Le plan de reclassement

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1 Page 1 Document 1 de 1 Licenciement pour motif économique La Semaine Juridique Social n 19, 7 Mai 2013, 1208 Le plan de reclassement Etude par Patrick Morvan professeur à l'université Panthéon-Assas (Paris II) et Joël Grangé avocat, cabinet Flichy Grangé avocats Sommaire Par-delà les réformes qui balaient et, parfois, bouleversent le droit des licenciements pour motif économique, il est des questions essentielles qui demeurent. Trois ont été retenues ici, qui sont des plus fondamentales dans la construction du reclassement collectif des salariés exposés à un licenciement pour motif économique.note 1 1. L'obligation de reclassement doit-elle rester unilatérale? Sur le droit discrétionnaire du salarié de refuser un reclassement A. - État du droit positif 1. - L'obligation de reclassement et ses accessoires. - Selon l'article L Note 2 du Code du travail, qui a consacré pour l'essentiel la jurisprudence antérieure : «Le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient. «Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente. À défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure. «Les offres de reclassement proposées au salarié doivent être écrites et précises» Dans les mêmes termes (ou presque), l'article L , 1, mentionne, parmi les mesures que doit

2 Page 2 contenir un plan de sauvegarde de l'emploi, des «actions en vue du reclassement interne des salariés sur des emplois relevant de la même catégorie d'emplois ou équivalents à ceux qu'ils occupent ou, sous réserve de l'accord exprès des salariés concernés, sur des emplois de catégorie inférieure». Toutefois, l'article L du Code du travail, introduit en 2013 par la loi de sécurisation de l'emploi, dispense l'autorité administrative (la DIRECCTE) de vérifier que l'accord collectif majoritaire définissant le contenu du PSE et la procédure de licenciement contient les mesures énumérées à l'article L Celles-ci deviennent donc facultatives. Mais il est fort probable que la jurisprudence antérieure continuera à inspirer le contrôle de l'autorité ou du juge administratif Du haut de ce texte, la jurisprudence déverse sur l'employeur une cascade d'obligations accessoires. L'employeur est tenu d'adresser à chacun des salariés dont le licenciement est envisagé des «offres de reclassement précises, concrètes et personnalisées» Note 3. Le plan de sauvegarde de l'emploi «doit comporter un plan de reclassement comprenant des mesures précises et concrètes de nature à éviter les licenciements ou à en limiter le nombre» Note 4 et «pour permettre aux représentants du personnel de formuler leurs avis, suggestions et propositions en toute connaissance de cause» Note 5. Un plan social «doit comporter des mesures précises et concrètes susceptibles d'assurer le reclassement des salariés à l'intérieur du groupe auquel la société appartient et, à défaut de postes disponibles, de faciliter les départs à l'extérieur du groupe» Note 6. À cette fin, «le plan doit être accompagné de l'indication des catégories professionnelles concernées par le projet de licenciement collectif de manière à déterminer si les postes offerts sont de nature à permettre un reclassement efficace» ; si la société ne donne aucune indication précise quant aux emplois dont la suppression est envisagée ni sur les emplois disponibles pour un reclassement à l'intérieur de l'entreprise ou du groupe, le plan est nul Note 7. Par ailleurs, «la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par un salarié concerné par une procédure de suppression d'emplois pour raisons économiques, lorsqu'elle est justifiée par l'absence ou l'insuffisance du plan de sauvegarde de l'emploi que l'employeur est tenu d'établir, produit les effets d'un licenciement nul»note 8. En outre, l'obligation de bonne foi pesant sur l'employeur lui impose de tenir compte de la différence de catégories dans la recherche des postes à proposer Note 9. Elle se distingue du devoir de loyauté qui lui interdit plus exactement de compromettre le reclassement sur un poste convenable par divers stratagèmes : ainsi, le salarié doit disposer d'une priorité d'accès aux postes disponibles par rapport à des candidats non exposés à un licenciement pour motif économique Note 10 et un délai de réflexion trop bref ne doit pas lui être imparti quant aux postes ou modifications de contrat proposés. Mais quelles sont les obligations réciproques qui incombent aux salariés? On les cherche en vain, la jurisprudence réprimant toute tentative de faire endosser au travailleur une quelconque responsabilité dans l'échec de son reclassement Droit discrétionnaire de refuser. - Sur le terrain de l'obligation de reclassement du salarié déclaré physiquement inapte à son emploi, la Cour de cassation déclare que «le refus sans motif légitime par un salarié, fût-il protégé, d'un poste approprié à ses capacités et comparable à l'emploi précédemment occupé peut revêtir un caractère abusif» Note 11. Mais l'article L , alinéa 2 du Code du travail sanctionne expressément un tel abus par la perte d'indemnités de rupture spécifiques. Si la solution est remarquable, dans la mesure où