles de permettre votre reclassement, compte tenu de l'avis du médecin du travail. Faute de poste situé à moins d'une heure de votre domicile, nous vous avons proposé aux fins de votre reclassement par lettre du 22 mai 2008 tous les postes disponibles, soit dix postes, correspondant à l'emploi que vous occupiez précédemment, vous précisant en conformité avec l'avis du médecin du travail que votre affectation sur l'un de ces postes supposerait que vous disposiez d'un logement à proximité, et vous demandant de nous indiquer le programme de votre choix dans le délai de trente jours suivant la réception de cette lettre. Par lettre du 6 juin 2008, vous nous avez informés de votre refus de la totalité de ces dix postes. Dans ces conditions et en l'absence d'autre possibilité de reclassement au sein de notre société et de son groupe, votre reclassement est impossible, ce qui justifie votre licenciement». ; ET QUE l'emploi de Monsieur X... impliquait des déplacements sur des programmes immobiliers situés dans toute la France et des affectations successives, en fonction de la situation géographique des programmes, de leur avancement et de leur aboutissement ; que Monsieur X... ne pouvait prétendre à un lieu contractuel particulier et invoquer une modification du contrat de travail quant à une affectation hors du département de l'allier, ou sur un situé à plus d'une heure de déplacement de son domicile à HAUTERIVE ; qu'en avril ou début mai 2008, Monsieur X... était en charge des programmes de VICHY et de CLERMONT FERRAND soit à moins d'une heure de son domicile mais que le second était suspendu tandis que le premier était en déshérence, ce qui ne permettait plus de l'employer sur ces deux programmes ; qu'au regard de l'avis du médecin du travail du 19 mai 2008, l'employeur avait toutefois l'obligation de rechercher un emploi aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations ; que l'inaptitude de Monsieur X... n'a pas pour origine un accident de travail ou une maladie professionnelle ; qu'il n'est justifié d'aucun arrêt de travail en relation avec l'inaptitude ; que l'avis d'inaptitude ne contre-indique pas l'emploi de négociateur ou tout autre emploi, mais prohibe un déplacement prolongé (plus d'une heure)dans le cadre du travail ; que cet avis ne conduisait pas à la recherche d'un emploi à caractère administratif comme le relève l'appelant, le terme sédentaire étant seulement relevé par le médecin du travail au regard de la durée de déplacement imposée au salarié pour son travail ; que si le négociateur officie en principe dans un bureau de vente proche du programme immobilier à commercialiser, il n'apparaît pas qu'un tel emploi conduit nécessairement à un déplacement professionnel de plus d'une heure ; que la Société ATEMI devait d'abord rechercher au profit de Monsieur X... une affectation dans un emploi de négociateur, au sein du groupe constitué par les Sociétés ATEMI et ATEMI MEDITERRANEE, située à pas plus d'une heure de déplacement de HAUTERIVE (03) ; que l'employeur expose qu'il n'y avait pas de tel poste disponible, ce qui n'est pas contesté sérieusement par l'appelant ; que c'est dans le cadre d'une exécution loyale de son obligation de reclassement que l'employeur a ensuite recherché puis proposé 10 affectations possibles sur des postes de négociateur disponibles en France, avec les mêmes conditions financières et statutaires, sous réserve que le salarié accepte de déménager pour établir sa résidence à pas plus d'une heure du lieu d'exécution des emplois proposés ; que l'employeur qui avait parfaitement conscience des contraintes posées au salarié dans le cadre de ses propositions de reclassement n'avait pas obligation de provoquer un nouvel avis du médecin du travail, sur des postes de négociateur comme l'emploi précédemment occupé, avec les réserves explicitement formulées dans le courrier du 22 mai 2008 ; que Monsieur X... ne justifie pas de ses affirmations selon lesquelles ces 10 propositions de reclassement étaient déloyales et non sérieuses, ou portaient sur des programmes non viables ; que l'appelant relève une recherche de reclassement précipitée entre le 19 et le 22 mai 2008 ; que même si l'obligation de reclassement naît à partir du deuxième avis du médecin du travail, les avis des 5 et 19 mai 2008 étaient identiques, l'employeur était en mesure de réfléchir