II. LA PROCEDURE DEVANT LES AAI ET L APPLICATION DE L ARTICLE 6 1 DE LA CESDH... 10

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1 Fiche à jour au 18 janvier 2010 FIICHE PEDAGOGIIQUE VIIRTUELLE diplôme : Licence en droit, 3 ème semestre Matière : Droit administratif Web-tuteur : Céline WRAZEN Fiche mise à jour par : Aurélie WATTECAMPS LES AUTORIITES ADMIINIISTRATIIVES IINDEPENDANTES SOMMAIIRE I. LES AAI FACE AU CONSEIL CONSTITUTIONNEL... 3 A. LES AAI ET LE POUVOIR REGLEMENTAIRE 3 C.C., 18 septembre 1986 CNIL, 17 janvier 1989 CSA... 3 B. LES AAI ET LE POUVOIR DE SANCTION 6 C.C., 8 juillet 1989 et 23 juillet C.C., 28 juillet C.C., 23 juillet II. LA PROCEDURE DEVANT LES AAI ET L APPLICATION DE L ARTICLE 6 1 DE LA CESDH Ass. Plén., 5 janvier 1999, «Oury» Date de création : année universitaire 2004/05

2 C.E., 3 décembre 1999, «Didier» Décrets du 1 er août Décret n du 1 er août 2000 modifiant le décret n du 3 janvier 1968 portant organisation administrative et financière de la Commission des opérations de bourse Décret n du 1 er août 2000 modifiant les dispositions du décret n du 23 mars 1990 relatives à la procédure de sanctions administratives prononcées par la Commission des opérations de bourse C.E., 22 juin 2001, «Société Athis»

3 3 I. Les AAI face au Conseil constitutionnel A. Les AAI et le pouvoir réglementaire C.C., 18 septembre 1986 CNIL, 17 janvier 1989 CSA Dans la décision du Conseil constitutionnel du 18 septembre 1989 relative à la CNIL, il est dit que l article 21 de la constitution ne s oppose pas à ce que la législateur habilite d autres autorités de l Etat que «le Premier ministre à fixer, dans un domaine déterminé et dans le cadre défini par les lois et règlements, des normes permettant de mettre en œuvre une loi» 1.Considérant que les auteurs de la saisine contestent la conformité à la Constitution de la loi relative à la liberté de communication en faisant porter l'essentiel de leurs griefs sur quatre aspects fondamentaux de la loi qui intéressent respectivement le remplacement de la Haute autorité de la communication audiovisuelle par la Commission nationale de la communication et des libertés, le régime des autorisations d'utilisation des fréquences hertziennes, le pluralisme de la communication et le transfert au secteur privé de la société T.F.1. ; qu'ils critiquent également un certain nombre de dispositions particulières de la loi ; SUR LE REMPLACEMENT DE LA HAUTE AUTORITE DE LA COMMUNICATION AUDIOVISUELLE PAR LA COMMISSION NATIONALE DE LA COMMUNICATION ET DES LIBERTES : 5.Considérant que la substitution à la Haute autorité de la communication audiovisuelle, créée par l'article 12 de la loi n du 29 juillet 1982, de la Commission nationale de la communication et des libertés n'a pas, à elle seule, pour effet de priver de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel ; que, dès lors, le législateur pouvait, sans méconnaître aucune règle non plus qu'aucun principe de valeur constitutionnelle, décider de mettre fin, au moment de cette substitution choisi par lui, au mandat des membres de la Haute autorité de la communication audiovisuelle ; que le moyen invoqué ne peut qu'être écarté ; SUR LE TRANSFERT AU SECTEUR PRIVE DE LA SOCIETE NATIONALE DE PROGRAMME "TELEVISION FRANCAISE 1" : 38. Considérant que le titre IV de la loi, intitulé "De la cession de la société nationale de programme "Télévision française 1"", prévoit le transfert au secteur privé du capital de cette société ; que, selon les auteurs de la saisine, ce transfert est critiquable à un quadruple point de vue ; qu'en effet, la privatisation de la chaîne de télévision nationale par voie hertzienne T.F.1. ne peut se faire que dans le cadre du régime de la concession de service public ; que la cession de 50 pour cent du capital de la société d'état à un groupe unique d'acquéreurs est contraire aux exigences du pluralisme ; qu'elle contredit également les principes constitutionnels relatifs à la concurrence ; qu'enfin, les conditions de la vente sont contraires au principe d'égalité ; En ce qui concerne la non-application du régime de la concession de service public : 39. Considérant que, ainsi qu'il a été dit précédemment, il est loisible au législateur de soumettre le secteur privé de la communication audiovisuelle à un régime d'autorisation administrative ; que, de même, le législateur pouvait soumettre la société nationale de programme "Télévision française 1", une