un salarié protégé peut refuser non seulement une modification de son contrat de travail mais aussi un changement de ses conditions de travail, elle n'a pas été étendue par analogie au salarié menacé d'un licenciement pour motif économique. Sur ce terrain sensible, «le salarié menacé de licenciement pour motif économique est en droit de refuser les mesures de reclassement qui lui sont proposées par l'employeur» : des salariés qui s'étaient bornés à ne pas adhérer à la mesure de préretraite interne prévue par le plan social, à refuser une mutation géographique et à ne pas recourir aux services d'un cabinet d'outplacement, n'avaient fait qu'exercer leur droit Note 12. De même, la seule proposition d'une modification du contrat de travail, que le salarié peut toujours refuser, ne dispense pas l'employeur de son obligation de reclassement individuel Note 13. «Une proposition de modification du contrat de travail ne constitue pas un reclassement» et le refus par le salarié

3 Page 3 d'une telle proposition ne dispense pas l'employeur de son obligation de reclassement Note 14. La jurisprudence administrative, relative aux salariés protégés, est concordante. «Si l'examen des possibilités de reclassement (...) constitue une obligation pour l'employeur, il représente, pour le salarié, une garantie ; ainsi, le refus, par un salarié protégé dont le licenciement économique est envisagé, d'une offre de reclassement sur un emploi comparable à celui qu'il occupait, ne saurait être constitutif d'une faute disciplinaire, ni, par conséquent, ôter au licenciement envisagé son caractère économique» Note Et la bonne foi?. - Dans la mesure où l'employeur ne peut être tenu à une obligation de «résultat» mais seulement à une «obligation de moyens renforcée», il ne peut être tenu à l'impossible. Peut-il alors être tenu de vaincre un refus déraisonnable du salarié? Le salarié qui oppose un ou plusieurs refus déraisonnables d'offres de reclassement peut-il encore reprocher à l'employeur un manquement à son obligation de reclassement? L'échec d'un reclassement qui résulte du refus de propositions précises, sérieuses et loyales n'est imputable qu'à lui-même. S'il dispose d'une entière liberté pour refuser un reclassement, le travailleur ne peut en déduire un droit à réparation d'un préjudice hypothétique contre son employeur. En droit, aucun cocontractant, fût-ce un salarié, n'est exempt d'une obligation de bonne foi ou de loyauté. Pourtant, l'obligation de bonne foi du salarié n'a été reconnue que de façon négative : «ne constitue pas un manquement à l'obligation de loyauté le fait pour un salarié tout en acceptant une mutation imposée par l'employeur [en vertu d'une clause de mobilité], de rechercher dans un autre établissement de la même entreprise un emploi conforme à ses aspirations» Note 16. B. - Évolution du droit positif 6. - L'obligation de reclassement peut-elle demeurer unilatérale? À vrai dire, il peut paraître singulier de se poser cette question. Dans le cadre d'un licenciement pour motif économique, le salarié n'est pas à l'origine de la rupture. L'objectif du législateur et de la jurisprudence consiste à le protéger, ce qui peut sembler naturel. Et pourtant, si les obligations pesant sur l'employeur sont si nombreuses, n'est-ce pas du fait qu'au-delà des enjeux individuels, il y a un enjeu collectif : celui de maintenir les salariés dans l'emploi, celui de limiter le nombre de chômeurs? Or, on sait que dans le suivi des demandeurs d'emploi par Pôle emploi ou encore dans le cadre des dispositifs d'accompagnement des licenciements (congé de reclassement et contrat de sécurisation professionnelle), le salarié, pour pouvoir prétendre au bénéfice de l'allocation de remplacement, doit s'engager à se présenter aux convocations qui lui sont adressées dans le cadre de son reclassement et mener personnellement une démarche active de recherche d'emploi en liaison avec Pôle emploi ou une cellule de reclassement. Pourquoi faut-il attendre que le salarié devienne chômeur pour commencer à lui imposer certaines obligations? Si le meilleur reclassement est le reclassement interne, pourquoi ne pas commencer à imposer quelques obligations en matière de reclassement interne? 7. - On sent bien que, dans l'ani du 11 janvier 2013, les accords de mobilité avaient vocation à mettre en oeuvre des mesures collectives d'organisation courantes dans l'entreprise, permettant d'éviter des licenciements, notamment par des changements de poste ou de lieux de travail au sein de la même entreprise. C'est d'ailleurs sans doute la raison pour laquelle l'ani Note 17 prévoyait qu'un accord de mobilité s'imposait au salarié et que son refus donnait lieu à un licenciement pour motif personnel. C'était une manière indirecte de le contraindre (un peu...) dès lors que les partenaires sociaux avaient conclu un accord. Serait-il donc impossible d'attendre du salarié ce qu'on exige de lui lorsqu'il est à l'extérieur de l'entreprise, à savoir accomplir des actes positifs et répétés en vue de retrouver un emploi, ou encore accepter les formations proposées et toute offre raisonnable d'emploi formalisée dans un projet personnalisé de maintien dans l'emploi?