bien avant le 22 mai 2008 quant à l'existence de postes de négociateur disponibles dans le cadre d'un éventuel reclassement ; que les difficultés des programmes de CLERMONT- FERRAND et VICHY ne constituaient pas une surprise, ni pour l'employeur ni pour le salarié, alors que ce dernier ne conteste pas avoir évoqué avec les dirigeants ces difficultés début avril 2008 ; que l'employeur n'a jamais imposé à Monsieur X... une domiciliation à HAUTERIVE, choix libre et légitime du salarié ; que celui-ci ne conteste pas avoir, en avril 2008, demandé une mutation en ILE-DE-FRANCE en indiquant qu'il pourrait disposer d'un logement dans cette région ; que l'appelant peut difficilement s'étonner de cette mention contenue dans la lettre du 22 mai 2008 ;que Monsieur X... n'était pas contraint de déménager de son domicile de HAUTERIVE puisqu'il pouvait refuser la proposition de reclassement, ce qu'il a fait le 6 juin 2008 ;qu'il n'apparaît pas que d'autres emplois disponibles pouvaient être alors proposés au salarié au sein du groupe ; qu'au regard des éléments d'appréciation produits, l'employeur a exécuté loyalement son obligation de reclassement à l'égard du salarié ; que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse ; Page 4 sur 7

5 ALORS, DE PREMIERE PART, QUE l'employeur, qui doit, en cas d'inaptitude du salarié à occuper son poste, rechercher des solutions de reclassement au sein de l'entreprise et du groupe auquel il appartient parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel, est tenu d'apporter la preuve de l'impossibilité de reclasser le salarié ; qu'en se bornant à affirmer que la Société ATEMI n'avait pas la possibilité de proposer à l'exposant un emploi de négociateur au sein du groupe constitué par les Sociétés ATEMI et ATEMI MEDITERRANEE, situé à moins d'une heure de déplacement de son domicile, à HAUTERIVE, sans exiger de la Société ATEMI qu'elle apporte la preuve de cette impossibilité, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L du Code du travail ; ALORS, DE DEUXIEME PART, QUE le contrat de travail de Monsieur X... prévoit, en son article 4, que celui-ci assurera ses fonctions de négociateur, en premier lieu, sur les bureaux de vente sur le site des programmes en fonction des opérations dont ATEMI aura la charge, et en second lieu, au siège social de la société, le cas échéant, pour des réunions commerciales hebdomadaires ou autres, et pour rendre compte du bon accomplissement de ses missions à la Direction ; que la Cour d'appel a rappelé la teneur de ces dispositions contractuelles en relevant que l'emploi de négociateur supposait des affectations successives sur des programmes immobiliers situés dans toute la France en fonction de la situation géographique des programmes confiés à la SAS ATEMI, de l'avancement et de l'aboutissement de la commercialisation de ces programmes immobiliers ; qu'il en résultait que cet emploi était incompatible avec l'exigence de sédentarité de l'avis du médecin du travail ainsi rédigé : «Apte à un poste sédentaire sans déplacement prolongé (plus d'une heure)pour son travail» et qu'en conséquence, un emploi autre que celui de négociateur aurait dû être recherché par l'employeur à titre de reclassement ; qu'en décidant le contraire, au motif que l'emploi de négociateur était sédentaire, la Cour d'appel, qui a méconnu les termes précités du contrat de travail, a violé, par refus d'application, l'article 1134 du Code civil ; ALORS, DE TROISIEME PART, QUE l'avis du médecin du travail est ainsi rédigé : «Apte à un poste sédentaire sans déplacement prolongé (plus d'une heure) pour son travail» ; qu'en relevant que cet avis prohibait seulement les déplacements d'une durée de plus d'une heure «dans le cadre du travail», et qu'en conséquence, il ne conduisait pas à la recherche d'un emploi à caractère administratif, «le terme sédentaire étant seulement relevé par le médecin du travail au regard de la durée du déplacement imposé au salarié pour son travail», quand l'avis d'aptitude précité imposait, en premier lieu, un emploi sédentaire, c'est-à-dire sur un lieu de travail fixe et stable et, en second lieu, des déplacements d'une heure maximum d'un lieu de travail à un autre lieu de travail, et du domicile du salarié au lieu de travail, la Cour d'appel, qui a méconnu la force obligatoire des termes de l'avis médical, a