4 4 fois transférée du secteur public au secteur privé, à un régime d'autorisation administrative, sans être tenu d'avoir recours à un régime de concession de service public ; En ce qui concerne la situation, au regard du pluralisme, de la société T.F.1. : 43. Considérant qu'en raison des règles ainsi fixées, tant pour la désignation du groupe d'acquéreurs que pour la définition de ses obligations au regard du pluralisme, les dispositions de l'article 58 de la loi ne sont pas contraires à la Constitution ; En ce qui concerne le respect des règles de la concurrence : 45. Considérant que, si le neuvième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 fait obstacle à ce qu'une loi confère un monopole à l'échelon national à une entreprise privée, tel n'est pas l'objet des dispositions de la loi déférée, qui ne transfèrent au secteur privé qu'une seule société nationale de programme en matière de télévision hertzienne parmi celles composant le secteur public et qui, combinées en tant que de raison avec les dispositions de la loi n du 29 juillet 1982 qui demeureront en vigueur, laissent ouverte la possibilité de création d'autres services de télévision par voie hertzienne terrestre ; qu'ainsi le moyen doit être écarté ; En ce qui concerne la fixation de la valeur de la société nationale de programme "Télévision française 1" : 50. Considérant que, dans ces conditions, manque en fait le moyen tiré de ce que les règles de cession du capital de la société T.F.1. à un groupe d'acquéreurs seraient contraires au principe d'égalité ; - SUR LES AUTRES MOYENS INVOQUES PAR LES AUTEURS DE LA SAISINE : En ce qui concerne l'article 103 : 84. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article 103 de la loi : "Le président, le directeur général et les membres du conseil d'administration de l'établissement public de diffusion prévu à l'article 34 de la loi n du 29 juillet 1982 précitée demeurent en fonctions jusqu'à la constitution de la société prévue à l'article 51 de la présente loi" ; que le deuxième alinéa de l'article 103 précise que : "Jusqu'à la date à laquelle l'état aura cédé 10 pour cent au moins du capital de la société visée au premier alinéa du présent article, la composition du conseil d'administration de la société sera régie par les mêmes règles que celles qui s'appliquent à l'institut national de l'audiovisuel en vertu de l'article 50 de la présente loi. Le président sera nommé par décret en Conseil des ministres." ; que selon le cinquième alinéa de l'article 103 les biens incorporés au domaine public de l'établissement public de diffusion "seront déclassés et transférés au patrimoine de la société" ; 85. Considérant que les auteurs de la saisine font grief, d'une part, aux dispositions du deuxième alinéa de l'article 103 d'empiéter sur le domaine de la compétence de la loi organique en prévoyant l'intervention d'un décret "en Conseil des ministres" pour la nomination à un emploi public et, d'autre part, à celles du cinquième alinéa, de méconnaître tant le principe d'inaliénabilité du domaine public que le principe d'égalité ; Quant à la compétence de la loi organique : 86. Considérant qu'en vertu du deuxième alinéa de l'article 13 de la Constitution, le Président de la République nomme aux emplois civils et militaires de l'état ; que le quatrième alinéa du même article réserve à une loi organique le soin de déterminer les conditions dans lesquelles le Président de la République peut déléguer son pouvoir de nomination ainsi que ceux des emplois civils et militaires de l'état, autres que ceux mentionnés au troisième

5 5 alinéa de l'article 13, auxquels il est pourvu en Conseil des ministres ; que l'ordonnance n du 28 novembre 1958 portant loi organique concernant les nominations aux emplois civils et militaires de l'état prévoit, dans son article 1er, qu'outre les emplois visés à l'article 13, alinéa 3, de la Constitution, il est pourvu en Conseil des ministres : "... aux emplois de direction dans les établissements publics, les entreprises publiques et les sociétés nationales quand leur importance justifie inscription sur une liste dressée par décret en Conseil des ministres" ainsi qu'"aux emplois pour lesquels cette procédure est actuellement prévue par une disposition législative ou réglementaire particulière" ; 87. Considérant que, si le décret n du 6 août 1985, pris en Conseil des ministres, sur le fondement de l'article 1er de l'ordonnance organique n du 28 novembre 1958, a fait figurer l'emploi de président-directeur général de Télédiffusion de France sur la liste des emplois auxquels il est pourvu en Conseil des ministres, cette inscription concerne l'établissement public de diffusion créé par les articles 34 à 36 de la loi n du 29 juillet 1982 et ne saurait viser la société créée par l'article 51 de la loi présentement examinée ; que, dans ces conditions, en prévoyant que le président de cette nouvelle société serait nommé "en Conseil des ministres", la deuxième phrase du deuxième alinéa de l'article 103 de la loi a empiété sur le domaine réservé à la loi organique par l'article 13, alinéa 4, de la Constitution et est, dans cette mesure, contraire à la Constitution ; - Quant à la méconnaissance du principe d'inaliénabilité du domaine public : 88. Considérant que, sans qu'il soit besoin de rechercher si le principe d'inaliénabilité du domaine public a valeur constitutionnelle, il suffit d'observer qu'il s'oppose seulement à ce que des biens qui constituent ce domaine soient aliénés sans qu'ils aient été au préalable déclassés et, qu'en l'espèce, le cinquième alinéa de l'article 103 de la loi ne prévoit de transfert à la nouvelle société des biens incorporés au domaine public de "Télédiffusion de France", qu'après leur déclassement ; - SUR L'ARTICLE 4 : 94. Considérant que le premier alinéa de l'article 4 de la loi est ainsi rédigé : "La Commission nationale de la communication et des libertés est une autorité administrative indépendante qui comprend treize membres nommés par décret en Conseil des ministres : 1 Deux membres désignés par le Président de la République, deux membres désignés par le Président de l'assemblée nationale, deux membres désignés par le Président du Sénat ; 2 Un membre ou un membre honoraire du Conseil d'état élu par les membres du Conseil d'état ayant au moins atteint 1e grade de conseiller d'état ; 3 Un magistrat ou un magistrat honoraire du siège ou du ministère public de la Cour de cassation élu par les membres de la Cour de cassation ayant au moins atteint le grade de conseiller ou d'avocat général ; 4 Un magistrat ou un magistrat honoraire de la Cour des comptes élu par les membres de la Cour des comptes ayant au moins atteint le grade de conseiller maître ; 5 Un membre de l'académie française élu par celle-ci ; 6 Une personnalité qualifiée dans le secteur de la création audiovisuelle, une personnalité qualifiée dans le secteur des télécommunications et une personnalité qualifiée dans le secteur de la presse écrite, cooptées par les dix membres prévus ci-dessus" ; 95. Considérant, d'une part, que pour les motifs énoncés ci-dessus à propos de l'article 103, alinéa 2, de la loi, les mots "en Conseil des ministres", dans le texte de l'article 4 de la loi, sont contraires à l'article 13, alinéa 4, de la Constitution ; 96. Considérant, d'autre part, que la Commission nationale de la communication et des libertés est une "autorité administrative indépendante" ; que l'indépendance ainsi conférée à cet organisme, qui est, dans son principe, conforme à la conciliation à opérer entre la libre communication des pensées et des opinions et les objectifs de valeur constitutionnelle