4 Page Une telle exigence serait pertinente mais elle paraît condamnée à rester un rêve d'employeur. À tout le moins, il pourrait être exigé que le salarié participe activement à la recherche d'un reclassement interne et, notamment, qu'il ne puisse être reproché à l'employeur une individualisation insuffisante de ses offres lorsqu'il est informé directement (notamment par voie électronique) de la liste des postes disponibles. De même, il est paradoxal d'imposer à l'employeur qu'il formule des offres individualisées et fermes sans exiger du salarié qu'il participe aux entretiens préalables à l'embauche dans les entreprises d'accueil. Une procédure de recrutement ne peut se limiter à une procédure écrite. Enfin, lorsqu'un salarié refuse une modification de son contrat de travail, est-il cohérent d'imposer à l'employeur de lui proposer le même poste au titre de son obligation de reclassement? 2. L'obligation de proposer tous les postes disponibles, y compris à l'étranger, à tous les salariés? A. - État du droit positif 9. - Reclassement à l'étranger : de la volonté présumée à la volonté exprimée (L. n , 18 mai 2010). - La Cour de cassation interdisait naguère à l'employeur de s'appuyer sur la volonté présumée du salarié de ne pas accepter un reclassement sur un poste à l'étranger. Il pouvait, certes, tenir compte de la volonté que celui-ci avait exprimée. Mais le juge imposait alors une chronologie contraignante. L'employeur devait d'abord soumettre aux salariés une liste exhaustive des postes de reclassement disponibles ; une fois que les intéressés avaient exclu de cette liste certains champs géographiques ou professionnels, il pouvait restreindre ses recherches au périmètre résiduel Note 18. Ce tempérament jurisprudentiel ne dispensait pas l'employeur a priori de procéder à une recherche - aussi fastidieuse qu'inutile - de postes disponibles à l'étranger. Le législateur est donc intervenu, dans ce cas précis, afin de censurer une jurisprudence absurde. La loi n du 18 mai 2010, «visant à garantir de justes conditions de rémunération aux salariés concernés par une procédure de reclassement» (un intitulé ironique puisqu'il s'agit en réalité d'alléger l'obligation de reclassement préalable à un licenciement), valide la pratique des questionnaires de mobilité destinés à circonscrire a priori le périmètre du reclassement au seul territoire national ou à certains pays étrangers. Selon l'article L du Code du travail : «Lorsque l'entreprise ou le groupe auquel elle appartient est implanté hors du territoire national, l'employeur demande au salarié, préalablement au licenciement, s'il accepte de recevoir des offres de reclassement hors de ce territoire, dans chacune des implantations en cause, et sous quelles restrictions éventuelles quant aux caractéristiques des emplois offerts, notamment en matière de rémunération et de localisation. «Le salarié manifeste son accord, assorti le cas échéant des restrictions susmentionnées, pour recevoir de telles offres dans un délai de six jours ouvrables à compter de la réception de la proposition de l'employeur. L'absence de réponse vaut refus. «Les offres de reclassement hors du territoire national, qui sont écrites et précises, ne sont adressées qu'au salarié ayant accepté d'en recevoir et compte tenu des restrictions qu'il a pu exprimer. Le salarié reste libre de refuser ces offres. Le salarié auquel aucune offre n'est adressée est informé de l'absence d'offres correspondant à celles qu'il a accepté de recevoir» Le texte soulève plusieurs questions Note 19. Le questionnaire de mobilité Note 20 peut être envoyé au salarié (par lettre recommandée avec avis de réception, à moins qu'il lui soit remis en mains propres contre décharge) avec la lettre de convocation à l'entretien préalable au licenciement ou, en cas de grand licenciement collectif, à l'issue de la dernière réunion des représentants du personnel et «après application des critères d'ordre des licenciements» Note 21

5 Page 5. Il énumère les «implantations» à l'étranger que possède l'entreprise ou le groupe, ce qui peut se révéler fastidieux. L'implantation est une notion inédite dans le Code du travail mais suffisamment large pour englober des sociétés filiales, des établissements, des succursales comme de simples sites ou bureaux. Le «groupe» reste ici délimité par le critère de permutabilité des salariés de sorte que pourront être exclues les «implantations» dans des pays où la législation locale interdit l'emploi des étrangers. La loi n'a pas remis en cause la jurisprudence antérieure sur le périmètre même de l'obligation de reclassement. Les «restrictions quant aux caractéristiques des emplois offerts», dont le salarié peut assortir sa réponse de principe en faveur d'un reclassement à l'étranger, peuvent porter sur les pays concernés, la nature de l'emploi, la durée et les horaires de travail, les congés payés, le niveau minimal de la rémunération acceptable, etc. Sur le questionnaire de mobilité qu'il reçoit, le salarié peut, de son propre chef, mentionner n'importe quelle «restriction» (il peut aussi biffer celles que l'employeur lui a suggérées de façon trop précise, cherchant peut-être à orienter ses voeux). Mais, ce faisant, il accroît la probabilité qu'aucune offre correspondante soit disponible. En ce cas, l'employeur sera libéré de son obligation de reclassement à l'étranger. L'obligation de reclassement ne s'exécutera qu'en France. Le délai de six jours est très bref (surtout pour décider d'une expatriation) mais il n'appartient qu'au salarié désireux de s'ouvrir la palette de possibilités la plus large de répondre positivement au questionnaire sans y mentionner la moindre «restriction». Il sera ensuite «libre de refuser» (comme le précise le texte) toutes les offres de reclassement à l'étranger présentées par l'employeur, qui, elles, devront être écrites, précises et personnalisées (comme l'exige la jurisprudence). Les restrictions comme l'absence de restriction indiquées dans le questionnaire ne valent pas engagement par avance d'accepter les offres concordantes. La violation du formalisme décrit par l'article L ne prive pas le licenciement de cause réelle et sérieuse, sauf dans le cas où l'employeur méconnaîtrait les réponses figurant dans le questionnaire (par exemple, en exagérant les «restrictions» édictées par le salarié afin d'écarter des postes qui auraient pu lui convenir). En revanche, cette violation prive l'employeur de la possibilité, bien