violé, par refus d'application, l'article L du Code du travail ; ALORS, DE QUATRIEME PART ET SUBSIDIAIREMENT, QUE l'avis du médecin du travail sur l'aptitude du salarié à occuper un poste de travail s'impose aux parties ; qu'il n'appartient pas aux juges du fond de substituer leur appréciation à celle du médecin du travail ; qu'en cas de difficulté ou de désaccord sur la portée de l'avis d'aptitude délivré par le médecin du travail, le salarié ou l'employeur peuvent exercer le recours prévu par l'article L du Code du travail ; qu'en relevant que l'avis du médecin du travail prohibait seulement les déplacement d'une durée de plus d'une heure pendant le travail, de sorte que les déménagements étaient autorisés, la Cour d'appel, qui a substitué son appréciation à celle du médecin du travail quant à la portée de cet avis d'aptitude, a violé, par fausse application, les articles L et L du Code du travail ; ALORS, DE CINQUIEME PART, QUE l'exposant avait soutenu, dans ses conclusions d'appel, que les emplois de négociateur, quelle que soit leur localisation, n'étaient pas compatibles avec l'avis du médecin du travail, dès lors qu'ils imposaient des déplacements au siège de l'entreprise à PARIS pour des réunions «commerciales et autres» ; qu'en se bornant à retenir qu'il n'apparaissait pas qu'un tel emploi conduisait nécessairement à des déplacements professionnels, la Cour d'appel, qui n'a pas répondu à ces conclusions, a entaché sa décision d'un défaut de motifs, en méconnaissance de l'article 455 du Code de procédure civile ; ET ALORS, AU DEMEURANT, QUE le médecin du travail est habilité à proposer des mesures individuelles telles que mutations ou transformations de postes, justifiées par des considérations relatives notamment à l'âge, à la résistance physique ou à l'état de santé physique et mentale des travailleurs ; que l'employeur est tenu de prendre en considération ces propositions et, en cas de refus, de faire connaître les motifs qui s'opposent à ce qu'il y soit donné suite ; qu'en considérant que les offres de reclassement étaient compatibles avec l'avis médical d'aptitude alors qu'elle avait rappelé que, dans sa lettre du 22 mai 2008, la Société ATEMI avait reconnu que «l'intégralité de ces programmes immobiliers disponibles est située à plus d'une heure de votre actuelle résidence à Hauterive», ce dont il se déduisait que la durée maximale d'une heure de trajet n'était pas respectée par ces offres de reclassement et qu'en conséquence, le médecin du travail devait être à nouveau sollicité en l'état du refus de ces offres par le salarié, pour qu'il donne son avis sur le point de savoir si un déménagement du domicile du salarié était compatible avec son avis d'aptitude ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations de fait, a violé, par fausse application, l'article L du Code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Monsieur X... (salarié) de sa demande tendant à ce que la Société ATEMI (employeur) soit condamnée à lui verser la somme de euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE Monsieur X... a été embauché par la Société ATEMI le 6 novembre 2001 comme négociateur ;qu'il a fait l'objet d'avis du médecin du travail les 5 et 19 mai le déclarant «apte à un poste sédentaire sans Page 5 sur 7

6 déplacement prolongé (plus d'une heure) pour son travail» ; qu'il a été licencié par lettre du 8 juillet 2008 ; que Monsieur X... relève que l'employeur n'a pas exécuté loyalement son obligation de reclassement, que les propositions de reclassement n'étaient pas sérieuses, s'agissant de programmes immobiliers non viables et de postes non adaptés à sa situation, qu'il n'a en outre pas consulté le médecin du travail sur le reclassement et n'a pas justifié avoir effectué des recherches de reclassement sérieuses et personnalisées ; qu'au regard des éléments produits, aucun lieu de travail habituel n'était fixé, Monsieur X... devant travailler sur les bureaux de vente situés sur le site des programmes en fonction des opérations dont la Société ATEMI a la charge, ainsi qu'au siège social de la société le cas échéant, pour des réunions commerciales hebdomadaires ou autres entretiens sur l'accomplissement des missions à la Direction ; que Monsieur X... était affecté sur des programmes immobiliers situés dans la région parisienne mais également dans d'autres régions ; qu'à partir du 14 mars 2007, il était chargé, pour une période de huit mois, jusqu'au 15 novembre 2007, d'un programme immobilier à VICHY ; qu'à partir du 2 janvier 2008, il était chargé de la commercialisation d'un programme à CLERMONT- FERRAND ; qu'il était domicilié successivement à VITRY-SUR-SEINE, RIS ORANGIS, puis HAUTERIVE (ALLIER) ; que l'employeur acte de cette dernière domiciliation à partir de février 2008 ; qu'à la suite d'un rendezvous avec le salarié, l'employeur lui écrivait, par lettre du 14 avril 2008, qu'il avait entendu ses observations relatives aux difficultés rencontrées sur les programmes de VICHY et de CLERMONT-FERRAND, qu'il avait pris acte de la demande du salarié d'être affecté à des bureaux de vente situés en ILE-DE-FRANCE, compte tenu du fait qu'il indiquait pouvoir disposer d'un logement dans cette région, et qu'il acceptait cette demande de mutation en ILE-DE-FRANCE sous réserve que le salarié se domicilie dans cette région et assure jusqu'en septembre 2008 la commercialisation non exclusive, en duo, de programmes immobiliers à VIROFLAY et MAISONSALFORT ; que, le 14 avril 2008, le salarié obtenait de son médecin traitant le certificat médical suivant : «l'état de santé de Monsieur X... Patrick est actuellement incompatible avec tout trajet excédant une heure de transport» ; que Monsieur X... a fait l'objet d'avis du médecin du travail les 5 et 19 mai 2008 le déclarant «apte à un poste sédentaire sans déplacement prolongé (plus d'une heure) pour son travail» ;que, par lettre du 22 mai 2008, la Société ATEMI écrivait à Monsieur X... que les programmes de VICHY et de CLERMONT-FERRAND ne rencontraient que peu de succès, qu'elle lui proposait en conséquence, en annexe de ce courrier, «la liste des programmes immobiliers disponibles dans notre société ou dans notre groupe sur lesquels vous pourriez être affecté à compter du 1er juillet 2008», et que «l'intégralité de ces programmes immobiliers disponibles est située à plus d'une heure de votre actuelle résidence à Hauterive» ; que, par ce même courrier, la Société ATEMI indiquait en outre à Monsieur X... qu'en conséquence des deux avis d'inaptitude, les affectations listées en annexe du courrier étaient proposées «à titre de reclassement, en raison de votre inaptitude», et que sa nouvelle affectation supposait qu'il dispose d'un logement à proximité ; qu'à ce courrier était jointe la liste de 10 programmes immobiliers et postes disponibles à VIROFLAY, MAISONSALFORT, BRETIGNY, VALENCIENNES, LYON, LE MANS et FERNEY-VOLTAIRE ; que, le 6 juin 2008, le salarié a refusé cette proposition de reclassement en mentionnant qu'au regard de son lieu de travail, cela constituerait une modification importante de son contrat de travail ; que la lettre de licenciement du 8 juillet 2008 était ainsi libellée : «Par ailleurs, pour les raisons exposées dans notre lettre du 22 mai 2008, nous avons dû cesser la commercialisation du programme de Vichy et confier à un agent immobilier local la responsabilité de l'éventuelle reprise de la commercialisation du programme de Clermont-Ferrand. Nous avons recherché l'ensemble des postes disponibles au sein de notre société et de son groupe, susceptibles de permettre votre reclassement, compte tenu de l'avis du médecin du travail. Faute de poste situé à moins d'une heure de votre domicile, nous vous avons proposé aux fins de votre reclassement par lettre du 22 mai 2008 tous les postes disponibles, soit dix postes, correspondant à l'emploi que vous occupiez précédemment, vous précisant en conformité avec l'avis du médecin du travail que votre affectation sur l'un de ces postes supposerait que vous disposiez d'un logement à proximité, et vous demandant de nous indiquer le programme de votre choix dans le délai de trente jours suivant la réception de cette lettre. Par lettre du 6 juin 2008, vous nous avez informés de votre refus de la totalité de ces dix postes. Dans ces conditions et en l'absence d'autre possibilité de reclassement au sein de notre société et de son groupe, votre reclassement est impossible, ce qui justifie votre licenciement». ; ET QUE l'emploi de Monsieur X... impliquait des déplacements sur des programmes immobiliers situés dans toute la France et des affectations successives, en fonction de la situation géographique des programmes, de leur avancement et de leur