6 6 touchant notamment à la sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socioculturels implique, dans l'intention même du législateur, que ceux des membres de la commission désignés par le Conseil d'état, la Cour de cassation et la Cour des comptes, soient élus uniquement par ceux des membres de ces institutions qui sont, à la date de l'élection, en service dans leur corps ; - SUR L'ABROGATION DE CERTAINES DISPOSITIONS DE LA LOI N DU 29 JUILLET 1982 : 97. Considérant que l'article 110 de la loi dispose notamment que "Sont abrogés :... 2 la loi n du 29 juillet 1982 précitée, à l'exception des articles 6, 13, 14, 18, 19, 20, 22, 26, 73, 89, 90, 92, 93, 93-2, 93-3, 94, 95 et 96" ; que, de son côté, l'article 111 de la loi présentement examinée dispose que "Sont abrogés, à compter de la date d'installation de la Commission nationale de la communication et des libertés, les articles 13, 14, 18, 19, 20, 22 et 26 de la loi n du 29 juillet 1982 précitée" ; 98. Considérant qu'il n'appartient pas au Conseil constitutionnel de déterminer dans quelle mesure le législateur aurait entendu prononcer de telles abrogations au vu de la déclaration de non-conformité à la Constitution des articles 39 et 41 de la loi présentement examinée ; qu'ainsi, les dispositions du 2 de l'article 110 et celles de l'article 111 doivent être regardées comme inséparables des dispositions déclarées contraires à la Constitution ; D E C I D E : Article premier. - Ne sont pas conformes à la Constitution les dispositions suivantes de la loi relative à la liberté de communication : - dans le texte du premier alinéa de l'article 4, les mots "en Conseil des ministres ; les articles 39 et 41 ; Dans le texte de l'article 62 de la loi, le membre de phrase ainsi conçu : "qui reprend les règles générales fixées selon les modalités prévues à l'article 27 pour les services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre" ; - dans le texte du deuxième alinéa, in fine de l'article 103, les mots "en Conseil des ministres" ; Article 2. - Sont inséparables des articles 39 et 41 les dispositions suivantes de la loi : les articles 28 à 31 ; - dans le texte de l'article 10, la mention de l'article 31 ; - dans le texte des articles 70 et 71, la mention des articles 30 et 31 de la loi ; - dans le texte de l'article 77, la mention de l'article 39 ; - dans le texte de l'article 90-III et dans celui de l'article 94, la référence aux articles 29 et 30 ; - le deuxième alinéa de l'article 105 ; - le 2 de l'article 110 et l'article 111. En tous les cas, le pouvoir réglementaire spécial ne doit pas être «trop étendu en raison de sa portée» selon le CC le 17 janvier 1989 relative au CSA et ne doit pas aller «au-delà de mesures de portée limitée tant par leur champ d application que par leur contenu». B. Les AAI et le pouvoir de sanction

7 C.C., 8 juillet 1989 et 23 juillet Une AAI possédant un pouvoir de sanction est conforme à la Constitution et au principe de séparation des pouvoirs, sachant que ce pouvoir ne doit pas engendrer une privation de liberté et être accompagné de mesures de sauvegarde des droits et libertés garantis selon le CC les 28 juillet 1989 et 23 juillet C.C., 28 juillet 1989 Considérant que les auteurs de la saisine soutiennent que ne sont pas conformes à la Constitution les articles 5, 15, 36 et 43 de la loi relative à la sécurité et à la transparence du marché financier soumise à l'examen du Conseil constitutionnel ; Sur l'article 10 : 43. Considérant que l'article 10 de la loi a pour objet d'ajouter à l'ordonnance n du 28 septembre 1967 un article 12-1 aux termes duquel " le président de la Commission des opérations de bourse ou son représentant peut, devant les juridictions civiles, pénales ou administratives, déposer des conclusions, intervenir ou exercer les droits réservés à la partie civile en ce qui concerne, d'une part, les infractions au titre II de la loi n du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, d'autre part, les infractions prévues par les articles 10, 10-1 et 10-3 " ; 44. Considérant que le principe du respect des droits de la défense constitue un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République réaffirmés par le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, auquel se réfère le préambule de la Constitution de 1958 ; qu'il implique, notamment en matière pénale, l'existence d'une procédure juste et équitable garantissant l'équilibre des droits des parties ; 45. Considérant qu'il ressort de la rédaction nouvelle donnée à l'article 12-1 de l'ordonnance du 28 septembre 1967, rapprochée des autres dispositions de ce dernier texte, que l'autorité qui peut exercer, dans l'intérêt général, les poursuites, recueillir des charges et, le cas échéant, prononcer des sanctions dans le cadre d'une procédure administrative, se voit reconnaître à propos des mêmes faits, s'ils constituent les éléments d'une infraction pénale, le pouvoir d'intervenir et de se constituer partie civile et d'user de tous les droits afférents à cette qualité sans pour autant justifier d'un intérêt distinct de l'intérêt général ; qu'elle peut ainsi déclencher l'ouverture de poursuites pénales, intervenir dans le cours de l'instruction, participer aux débats de l'audience, demander l'allocation de dommages-intérêts et exercer les voies de recours ; 46. Considérant que le respect des droits de la défense fait obstacle à ce que la Commission des opérations de bourse puisse à l'égard d'une même personne et s'agissant des mêmes faits concurremment exercer les pouvoirs de sanction qu'elle tient de l'article 5 de la loi déférée et la faculté d'intervenir et d'exercer tous les droits de la partie civile en vertu de l'article 10 de la loi ; 47. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'article 10 de la loi déférée est contraire à la Constitution ; 48. Considérant qu'en l'espèce il n'y a lieu pour le Conseil constitutionnel de soulever d'office aucune autre question de conformité à la Constitution de la loi soumise à son examen, Décide Art 1er. : L'article 10 et le paragraphe V de l'article 36 de la loi relative à la sécurité et à la transparence du marché financier sont contraires à la Constitution. Art 2. : Les autres dispositions de la loi ne sont pas contraires à la