précieuse, de faire l'économie d'une recherche exhaustive des postes de reclassement disponibles dans toutes les entités du groupe à l'étranger Reclassement à l'étranger : la barrière de la langue et le bon sens. - Le simple bon sens conduit à restreindre au territoire national le périmètre de l'obligation de reclassement lorsque les compétences du salarié ne lui permettent pas de franchir la barrière de la langue (dès lors que sa maîtrise est indispensable à occuper le poste). Ainsi, un poste disponible en Allemagne ne correspond pas «aux compétences et aux aptitudes» d'un salarié qui ne connaît pas la langue allemande Note 22. Selon une opinion assez irréaliste, la connaissance d'une langue étrangère n'est pas un facteur de différenciation si le métier procède d'une formation commune quelle que soit la langue parlée pour l'exercernote 23. De tels motifs, corrige la Cour de cassation, sont «impropres à caractériser l'existence en l'espèce d'une seule catégorie professionnelle concernée par le projet de licenciement économique et alors que l'apprentissage d'une langue et la connaissance de la culture, de l'économie et de la politique d'un pays étaient de nature à excéder la simple adaptation à l'évolution des emplois» Note Proposition d'un même emploi à plusieurs salariés. - Le même emploi peut être proposé simultanément à plusieurs salariés Note 25. «L'employeur est en droit de proposer un même poste à plusieurs salariés, dès lors qu'il est adapté à la situation de chacun» et que les offres de reclassement sont personnalisées Note 26. Mais, en ce cas, l'offre ne peut, par hypothèse, être «ferme». Elle le devient dans un second temps, après établissement de l'ordre des licenciements Concurrence entre salariés de l'intérieur et de l'extérieur. - Par ailleurs, doivent être tranchés les divers conflits susceptibles de naître entre des salariés du même groupe, voire de la même entreprise, fatalement mis en concurrence sur des emplois identiques. Un conflit éventuel n'oppose d'abord que des salariés qui se trouvent tous menacés de licenciement pour

6 Page 6 motif économique. L'employeur méconnaît son obligation de reclassement s'il pourvoit un poste disponible et proposé en vue d'un reclassement en embauchant un candidat extérieur ou même en choisissant un salarié de l'entreprise non licenciable. C'est parce que «l'employeur doit exécuter loyalement son obligation de reclassement» qu'il ne peut pourvoir par un recrutement extérieur un poste qui aurait pu être offert au salarié menacé, alors que le processus de licenciement était en cours Note 27. Bien plus, méconnaît son obligation de reclassement l'employeur qui, après qu'un salarié eut accepté son reclassement sur un poste qu'il lui avait proposé, l'a pourvu en choisissant un salarié de la même entreprise «dont le licenciement n'était pas envisagé» Note 28. Les créanciers de l'obligation de reclassement ont donc priorité, non seulement sur les candidats extérieurs mais aussi sur leurs collègues non licenciables, pour occuper les emplois disponibles. Les postes proposés doivent être gelés en attendant leur réponse. Il pourrait sembler également naturel que les salariés d'une entreprise menacés de licenciement jouissent d'une priorité sur les emplois disponibles dans une autre entreprise du même groupe par rapport aux candidats extérieurs au groupe Note 29. Mais cette priorité ne peut exister pour une simple raison : l'employeur n'a pas le pouvoir juridique de décider de l'embauche de l'un quelconque de ses salariés par une autre entreprise ni, encore moins, du gel des embauches au sein de cette entité tant qu'il n'a pas clôturé la procédure consultative sur les licenciements pour motif économique et mis en oeuvre son plan de sauvegarde de l'emploi... La proposition d'un poste disponible dans une autre société ne peut avoir que la valeur juridique d'une promesse de porte-fort - entendue comme la promesse qu'autrui s'engagera (C. civ., art. 1120) - dont l'inexécution (autrui n'ayant pas ratifié l'engagement) engage la responsabilité du seul employeur promettant, non de l'entreprise tierce. La pluralité d'employeurs ne permet pas d'édicter, au niveau du groupe, une obligation de reclassement (en quelque sorte transcendante) alors que celle-ci ne pèse que sur l'employeur au sens strict. Faute de débiteur (d'un groupe qui posséderait la personnalité juridique), il n'est pas d'obligation. De plus, la notion de salarié extérieur au groupe n'a pas de signification juridique. En revanche, «lorsqu'une procédure de licenciement pour motif économique est engagée simultanément dans plusieurs entreprises d'un même groupe, si des salariés d'entreprises différentes se trouvent en concurrence sur des postes de reclassement disponibles dans l'une ou l'autre entreprise du groupe, priorité est donnée, à qualification comparable, aux salariés de l'entreprise au sein de laquelle des postes se trouvent disponibles» Note 30. L'employeur doit favoriser son propre personnel. Après, le cas échéant, il peut être conduit à favoriser les salariés provenant des autres entités du groupe, dans la mesure où une «priorité d'embauche» doit leur être accordée, notamment lorsqu'a été stipulée une période d'adaptation Note 31. La priorité dans l'attribution des postes de reclassement éventuellement accordée dans un plan social à une catégorie de salariés doit être respectée, sauf impossibilité Note 32. Enfin, le droit au reclassement reconnu, dans un groupe de sociétés, aux salariés dont les emplois sont menacés «doit nécessairement l'emporter» sur la priorité de réembauchage accordée à d'anciens salariés licenciés Note 33. Mais le droit à réintégration dont jouit un salarié l'emporte sur le droit au reclassement Note 34. B. - Évolution du droit positif Pour un praticien, ces questions sont essentielles. La première observation concerne l'identification des postes disponibles à l'étranger. Dans un groupe à échelle humaine, elle est réalisable. Dans un groupe multinational, en revanche, elle est extrêmement difficile voire impossible à effectuer. Bien plus, une telle démarche n'a guère d'utilité concrète car il n'y a, en réalité, que très peu de candidats à la mobilité internationale. La loi n du 18 mai 2010 a opportunément admis que l'employeur n'était plus tenu de présenter a priori aux salariés toutes les offres de reclassement à l'étranger mais qu'il devait préalablement les interroger