aboutissement ; que Monsieur X... ne pouvait prétendre à un lieu contractuel particulier et invoquer une modification du contrat de travail quant à une affectation hors du département de l'allier, ou sur un situé à plus d'une heure de déplacement de son domicile à HAUTERIVE ; qu'en avril ou début mai 2008, Monsieur X... était en charge des programmes de VICHY et de CLERMONT-FERRAND, soit à moins d'une heure de son domicile, mais que le second était suspendu tandis que le premier était en déshérence, ce qui ne permettait plus de l'employer sur ces deux programmes ; qu'au regard de l'avis du médecin du travail du 19 mai 2008, l'employeur avait toutefois l'obligation de rechercher un emploi aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations ; que l'inaptitude de Monsieur X... n'a pas pour origine un accident de travail ou une maladie professionnelle ; qu'il n'est justifié d'aucun arrêt de travail en relation avec l'inaptitude ; que l'avis d'inaptitude ne contre-indique pas l'emploi de négociateur ou tout autre emploi, mais prohibe un déplacement prolongé (plus d'une heure) dans le cadre du travail ; que cet avis ne conduisait pas à la recherche d'un emploi à caractère administratif, comme le relève l'appelant, le terme sédentaire étant seulement relevé par le médecin du travail au regard de la durée de déplacement imposée au salarié pour son travail ; que si le négociateur officie en principe dans un bureau de vente proche du programme immobilier à commercialiser, il n'apparaît pas qu'un tel emploi conduit nécessairement à un déplacement professionnel de plus d'une heure ; que la Société ATEMI devait d'abord rechercher au profit de Monsieur X... une affectation dans un emploi de négociateur, au sein du groupe constitué par les Sociétés ATEMI et ATEMI MEDITERRANEE, situé à pas plus d'une heure de déplacement de HAUTERIVE (03) ; que l'employeur expose qu'il n'y avait pas de tel poste disponible, ce qui n'est pas contesté sérieusement par l'appelant ; que c'est dans le cadre d'une exécution loyale de son obligation de reclassement que l'employeur a ensuite recherché puis proposé 10 affectations possibles sur des postes de négociateur disponibles en France, avec les mêmes conditions financières et statutaires, sous réserve que le salarié accepte de déménager pour établir sa résidence à pas plus d'une Page 6 sur 7

7 heure du lieu d'exécution des emplois proposés ; que l'employeur, qui avait parfaitement conscience des contraintes posées au salarié dans le cadre de ses propositions de reclassement, n'avait pas obligation de provoquer un nouvel avis du médecin du travail, sur des postes de négociateur comme l'emploi précédemment occupé, avec les réserves explicitement formulées dans le courrier du 22 mai 2008 ; que Monsieur X... ne justifie pas de ses affirmations selon lesquelles ces 10 propositions de reclassement étaient déloyales et non sérieuses, ou portaient sur des programmes non viables ; que l'appelant relève une recherche de reclassement précipitée entre le 19 et le 22 mai 2008 ;que même si l'obligation de reclassement naît à partir du deuxième avis du médecin du travail, les avis des 5 et 19 mai 2008 étaient identiques, l'employeur était en mesure de réfléchir bien avant le 22 mai 2008 quant à l'existence de postes de négociateur disponibles dans le cadre d'un éventuel reclassement ; que les difficultés des programmes de CLERMONT- FERRAND et VICHY ne constituaient pas une surprise, ni pour l'employeur ni pour le salarié, alors que ce dernier ne conteste pas avoir évoqué avec les dirigeants ces difficultés début avril 2008 ; que l'employeur n'a jamais imposé à Monsieur X... une domiciliation à HAUTERIVE, choix libre et légitime du salarié ;que celui-ci ne conteste pas avoir, en avril 2008, demandé une mutation en ILE-DE-FRANCE en indiquant qu'il pourrait disposer d'un logement dans cette région ; que l'appelant peut difficilement s'étonner de cette mention contenue dans la lettre du 22 mai 2008 ;que Monsieur X... n'était pas contraint de déménager de son domicile de HAUTERIVE puisqu'il pouvait refuser la proposition de reclassement, ce qu'il a fait le 6 juin 2008 ;qu'il n'apparaît pas que d'autres emplois disponibles pouvaient être alors proposés au salarié au sein du groupe ; qu'au regard des éléments d'appréciation produits, l'employeur a exécuté loyalement son obligation