8 8 Constitution. C.C., 23 juillet Considérant que les sénateurs auteurs de la saisine défèrent au Conseil constitutionnel la loi de réglementation des télécommunications en soutenant que ses articles 6, 8 et 15 comportent des dispositions entachées d'inconstitutionnalité ; - SUR L'ARTICLE 15 DE LA LOI : 25. Considérant que l'article 15 insère 3 articles, numérotés 43-1, 43-2 et 43-3, dans la loi susvisée du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication ; que l'article 43-1 impose à toute personne dont l'activité est d'offrir un service de connexion à un ou plusieurs services de communication audiovisuelle mentionnés au 1 de l'article 43 de ladite loi de proposer à ses clients un moyen technique leur permettant de restreindre l'accès à certains services ou de les sélectionner ; que l'article 43-2 place un Comité supérieur de la télématique auprès du Conseil supérieur de l'audiovisuel ; que son premier alinéa dispose que ce Comité élabore des recommandations qu'il propose à l'adoption du Conseil supérieur de l'audiovisuel, propres à assurer le respect, par les services de communication audiovisuelle mentionnés au 1 de l'article 43 de cette même loi, des règles déontologiques adaptées à la nature des services proposés ; que le deuxième alinéa crée au sein du Comité supérieur de la télématique une instance chargée d'émettre, dans certaines conditions de saisine, un avis sur le respect desdites recommandations par un des services de communication concernés ; que lorsque le Comité estime que le service ne respecte pas les recommandations, son avis est publié au Journal officiel de la République française ; que le troisième et le quatrième alinéas sont relatifs respectivement, d'une part, aux conditions dans lesquelles le Comité peut être saisi de réclamations concernant un service et à l'obligation faite au président du Conseil supérieur de l'audiovisuel d'informer le procureur de la République lorsqu'à la suite de réclamations ou de demandes d'avis, il a connaissance de faits de nature à motiver des poursuites pénales, d'autre part, aux activités d'études, de coopération internationale et de proposition du Comité concernant de tels services ; qu'en vertu du cinquième alinéa, le Comité comprend pour moitié des professionnels représentant les fournisseurs d'accès aux services, les éditeurs de services et les éditeurs de presse et pour l'autre moitié des représentants des utilisateurs et des personnalités qualifiées parmi lesquelles le président est désigné par le président du Conseil supérieur de l'audiovisuel ; que le sixième alinéa confie à un décret, pris après avis du Conseil supérieur de l'audiovisuel, le soin de préciser la composition et les modalités de fonctionnement du Comité ainsi que ses attributions en matière de services offerts sur des accès télématiques anonymes ; que l'article 43-3 dispose que les personnes dont l'activité est d'offrir un service de connexion, ne sont pas pénalement responsables des infractions résultant du contenu des messages diffusés par un service de communication audiovisuelle auquel elles donnent accès si elles ont respecté les dispositions de l'article 43-1 et si ce service n'a pas fait l'objet d'un avis défavorable publié au Journal officiel en application de l'article 43-2, sauf s'il est établi que ces personnes ont, en connaissance de cause, personnellement commis l'infraction ou participé à sa commission ; 26. Considérant que les auteurs de la saisine soutiennent que les dispositions de l'article 15 doivent être regardées à plusieurs titres comme inconstitutionnelles ; que le Comité supérieur de la télématique se trouverait doté de pouvoirs propres en méconnaissance de l'article 34 de la Constitution et des articles 10 et 11 de la Déclaration des Droits de l'homme et du Citoyen ; qu'ils soutiennent que l'élaboration par le Conseil supérieur de l'audiovisuel de règles déontologiques porterait ainsi atteinte à la compétence exclusive du législateur pour fixer les règles concernant les garanties

9 9 fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ; qu'en particulier la loi ne saurait déléguer à une autorité administrative une telle compétence sans indiquer le champ d'application précis de ces règles déontologiques et qu'il appartenait au législateur de définir la composition d'un comité intervenant dans un domaine touchant aux libertés publiques et la procédure applicable devant lui ; qu'ils font valoir également que la procédure d'adoption d'avis relatifs au respect des recommandations déontologiques par les services télématiques contrevient à plusieurs règles de nature constitutionnelle ; que la définition d'une déontologie servant de base à l'adoption d'avis faisant grief, qui seraient propres à fonder des poursuites pénales, s'apparenterait à l'édiction déguisée d'une procédure d'autorisation préalable ; qu'une instance créée au sein d'une autorité dont les compositions respectives ne sont pas définies par la loi serait ainsi appelée à donner un avis susceptible de déclencher d'éventuelles poursuites pénales ; que le Comité supérieur de la télématique serait doté d'un pouvoir d'interprétation de la loi pénale et indirectement de déclenchement des poursuites pénales et que le juge pénal serait lié par cette interprétation ; que le principe de légalité des délits et des peines serait méconnu en ce que les avis défavorables dudit Comité, qui ont des conséquences pénales, seront pris au motif de la méconnaissance de règles déontologiques dont le contenu serait "imprécis et pour tout dire inconnu" ; qu'enfin le droit au recours effectif et les droits de la défense seraient manifestement violés ; 27. Considérant qu'aux termes de l'article 34 de la Constitution, la loi fixe les règles concernant les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ; qu'il appartient au législateur d'assurer la sauvegarde des droits et des libertés constitutionnellement garantis ; que s'il peut déléguer la mise en oeuvre de cette sauvegarde au pouvoir réglementaire, il doit toutefois déterminer luimême la nature des garanties nécessaires ; que, s'agissant de la liberté de communication, il lui revient de concilier, en l'état actuel des techniques et de leur maîtrise, l'exercice de cette liberté telle qu'elle résulte de l'article 11 de la Déclaration des Droits de l'homme et du Citoyen, avec, d'une part, les contraintes techniques inhérentes aux moyens de communication concernés et, d'autre part, les objectifs de valeur constitutionnelle que sont la sauvegarde de l'ordre public, le respect de la liberté d'autrui et la préservation du caractère pluraliste des courants d'expression socioculturels ; 28. Considérant que la loi a confié au Comité supérieur de la télématique le soin d'élaborer et de proposer à l'adoption du Conseil supérieur de l'audiovisuel, auprès duquel il est placé, des recommandations propres à assurer le respect par certains services de communication de règles déontologiques, sans fixer à la détermination de ces recommandations, au regard desquelles des avis susceptibles d'avoir des incidences pénales pourront être émis, d'autres limites que celles, de caractère très général, résultant de l'article 1er de la loi susvisée du 30 septembre 1986 ; qu'ainsi le législateur a méconnu la compétence qu'il tient de l'article 34 de la Constitution ; que dès lors doivent être regardées comme contraires à la Constitution les dispositions du 1er alinéa de l'article 43-2 inséré dans la loi susvisée du 30 septembre 1986 ; que les dispositions des autres alinéas dudit article et celles de l'article 43-3 en sont en tout état de cause inséparables ; que les articles 43-2 et 43-3 introduits par l'article 15 dans la loi susvisée du 30 septembre 1986 doivent par suite être déclarés contraires à la Constitution ; 29. Considérant qu'il n'y a lieu pour le Conseil constitutionnel de soulever aucune question de conformité à la Constitution en ce qui concerne les autres dispositions de la loi soumise à son examen ; Décide : Art 1er. : Sont déclarés contraires à la Constitution les articles 43-2 et 43-3 introduits par l'article 15 de la loi déférée dans la loi du 30 septembre 1986 modifiée relative à la liberté de communication.