7 Page 7 par le biais d'un questionnaire de mobilité sur leur souhait de recevoir des offres de reclassement en dehors du territoire national, dans chacune des implantations du groupe, et sous quelles restrictions éventuelles quant aux caractéristiques des emplois offerts, notamment en matière de rémunération et de localisation. La jurisprudence qui, dans le passé, a insisté sur le fait que le plan de sauvegarde de l'emploi doit comprendre la liste de tous les postes disponibles en France et à l'étranger Note 35 est-elle dépassée? Cela n'est pas certain Note 36. Il faut pourtant reconnaître que cette obligation de recherche, fastidieuse sinon impossible dans certains grands groupes, a peu d'effet utile. Elle était pourtant lourdement sanctionnée par la nullité du plan. Dans un souci de réalisme et de respect du principe de proportionnalité, ne suffirait-il pas de rappeler dans le plan de sauvegarde de l'emploi la liste des implantations (malgré l'imprécision de ce terme) et attendre qu'un candidat éventuel se manifeste pour une ou plusieurs destinations précises, avant de lancer la recherche dans lesdites destinations Note 37 retenues par le salarié? Certes cela n'empêchera pas un collaborateur malicieux de prétendre qu'il recherche des postes dans toutes les destinations... Il nous semble que l'administration, dans le cadre de ses compétences nouvelles en matière d'appréciation de la validité des PSE, ferait oeuvre utile en considérant que l'employeur présente un plan de reclassement suffisant lorsque celui-ci s'engage à rechercher des postes de reclassement dans toutes les implantations du groupe, au regard des candidatures exprimées au travers du questionnaire de mobilité. L'administration pourrait apporter cette utile précision dans une circulaire relative à la mise en oeuvre de la loi de sécurisation de l'emploi (volet licenciements pour motif économique) La seconde observation concerne la priorité de reclassement dans le groupe en cas de concomitance de plans de sauvegarde de l'emploi dans plusieurs filiales du même groupe. Le salarié est prioritaire sur un poste de reclassement disponible dans son entreprise. Mais faut-il arbitrer (à l'image du droit civil des successions) en fonction de la proximité entre l'entreprise qui licencie et l'entreprise du groupe qui recrute? Peut-on laisser l'employeur choisir? Faut-il établir des critères d'ordre? La question n'est pas résolue. Il nous paraît toutefois difficile d'édicter ici des règles contraignantes car il est toujours délicat de comparer la situation de salariés provenant d'entreprises différentes. Il serait plus pertinent de reconnaître expressément à l'employeur qui recrute la liberté de choisir le candidat. 3. Le plan de départs volontaires sans plan de reclassement : une chimère? A. - État du droit positif Plan de départs volontaires autonome ou «purement volontaire». - Un PSE n'a pas à comporter de mesures de reclassement interne à condition qu'il «exclue tout licenciement» pour atteindre l'objectif fixé en nombre de suppressions d'emplois Note 38. Il doit s'agir, en d'autres termes, d'un plan de départs volontaires autonome, pur et simple ou de départs purement volontaires, sans que plane sur les salariés la menace d'un licenciement pour motif économique à titre de solution subsidiaire. En pratique, le chef d'entreprise doit prendre un engagement exprès en ce sens devant les représentants du personnel, même si, dans une conjoncture économique incertaine, il peut être réticent à accorder une garantie d'emploi à durée déterminée (durée que la jurisprudence se garde d'ailleurs bien de fixer...). Le PSE se réduit alors à une batterie de mesures d'accompagnement du départ volontaire, soit des mesures de reclassement externe À quoi peut bien servir un PDV purement volontaire ou autonome? Par hypothèse, l'employeur n'a pas évalué un nombre d'emplois à supprimer (un certain volume de réduction des effectifs qu'il jugerait nécessaire afin de réaliser des économies sur la masse salariale) ni identifié des postes à supprimer (dans le cadre d'une réorganisation qu'il jugerait nécessaire afin d'atteindre une

8 Page 8 organisation cible plus efficace). Son projet est donc assez vague (et l'on comprend que les salariés ou les syndicats puissent soupçonner le dirigeant de nourrir ici des arrière-pensées). En théorie, l'employeur entend uniquement formuler une offre de départ volontaire à personne non déterminée (puisqu'il ne peut cibler des postes ou des emplois en particulier sans contredire son projet officiel), au fil de l'eau. Il espère susciter des réponses positives qui auront pour conséquence la suppression d'un nombre égal d'emplois. Cette réduction de personnel sera pour l'entreprise une source d'économies et augmentera la marge de manoeuvre en vue d'une réorganisation Plan de départs «semi-volontaires». - Mais il est un tout autre scénario : le plan de départs «semi-volontaires» devant comporter des mesures de reclassement interne. «Si l'employeur qui entend supprimer des emplois pour des raisons économiques en concluant avec les salariés des accords de rupture amiable, n'est pas tenu d'établir un plan de reclassement interne lorsque le plan de réduction des effectifs au moyen de départs volontaires exclut tout licenciement pour atteindre des objectifs qui lui sont assignés en terme de suppression d'emplois, il en va autrement lorsque le projet de réduction d'effectifs de l'employeur implique la suppression de l'emploi de salariés qui ne veulent ou ne peuvent quitter l'entreprise dans le cadre du plan de départs volontaires et conduit soit au maintien de ces salariés dans l'entreprise dans un autre emploi, soit à leur licenciement» Note 39. De fait, il est des projets de restructuration qui impliquent par nature, objectivement, des suppressions d'emplois : la fermeture ou le déménagement d'un établissement, la cessation, la délocalisation ou la cession d'une branche d'activité sans transfert des contrats de travail, etc. D'autres projets ont des implications identiques mais, cette fois-ci, subjectivement : dans l'esprit des dirigeants qui ont conçu la restructuration, si un trop grand nombre de salariés déclinent l'offre de départ volontaire, ainsi que toutes les propositions de réaffectation dans l'entreprise, l'objectif initial en nombre de suppressions de postes ou d'emplois sera poursuivi au moyen de licenciements pour motif économique. Dans un plan de départs semi-volontaires ou hybride, l'obligation de reclassement interne recouvre