de reclassement à l'égard du salarié ;que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse ; ALORS, DE PREMIERE PART, QUE la brièveté du délai écoulé entre le second avis d'inaptitude et les offres de reclassement démontre, à elle seule, qu'il n'y a eu aucune tentative sérieuse de reclassement ; qu'il résulte de l'article R du Code du travail que le médecin du travail est seul habilité à constater une inaptitude au travail et qu'en outre, hormis le cas du danger immédiat, l'inaptitude ne peut être constatée que par deux avis du médecin du travail, seul le second avis s'imposant aux parties en l'absence de recours administratif ; qu'en décidant que les deux avis du médecin du travail des 5 et 19 mai étaient identiques, de sorte que l'employeur avait été en mesure de réfléchir à sa proposition de reclassement avant le 22 mai 2008, la Cour d'appel a violé, par fausse application, les dispositions précitées des articles L et R du Code du travail ; ALORS, DE DEUXIEME PART, QUE l'article R du Code de travail, qui prévoit que, sauf dans le cas où le maintien du salarié à son poste de travail entraîne un danger immédiat pour sa santé ou sa sécurité ou celles des tiers, le médecin du travail ne peut constater l'inaptitude qu'après avoir réalisé deux examens médicaux de l'intéressé espacés de deux semaines, n'impose pas que la constatation de l'inaptitude soit faite lors d'un examen médical de reprise consécutif à une suspension du contrat de travail, le médecin du travail pouvant la constater après tout examen médical qu'il pratique au cours de l'exécution du contrat de travail ; qu'en opposant à Monsieur X... le fait que son inaptitude n'avait pas pour origine un accident du travail ni une maladie professionnelle et n'était en outre corrélative à aucun arrêt de travail, la Cour d'appel a violé, par fausse application, les dispositions précitées de l'article R du Code du travail ; ALORS, DE TROISIEME PART, QUE Monsieur X... avait soutenu, dans ses conclusions d'appel, que le Conseil de prud'hommes ne pouvait retenir les propos de celui-ci dans le cadre de son entretien du 8 avril 2008 avec l'employeur, au cours duquel il avait accepté une affectation en ILE-DEFRANCE, dès lors que cet entretien était antérieur à son arrêt maladie et à la procédure d'inaptitude, c'est-à-dire dans un contexte de fait et de droit étranger à cette procédure, dans le cadre d'une modification d'affectation en relation avec les difficultés économiques rencontrées sur ses lieux de travail ; qu'en opposant au salarié le fait qu'il avait sollicité un poste de négociateur en ILE-DE-FRANCE au cours de l'entretien précité, sans répondre à ces conclusions, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de motifs en méconnaissance de l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS, DE QUATRIEME PART, QUE l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales prévoit que toute personne a droit au respect de son domicile ; qu'en relevant que les offres de reclassement de la Société ATEMI ne portait pas atteinte à la liberté de choix du domicile de Monsieur X... aux motifs qu'il pouvait refuser ces offres, ce qu'il avait fait le 6 juin 2008, quand il était constant que c'était ce refus qui avait entraîné le licenciement du salarié, ce dont il résultait que la liberté de choix de son domicile n'avait pas été respectée, la Cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article 8 précité de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; ET ALORS, ENFIN, QUE la bonne foi est présumée dans l'exécution du contrat de travail ; qu'il appartient à l'employeur d'établir la réalité d'un certificat médical de complaisance et la déloyauté du salarié à cet égard ;qu'en relevant que le salarié avait «obtenu» de son médecin traitant un certificat médical indiquant que «L'état de santé de Monsieur X... Patrick est actuellement incompatible avec tout trajet excédant 1 h de transport», la Cour d'appel qui a, de manière implicite mais certaine, suspecté le salarié d'avoir obtenu un certificat médical de complaisance, sans exiger de la Société ATEMI qu'elle en apporte la preuve et qu'elle démontre la déloyauté du salarié à cet égard, a privé sa décision de base légale au regard des articles 2268 du Code civil et L du Code du travail. Décision attaquée : Cour d'appel de Riom du 2 février 2010 Page 7 sur 7