10 II. La procédure devant les AAI et l application de l article 6 1 de la CESDH 10 Ass. Plén., 5 janvier 1999, «Oury» Selon la Cour de cassation, malgré le caractère non juridictionnel de la COB, l article 6 1 est applicable. Par conséquent, «le rapporteur qui est un ministre public ne peut ni participer au délibéré ni voter. Une telle décision a été confirmée par la suite par la même instance au sujet du Conseil de la concurrence le 5 octobre Sur le moyen unique, pris en ses trois branches : Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué (Paris, 7 mai 1997), que le 28 novembre 1995, la Commission des opérations de bourse (la COB) a ouvert une procédure de sanction à l'encontre de M. Oury à l'issue d'une enquête sur l'information financière diffusée par la société Compagnie immobilière Phénix (la société CIP), dont il présidait le conseil d'administration ; que, le 12 septembre 1996, la COB, retenant que l'information financière diffusée par la société CIP sur une opération concernant une de ses filiales n'était ni exacte, ni précise, ni sincère, a infligé à M. Oury une sanction pécuniaire de francs et ordonné la publication de sa décision ; que M. Oury a formé un recours contre la décision le condamnant et que la cour d'appel a annulé cette décision ; Attendu que le pourvoi formé au nom de la COB reproche à l'arrêt d'avoir annulé la décision de cet organisme, prise le 12 septembre 1996, à l'encontre de M. Oury, alors, selon le pourvoi, d'une part, qu'il résulte des constatations de l'arrêt que les propos du président de la COB rapportés dans le journal " La Vie française " daté du 6 au 12 août 1995 sont antérieurs à la procédure de sanction, ne mentionnent pas le nom de M. Oury, ni ne se réfèrent à aucune infraction précise, mais font seulement état d'" acrobaties comptables de l'immobilière Phénix " ; que de telles déclarations, ne visant pas explicitement les opérations ayant donné lieu à sanction et dont l'auteur avait cessé ses fonctions avant l'engagement de la procédure n'ont pu porter atteinte à la présomption d'innocence ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 6.2 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; alors, d'autre part, qu'en ne faisant pas usage de la faculté que lui offrait l'article 3 du décret n du 23 mars 1990, dans sa rédaction alors en vigueur, de décider, au vu des observations produites, qu'il n'y a pas lieu de poursuivre la procédure, la Commission n'a pas statué à l'égard de la personne intéressée et n'avait donc pas à rendre une décision motivée, si bien qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a méconnu l'article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et l'article 3 du décret précité ; et alors, enfin, que, conformément à l'article 5 du décret du 23 mars 1990, le rapporteur a présenté l'affaire lors de la séance de jugement au cours de laquelle, ainsi que le constate l'arrêt attaqué, M. Oury, assisté d'un avocat, a pu exprimer ses moyens de défense, si bien qu'en retenant que l'absence de communication préalable du rapport de présentation oral constituait une violation de l'article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, la cour d'appel a méconnu le texte précité ainsi que l'article 5 du décret du 23 mars 1990 ; Mais attendu que l'arrêt relève que l'un des membres de la Commission, nommé rapporteur, a été chargé de procéder à une instruction sur les faits

11 avec le concours des services administratifs et à toutes investigations utiles ; que c'est, dès lors, à bon droit que la cour d'appel a décidé qu'il ne pouvait pas participer au délibéré et par ce seul motif, a justifié sa décision ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi. 11 C.E., 3 décembre 1999, «Didier» Lorsque le Conseil des marchés financiers prononce une sanction, il «décide du bien-fondé d une accusation en matière pénale». Ainsi, dans une telle espèce, l article 6 1 de la CESDH s applique, mais la présence du rapporteur au délibéré ne méconnaît pas le principe d impartialité. Vu la requête enregistrée le 30 avril 1999 au secrétariat du contentieux du Conseil d'etat, présentée pour M. Jean-Louis DIDIER demeurant 40, boulevard d'argenson à Neuilly-sur-Seine (92200) ; M. DIDIER demande que le Conseil d'etat : 1 ) annule la décision n du 27 janvier 1999 par laquelle le Conseil des marchés financiers, statuant en matière disciplinaire, lui a retiré sa carte professionnelle pour une période de six mois et lui a infligé une sanction pécuniaire de cinq millions de francs ; 2 ) prononce le sursis à l'exécution de cette décision ; Sur le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : Considérant qu'au vu d'un rapport d'enquête établi par ses inspecteurs, la Commission des opérations de bourse a saisi le Conseil des marchés financiers en vue de l'ouverture d'une procédure disciplinaire à l'encontre de M. DIDIER ; qu'à l'issue de cette procédure, le Conseil des marchés financiers a retiré à ce dernier sa carte professionnelle pour une période de six mois et lui a infligé une sanction pécuniaire de cinq millions de francs ; que M. DIDIER soutient que la participation du rapporteur aux débats et au vote du Conseil des marchés financiers a méconnu les stipulations de l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; Considérant qu'aux termes de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales susvisée : "1- Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle" ; Considérant que, quand il est saisi d'agissements pouvant donner lieu aux sanctions prévues par l'article 69 de la loi susvisée du 2 juillet 1996, le Conseil des marchés financiers doit être regardé comme décidant du bienfondé d'accusations en matière pénale au sens des stipulations précitées de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que, compte tenu du fait que sa décision peut faire l'objet d'un recours de plein contentieux devant le Conseil d'etat, la circonstance que la procédure suivie devant le Conseil des marchés financiers ne serait pas en tous points conforme aux prescriptions de l'article 6-1 précité n'est pas de nature à entraîner dans tous les cas une méconnaissance du droit à un procès équitable ; que, cependant - et alors même que le Conseil des marchés financiers siégeant en formation disciplinaire n'est pas une juridiction au regard du droit interne le moyen tiré de ce qu'il aurait statué dans des conditions qui ne respecteraient pas le principe d'impartialité rappelé à