sa plénitude. Le PDV n'est qu'un chapitre parmi d'autres à l'intérieur d'un PSE formant un ensemble unique et global. Il n'en est pas une étape préalable et indépendante destinée à réduire par anticipation le nombre de travailleurs éventuellement licenciables. Il est une option supplémentaire et alternative qui doit être proposée d'emblée à tous les salariés Quel progrès?. - Mais le progrès réalisé par la Cour de cassation paraît, en pratique, assez modeste. La majorité des PDV appartiennent sans doute à la catégorie «grise» ou hybride illustrée par l'arrêt Completel : des plans de départs semi-volontaires qui, dans l'hypothèse où l'objectif quantitatif de suppressions d'emplois n'est pas atteint, débouchent sur un licenciement collectif. On peine à imaginer qu'un chef d'entreprise, surtout s'il traverse une passe difficile, puisse lancer un appel à candidatures au départ volontaire sans avoir préalablement identifié les postes à supprimer et fixé le volume de réduction des effectifs, c'est-à-dire le nombre d'emplois à effacer. Les PDV risquent donc de rester souvent asservis au droit des licenciements pour motif économique. «Libérer les PDV» de l'entier droit des licenciements pour motif économique : le mot d'ordre demeure d'actualité. B. - Évolution du droit positif Il est indispensable de distinguer ici entre les plans de départ volontaire «purs», les plans de licenciement précédés d'une phase de volontariat et les plans de licenciement exclusivement contraints. Depuis l'amendement Mandon Note 40, dès lors que l'employeur envisage de rompre au moins dix contrats de travail sur une période de trente jours pour un motif non inhérent à la personne du salarié, il doit établir un plan de sauvegarde de l'emploi. L'arrêt Renault Note 41 a jeté le trouble en indiquant que, lorsque le départ est exclusivement fondé sur le volontariat, un plan de reclassement n'est pas requis. Cette jurisprudence, en réalité, a semé la confusion dans les esprits en tentant de distinguer, d'une part, les plans de «volontariat» qui envisagent des suppressions de postes d'ores et déjà déterminés et pour lesquels un plan de reclassement est nécessaire

9 Page 9 Note 42 et, d'autre part, les plans de volontariat, sans suppression de postes envisagée, qui sont affranchis de cette obligation Le problème est que cette distinction est difficile à comprendre... En réalité, un plan de départs volontaires a quasiment toujours pour objet de supprimer des postes et c'est ce qui explique d'ailleurs le traitement particulier aux plans fiscal et social des indemnités de rupture versées aux salariés qui quittent l'entreprise. Le volontariat n'est qu'un moyen pour parvenir à cette suppression de postes et il est curieux d'imaginer un plan de départs volontaires dans un contexte où l'employeur n'a pas préfiguré l'organisation qu'il attend de ce plan. Cette préfiguration d'une organisation «cible» à atteindre est nécessaire tant pour la conduite de l'entreprise (on ne lance pas un projet de réorganisation à l'aveugle) que pour la conduite du plan de volontariat (dans quelle limite, pour chaque catégorie professionnelle, accepte-t-on les départs?) et pour les besoins de l'information et de la consultation des instances représentatives du personnel (comité d'entreprise ou CHSCT). Comment expliquer à ces instances l'impact d'un projet sur le fonctionnement de l'entreprise, sur la charge de travail des collaborateurs qui resteront, sans préfigurer avec un minimum de précision une organisation cible? En optant pour un plan de départs volontaires, l'employeur prend le risque de ne pas parvenir à son organisation cible, de ne pas supprimer les emplois ou de ne pas les modifier substantiellement. Et, s'il persiste à vouloir supprimer le poste occupé par un salarié non volontaire au départ, il devra engager un nouveau plan de réduction des effectifs Dans ces conditions, faut-il exiger que les plans de départs volontaires contiennent toutes les mesures classiques d'un plan de reclassement interne? Doit-on prévoir ou imposer d'autres mesures telles que des recherches de reclassement au sein du groupe, en France ou à l'étranger? Doit-on prévoir des aides à la mobilité? La réponse nous paraît négative, compte de ce constat essentiel : il n'y a pas de meilleure mesure de reclassement interne que l'engagement pris par l'employeur de maintenir un salarié dans son emploi et à son poste. À partir du moment où l'employeur garantit aux salariés éligibles au PDV le maintien de leur emploi sans modification de leur contrat de travail, le plan de reclassement doit être considéré comme suffisamment consistant. La validité du PDV ne devrait pas dépendre de l'existence de mesures de mobilité interne ou d'un inventaire des postes de reclassement disponibles, susceptibles d'intéresser les salariés. En revanche, il faut s'assurer que le volontariat est réel et que le salarié ne risque pas de voir son poste supprimé ou son contrat modifié, autrement dit que le salarié a la certitude de ne pas être licencié dans le cadre du PDV Les arrêts rendus par la Cour de cassation le 25 janvier et le 9 octobre 2012 ne nous paraissent pas s'opposer à cette thèse. Au contraire, l'arrêt rendu par la cour d'appel de Paris le 11 mars 2013 dans l'affaire Sanofi Note 43 s'avère beaucoup plus ambigu et contestable. En l'espèce, la cour a reproché à l'employeur une description insuffisante de l'organisation cible présentée et, dans le même temps, relevé que l'organisation cible contenait des suppressions de postes. Ce double reproche nous paraît contradictoire. Il tend aussi à interdire en pratique la présentation d'un plan de départs volontaires. Espérons donc qu'il s'agisse d'une décision d'espèce. Il ne faut pas oublier qu'un plan de départs volontaires est un dispositif totalement différent d'un plan de licenciement collectif. Alors que, dans un licenciement, le salarié est désigné et subit la rupture de son contrat de travail, dans un départ volontaire, il se lance dans une nouvelle aventure. Ce n'est plus un traumatisme : par hypothèse, l'employeur doit l'aider à bâtir un projet. Le PDV est un gage de reclassement beaucoup plus pertinent et efficace. Ensuite, sur le plan individuel comme sur le plan collectif, le préjudice n'est pas le même. Ceux qui élaborent la règle de droit doivent penser aux individus auxquels elle s'applique plutôt que de raisonner en songeant d'abord aux prérogatives des instances représentatives du personnel.