12 l'article 6-1 précité peut, eu égard à la nature, à la composition et aux attributions de cet organisme, être utilement invoqué à l'appui d'un recours formé devant le Conseil d'etat à l'encontre de sa décision ; Considérant que l'article 2 du décret susvisé du 3 octobre 1996 dispose : "Lorsque le conseil agit en matière disciplinaire, le président fait parvenir à la personne mise en cause, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou remise en main propre contre récépissé, un document énonçant les griefs retenus, assorti, le cas échéant, de pièces justificatives ; il invite la personne mise en cause à faire parvenir ses observations écrites dans un délai qui ne peut être inférieur à dix jours ; l'intéressé est également informé qu'il peut se faire assister par toute personne de son choix" ; qu'aux termes de l'article 3 du même décret : "Les observations produites par la personne mise en cause sont communiquées au commissaire du gouvernement et à l'auteur de la saisine du conseil" ; qu'enfin, l'article 4 est ainsi rédigé : "Le président désigne, pour chaque affaire, la formation saisie et un rapporteur parmi les membres de celle-ci. Le rapporteur, avec le concours des services du Conseil des marchés financiers, procède à toutes investigations utiles. Il peut recueillir des témoignages. Il consigne le résultat de ces opérations par écrit. Les pièces du dossier sont tenues à la disposition de la personne mise en cause" ; Considérant qu'il résulte des dispositions précitées que le rapporteur, qui n'est pas à l'origine de la saisine, ne participe pas à la formulation des griefs ; qu'il n'a pas le pouvoir de classer l'affaire ou, au contraire, d'élargir le cadre de la saisine ; que les pouvoirs d'investigation dont il est investi pour vérifier la pertinence des griefs et des observations de la personne poursuivie ne l'habilitent pas à faire des perquisitions, des saisies ni à procéder à toute autre mesure de contrainte au cours de l'instruction ; qu'en l'espèce, M. Ferri ayant été désigné rapporteur de la procédure disciplinaire ouverte à l'encontre de M. DIDIER après saisine du Conseil des marchés financiers par le président de la Commission des opérations de bourse, il n'est pas établi, ni même allégué, qu'il aurait, dans l'exercice de ses fonctions de rapporteur, excédé les pouvoirs qui lui ont été conférés par les dispositions rappelées ci-dessus, et qui ne diffèrent pas de ceux que la formation disciplinaire collégiale du Conseil des marchés financiers aurait elle-même pu exercer ; que, dès lors, il n'est résulté de sa participation aux débats et au vote à l'issue desquels il a été décidé d'infliger une sanction à M. DIDIER aucune méconnaissance du principe d'impartialité rappelé à l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; Sur le moyen tiré de la violation des droits de la défense : Considérant que le moyen tiré de l'absence au dossier communiqué à M. DIDIER de la note de service de l'inspection du Conseil des marchés financiers sur "l'impact financier" de l'opération litigieuse manque en fait ; que les versions préliminaires de ce document n'avaient pas à y figurer ; Considérant qu'il ne résulte pas de l'instruction qu'une intervention aurait été faite par le Conseil des marchés financiers auprès de la société Dynabourse" ; qu'elle ne pouvait donc, en tout état de cause, figurer au dossier ; Considérant que les courriers adressés par le président du Conseil des marchés financiers au président du "Crédit agricole Indosuez Chevreux" (CAIC) sont sans relation avec la situation personnelle de M. DIDIER ; que le courrier en date du 19 mai 1998 par lequel le président de la Commission des opérations de Bourse (COB) a adressé au président du Conseil des marchés financiers le rapport d'enquête des services de la COB sur la société Dynabourse ne comprend aucun élément qui ne soit contenu dans ledit rapport dont M. DIDIER a reçu communication ; qu'il en va de même d'une lettre d'information adressée au commissaire du gouvernement ; qu'il suit de là que M. DIDIER n'est pas fondé à soutenir que l'absence de ces documents 12