10 Page 10 Textes : ANI 11 janv Projet de loi CMP, n 531 ( ) 23 avr Encyclopédies : Travail Traité, Fasc. 31-3, par Patrick Morvan Note 2 C. trav., art. L ancien, issu de L. n , 17 janv de modernisation sociale, art Note 3 Cass. soc., 7 juill : RJS 2004, n Cass. soc., 18 janv. 2005, n : JurisData n ; RJS 2005, n Cass. soc., 29 juin 2005 : RJS 2005, n 965. Il doit effectuer «une recherche préalable, sérieuse et active des possibilités de reclassement» (Cass. soc., 13 févr. 2008, n : JurisData n ; RJS 2008, n 391). Note 4 Cass. soc., 13 févr : Bull. civ. 1997, V, n Cass. soc., 28 mars 2000, n et n : JurisData n ; Bull. civ. 2000, V, n 132. Note 5 Cass. soc., 12 janv : Bull. civ. 1999, V, n V. aussi, Cass. soc., 10 juin 1997 : Bull. civ. 1997, V, n 216. Note 6 Cass. soc., 11 oct. 2006, n à n : JurisData n ; RJS 2006, n Note 7 Cass. soc., 28 mars 2000, n et n , préc. note 3. Note 8 Cass. soc., 25 janv. 2012, n : JurisData n ; JCP S 2012, 1178, note L. Cailloux-Meurice ; RJS 2012, p. 243, note G. Couturier ; Semaine sociale Lamy 2012, n 1524, p. 8, note P. Lokiec et p. 12, obs. J. Krivine ; Dr. soc. 2012, p. 351, obs. F. Favennec-Héry ; RDT 2012, p. 152, note F. Géa ; Gaz. Pal mars 2012, p. 11, étude I-9276, note F. Aknin. Note 9 Cass. soc., 12 juill. 2006, n : JurisData n ; RJS 2006, n 1045 : «L'employeur, tenu d'exécuter de bonne foi le contrat de travail, ne doit proposer au salarié, dont le licenciement pour motif économique est envisagé, un emploi disponible de catégorie inférieure qu'à défaut de possibilités de reclassement dans un emploi de même catégorie correspondant à sa qualification». Note 10 V. infra n 13. Note 11 Cass. soc., 20 févr. 2008, n et n : JurisData n ; Bull. civ. 2008, V, n V. déjà, Cass. soc., 7 mai 1996 : Bull. civ. 1996, V, n 178. Note 12 Cass. soc., 29 janv. 2003, n et n : JurisData n ; Bull. civ. 2003, V, n 28 ; JCP G 2003, I, 156, n 6, obs. P. Morvan. Note 13 Cass. soc., 30 sept : Bull. civ. 1997, V, n Cass. soc., 25 nov. 2009, n : JurisData n ; JCP S 2010, 1012, note I. Beyneix et J. Rovinski. - Cass. soc., 28 sept. 2011, n : RJS 2011, n 954. Note 14 Cass. soc., 14 déc : RJS 2006, n Cass. soc., 29 sept. 2009, n : JurisData n Note 15 CE, 7 déc : Dr. soc. 2010, p. 306, 2e esp., concl. Y. Struillou. Note 16 Cass. soc., 9 déc. 2009, n : JurisData n ; JCP S 2010, 1229, note B. Bossu. Note 17 En transposant l'ani, le législateur est revenu sur cette disposition. Le nouvel article L du Code du travail dispose que : «Lorsqu'un ou plusieurs salariés refusent l'application à leur contrat de travail des stipulations de l'accord relatives à la mobilité interne mentionnées au premier alinéa de l'article L , leur licenciement repose sur un motif économique, est prononcé selon les modalités d'un licenciement individuel pour motif économique et ouvre droit aux mesures d'accompagnement et de reclassement que doit prévoir l'accord, qui adapte le champ et les modalités de mise en oeuvre du reclassement interne prévu aux articles L et L ». Note 18 Cass. soc., 13 nov. 2008, n : JurisData n ; JCP S 2009, 1069, note D. Everaert-Dumont. - Dans le même sens, CE, 11 juill. 2012, n : JurisData n ; RJS 2012, n 886. Note 19 Pour des commentaires, V. spéc., D. Corrignan-Carsin : JCP E 2011, A. Casado : JCP S 2011, étude V. aussi, F. Favennec-Héry : Dr. soc. 2010, p. 762, spéc. p F. Géa : RDT 2011, p S. Niel : Semaine sociale Lamy 2010, n 1465, p P.-H. d'ornano : JCP S 2011, étude Ch. Radé : Lexbase hebdo 3 juin 2010, n 397.