13 au dossier annexé à ce rapport aurait vicié la procédure engagée à son encontre ; Considérant que l'article 4 du décret précité du 3 octobre 1996 dispose que le rapporteur "peut recueillir des témoignages. Il consigne le résultat de ces opérations par écrit. Les pièces du dossier sont tenues à la disposition de la personne mise en cause" ; que ces dispositions n'ont ni pour objet ni pour effet d'exiger que soient versés au dossier des documents sans rapport avec la procédure en cours ou ne comprenant aucun élément nouveau par rapport aux documents qui ont été communiqués à la personne poursuivie ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. DIDIER n'est pas fondé à soutenir que la procédure suivie par le Conseil des marchés financiers aurait entraîné une méconnaissance du principe des droits de la défense ; Sur le moyen tiré de l'erreur de fait : Considérant qu'il résulte de l'instruction que la télécopie adressée, le 20 mars 1998, par la personne chargée des fonctions de négociateur à la table d'arbitrage de la société Dynabourse au service conservation de ladite société, constituait un ordre d'apport de actions à l'offre publique d'achat dont la date de clôture avait précisément été fixée au 20 mars 1998 ; que son annulation, postérieurement à cette date, constitue dès lors une révocation de cet ordre, décidée en infraction avec l'article du règlement général du Conseil des bourses de valeurs qui dispose que "les ordres peuvent être révoqués à tout moment jusque et y compris le jour de la clôture de l'offre" ; qu'il suit de là que le Conseil des marchés financiers n'a pas commis d'erreur de fait en fondant la décision attaquée sur la révocation irrégulière de l'ordre passé le 20 mars 1998 ; Sur le moyen tiré de l'erreur de droit qu'aurait commise le Conseil des marchés financiers dans l'application de l'article 69 de la loi du 2 juillet 1996 : Considérant qu'aux termes du III de l'article 69 de la loi susvisée du 2 juillet 1996 : "Les personnes placées sous l'autorité ou agissant pour le compte des prestataires de services d'investissement, des entreprises de marché et des chambres de compensation sont passibles des sanctions prononcées par le Conseil des marchés financiers à raison des manquements à leurs obligations professionnelles définies par les lois et règlements en vigueur (...) Les sanctions applicables sont l'avertissement, le blâme et le retrait temporaire ou définitif de la carte professionnelle. En outre, le Conseil des marchés financiers peut prononcer, soit à la place soit en sus de ces sanctions, une sanction pécuniaire dont le montant ne peut être supérieur à F ou au triple du montant des profits éventuellement réalisés" ; Considérant que, pour déterminer le plafond de la sanction pécuniaire encourue par M. DIDIER, c'est à bon droit que le Conseil des marchés financiers a pris pour base le montant des profits réalisés lors de la revente par la SNC Dynabourse arbitrage des titres non apportés à l'offre publique d'achat, en le rapportant à la part détenue par M. DIDIER dans le capital de cette société ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. DIDIER n'est pas fondé à demander l'annulation de la décision du 27 janvier 1999 par laquelle le Conseil des marchés financiers lui a retiré sa carte professionnelle pour une période de six mois et lui a infligé une sanction pécuniaire de 5 millions de francs ; DECIDE : Article 1er : La requête de M. DIDIER est rejetée. 13

14 14 Décrets du 1 er août 2000 Ces deux décrets ont modifié la procédure devant la COB (devenue l AMF, l autorité des marchés financiers suite à sa fusion avec le CMF) dont le mérite est la transparence et la clarté. Le CE propose de rechercher un consensus entre les juridictions en la matière. Décret n du 1 er août 2000 modifiant le décret n du 3 janvier 1968 portant organisation administrative et financière de la Commission des opérations de bourse Vu l'ordonnance n du 28 septembre 1967 modifiée instituant une Commission des opérations de bourse et relative à l'information des porteurs de valeurs mobilières et à la publicité de certaines opérations de bourse ; Vu le décret no du 3 janvier 1968 modifié portant organisation administrative et financière de la Commission des opérations de bourse ; Vu le décret no du 23 mars 1990 modifié relatif à la procédure d'injonctions et de sanctions administratives prononcées par la Commission des opérations de bourse et aux recours contre les décisions de cette commission qui relèvent de la compétence du juge judiciaire, modifié par les décrets no du 31 juillet 1997 et no du 1er août 2000, Décrète : Art. 1er. - L'article 4 du décret du 3 janvier 1968 susvisé est ainsi rédigé : «Art Le président de la commission assure la présidence du collège. «Il exerce l'autorité sur l'ensemble des services de la commission. Toutefois, pour l'application des articles 3 et 5 du décret no du 23 mars 1990 modifié relatif à la procédure d'injonctions et de sanctions administratives prononcées par la Commission des opérations de bourse et aux recours contre les décisions de cette commission qui relèvent de la compétence du juge judiciaire, seul le directeur général exerce l'autorité sur les services concernés. «Le président de la commission est ordonnateur des recettes et des dépenses.» Art Il est ajouté à l'article 6 un troisième alinéa ainsi rédigé : «Le directeur général ou le chef de service de l'inspection présentent à la commission les rapports qui ne donnent pas lieu à la procédure prévue à l'article 5 du décret du 23 mars 1990 précité.»

15 Décret n du 1 er août 2000 modifiant les dispositions du décret n du 23 mars 1990 relatives à la procédure de sanctions administratives prononcées par la Commission des opérations de bourse Vu l'ordonnance no du 28 septembre 1967 modifiée instituant une Commission des opérations de bourse et relative à l'information des porteurs de valeurs mobilières et à la publicité de certaines opérations de bourse ; Vu le décret no du 3 janvier 1968 modifié portant organisation administrative et financière de la Commission des opérations de bourse ; Vu le décret no du 23 mars 1990 relatif à la procédure d'injonctions et de sanctions administratives prononcées par la Commission des opérations de bourse et aux recours contre les décisions de cette commission qui relèvent de la compétence du juge judiciaire, modifié par le décret no du 31 juillet 1997 ; Le Conseil d'etat (section des finances) entendu, Décrète : Art. 1er. - L'intitulé du titre Ier du décret du 23 mars 1990 susvisé est ainsi modifié : «TITRE Ier «DE LA PROCEDURE D'INJONCTION, DES ENQUETES ET DE LA PROCEDURE DE SANCTION» Art Les articles 2 à 5 du décret du 23 mars 1990 susvisé sont remplacés par les articles 2 à 9 ci-après : «Art Peuvent, en application de l'article 5 B de l'ordonnance du 28 septembre 1967 susvisée, être habilités à procéder à des enquêtes les magistrats et les fonctionnaires de catégorie A, les fonctionnaires de catégorie B ayant au moins cinq ans d'ancienneté, les agents contractuels de la première à la quatrième catégorie de la commission, le personnel des cadres, les secrétaires-rédacteurs et les secrétaires-comptables de la Banque de France ainsi que les experts inscrits sur la liste nationale établie par le bureau de la Cour de cassation et sur les listes établies par les cours d'appel. «Art L'ouverture des enquêtes mentionnées aux articles 5 B et 5 bis de l'ordonnance du 28 septembre 1967 susvisée est décidée par le directeur général de la Commission des opérations de bourse qui en surveille le déroulement. «Les ordres de mission nominatifs sont établis par le directeur général ou, en cas d'absence ou d'empêchement de celui-ci, par le secrétaire général ou le chef du service de l'inspection. Ils sont valables pour la durée de chaque enquête. Les enquêteurs doivent présenter ce titre à toute demande. Les convocations qu'ils adressent aux personnes à entendre pour les nécessités de l'enquête doivent s'y référer et rappeler le droit de la personne convoquée de se faire assister d'un conseil de son choix. «Art Les enquêtes donnent lieu à l'établissement de procès-verbaux et de rapports. Les procès-verbaux énoncent la nature, la date et le lieu des constatations opérées. Ils sont signés de l'enquêteur et de la personne concernée par les investigations. En cas de refus de celle-ci, mention en est faite au procès-verbal. «Art Dans les cas où il lui apparaît que les faits relevés par les enquêteurs peuvent être de nature à caractériser des manquements aux 15