11 Page 11 Note 20 Pour des modèles-types, Cf. Circ. DGT n 03, 15 mars D. Jourdan, Le questionnaire de mobilité préalable au reclassement : JCP S 2010, formule Note 21 Circ. DGT n 03, 15 mars Note 22 Cass. soc., 10 mai 2012, n , inédit, concernant un poste de gestionnaire de projet informatique disponible à Munich. Note 23 CA Paris, 28 sept. 2009, n S 09/06314, Sté Radio France Internationale, qui n'admet pas que la compétence linguistique entre dans la description d'un poste de reclassement au sein du secteur de l'audiovisuel public, même si l'activité est internationale... Note 24 Cass. soc., 23 mars 2011 : RJS 2011, n 510, censurant CA Paris, 28 sept. 2009, n S09/06314, préc. note 22. Note 25 CE, 9 avr. 2008, n : JurisData n ; JCP E 2008, 2149, note I. Ayache-Revah et S. Langot, au sujet d'un salarié protégé. Note 26 Cass. soc., 19 janv : RJS 2011, n 307 ; RDT 2011, p. 310, obs. F. Géa. Note 27 Cass. soc., 7 avr : RJS 2004, n 666. Note 28 Cass. soc., 23 mars 2011 : RJS 2011, n 509 ; RDT 2011, p. 310, obs. F. Géa. Note 29 En ce sens, CA Versailles, 10 avr : Droit ouvrier 2009, p Note 30 Cass. soc., 11 déc. 2001, n : JurisData n ; RJS 2002, n 155. Note 31 Ne garantit pas le reclassement des salariés en cas d'emploi disponible dans le groupe le plan de sauvegarde de l'emploi qui ne leur accorde aucune «priorité d'embauche» en cas de concours de candidatures dans l'une des sociétés du groupe et prévoit qu'ils devront obtenir l'accord de l'entité d'accueil sur leur candidature puis, après une période d'adaptation de deux mois, sur leur maintien dans cette entité, sans précision sur les conditions dans lesquelles cette dernière était susceptible d'accepter ou de refuser (Cass. soc., 12 juill. 2010, n : JurisData n ; JCP S 2010, étude 1505, par P. Morvan ; RDT 2010, p. 580, obs. A. Fabre. - Dans le même sens, Cass. soc., 28 mars 2012, n à n : JurisData n ; RJS 2012, n 535 ; JSL 24 mai 2012, n 322, 16 ; JCP S 2012, 1483, note R. Chiss. - TGI Paris, réf., 25 mai 2012 : Dr. ouvrier 2012, p. 793). Ne satisfait pas davantage aux exigences légales un PSE qui comportait, au titre des mesures de reclassement interne, une période d'adaptation d'un mois, pouvant aller jusqu'à huit semaines, à l'issue de laquelle le maintien des salariés, qui ne bénéficiaient d'aucune formation ou adaptation à ce nouvel emploi, était suspendue à l'accord de l'entité d'accueil sans précision sur les conditions dans lesquelles cette dernière était susceptible d'accepter ou de refuser ni sur les modalités permettant aux salariés, en cas de rupture de la période d'adaptation, de bénéficier des autres mesures du PSE. Ce plan «ne garantissait pas le reclassement effectif des salariés en cas d'emploi disponible dans le groupe» (Cass. soc., 23 mars 2011, préc. note 23, approuvant CA Paris, 28 sept. 2009, n S 09/06314, préc. note 22). Note 32 Cass. soc., 14 janv. 2004, n : JurisData n ; Bull. civ. 2004, V, n 11. Note 33 CA Lyon, 19 déc : RJS 1998, n 1258, 1re esp. Note 34 Cass. soc., 10 mai 1995 : RJS 1995, n 682. Note 35 Cass. soc. 29 juin 2005, préc. note 2. - Cass. soc., 7 oct : RJS 1998, n 1352 ; Bull. civ. 1998, V, n Cass. soc., 5 avr : RJS 1995, n 497 ; Bull. civ. 1995, V, n 123. Note 36 V. récemment, Cass. soc. 10 oct. 2012, n , qui note que «l'entreprise appartenait à un groupe implanté dans quinze pays employant quatorze mille salariés dans cent seize sites d'exploitation en Europe et que la société s'était bornée à proposer au titre des mesures de reclassement, un certain nombre d'emplois sur le territoire national» ; la cour d'appel, qui avait constaté que «l'employeur n'établissait pas avoir été dans l'impossibilité de proposer le moindre poste au sein de sociétés du groupe situées à l'étranger et qu'à l'exception d'un seul emploi dans la branche transport en Roumanie, le PSE ne comportait aucune indication sur la nature et la localisation des emplois pouvant être proposés aux salariés à l'intérieur du groupe parmi les entreprises se trouvant à l'étranger, a pu en déduire que ce plan ne répondait pas aux exigences légales». Note 37 J.-E. Ray, Devoirs d'adaptation et obligations de reclassement : Dr. soc. 2008, p Note 38 IT/ Cass. soc., 26 oct. 2010, n : JurisData n ; Semaine sociale Lamy 2010, n 1465, p. 8, rapport P. Bailly ; JCP S 2010, 1483, note G. Loiseau ; Dr. soc. 2010, p. 1164, note F. Favennec-Héry. Note 39 Cass. soc., 25 janv. 2012, n , préc. note 7. - Dans le même sens, Cass. soc., 9 oct. 2012, n à

12 Page 12 n : JurisData n ; JCP S 2012, 1497 ; Semaine sociale Lamy 2012, n 1559, p. 10, note F. Géa ; RJS 2012, n 928. Cet arrêt ajouta le dernier membre de phrase, ci-dessus en gras. Note 40 C. trav., art. L , al C. trav., art. L ancien, al. 2, issu de L. n , 29 juill. 1992, qui consacrait d'ailleurs une jurisprudence antérieure. Note 41 Cass. soc., 26 oct. 2010, n , préc. note 37. Note 42 Cass. soc., 25 janv. 2012, n , préc. note 7. - Cass. soc., 9 oct. 2012, n à n , préc. note 38. Note 43 CA Paris, 11 mars 2013, n 12/20238 : JurisData n ; JCP S 2013, act Note 1 cette étude est issue des interventions de Patrick Morvan et Joël Grangé au colloque organisé le 12 avril 2013 par le Laboratoire de droit social de l'université Panthéon-Assas (Paris II) sur «Les plans de sauvegarde de l'emploi». Cette étude a été mise à jour du projet de loi relatif à la sécurisation de l'emploi adopté par la commission mixte paritaire le 23 avril LexisNexis SA

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