16 règlements de la commission, le directeur général demande au président de désigner un rapporteur parmi les membres de la commission. «Art Après avoir examiné le dossier, le rapporteur notifie, s'il y a lieu, les griefs à la personne mise en cause. «Cette notification indique le délai, qui ne peut être inférieur à un mois, dont cette personne dispose pour présenter ses observations écrites. Elle est accompagnée du rapport d'enquête et d'un document rappelant les droits de la défense, et notamment la possibilité de se faire assister ou représenter par toute personne de son choix et de prendre connaissance et copie des pièces du dossier. «Art Le rapporteur procède, avec le concours des services de la commission, à toutes diligences utiles. «La personne mise en cause est entendue à sa demande ou si le rapporteur l'estime nécessaire. «Le rapporteur peut également entendre toute personne dont la personne mise en cause estime l'audition utile. «Le rapporteur consigne par écrit le résultat de ces opérations dans un rapport qu'il communique à la personne mise en cause en lui fixant un délai, qui ne peut être inférieur à un mois, pour y répondre. La lettre de convocation à la séance de la commission est jointe à cet envoi. «Art Les envois mentionnés aux articles 6 et 7 sont faits par pli recommandé avec demande d'avis de réception. Le pli peut également être remis contre récépissé. «Art Lors de la séance de la commission, le rapporteur présente l'affaire. «La personne mise en cause et, le cas échéant, son conseil présentent la défense, et, dans tous les cas, doivent pouvoir prendre la parole en dernier. «La décision est prise en la seule présence du président, des membres autres que le rapporteur et du secrétaire de la commission. «Lorsque la commission s'estime insuffisamment éclairée, elle demande au rapporteur de poursuivre ses diligences. «La décision de la commission, signée par le président et le secrétaire, est notifiée à la personne mise en cause par lettre recommandée avec demande d'avis de réception.» Art Les articles 6 à 14 du titre II du décret du 23 mars 1990 susvisé deviennent les articles 10 à 18. Art Le décret no du 16 février 1988 fixant les conditions d'habilitation des agents chargés des enquêtes de la Commission des opérations de bourse est abrogé. C.E., 22 juin 2001, «Société Athis» Lorsque la COB agit dans l exercice de ses pouvoirs de police (car elle dispose aussi de pouvoirs de sanctions), elle se situe hors champ d application de l article 6 1. Vu la requête et le mémoire complémentaire enregistrés au secrétariat du contentieux du Conseil d'etat les 20 et 22 janvier 1998, présentés pour la SOCIETE ATHIS dont le siège est 14, rue Lincoln à Paris (75008) ; la SOCIETE ATHIS demande au Conseil d'etat : 16

17 1 ) d'annuler pour excès de pouvoir la décision du 2 décembre 1997 par laquelle la Commission des opérations de bourse lui a retiré son agrément en qualité de société de gestion de portefeuille 2 ) de condamner l'etat à lui verser la somme de F au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; Considérant que, par la décision attaquée, la Commission des opérations de bourse a retiré l'agrément qu'elle avait délivré à la SOCIETE ATHIS en qualité de société de gestion de portefeuille ; Considérant qu'il résulte des dispositions du I de l'article 19 de la loi du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières que la Commission des opérations de bourse peut prononcer le retrait d'agrément d'une société de gestion de portefeuille "lorsque la société ne remplit plus les conditions auxquelles l'agrément est subordonné, lorsqu'elle n'a pas fait usage de son agrément dans un délai de douze mois ou lorsqu'elle n'exerce plus son activité depuis au moins six mois ou lorsque la poursuite de son activité est de nature à porter atteinte aux intérêts des investisseurs", ce qui doit s'entendre comme visant le cas où les conditions de gestion de la société auraient de telles conséquences ; que le II du même article prévoit que la radiation d'une société de gestion de portefeuille peut également être prononcée par la Commission des opérations de bourse "à titre de sanction disciplinaire" cependant que, selon le II de l'article 71 de la même loi, les sociétés de gestion de portefeuille qui ont manqué à leurs obligations professionnelles définies par les lois et règlements en vigueur" peuvent faire l'objet, de la part de la commission, de sanctions au nombre desquelles figure "l'interdiction à titre temporaire ou définitif de l'exercice de tout ou partie des services financiers", laquelle emporte, selon le cas, suspension ou retrait de l'agrément ; Considérant que pour retirer à la SOCIETE ATHIS son agrément pour exercer l'activité de gestion de portefeuille pour le compte de tiers, la Commission des opérations de bourse s'est fondée, à titre principal, sur le fait que cette société ne justifiait pas disposer de fonds propres du niveau réglementaire puisqu'elle s'était abstenue de lui communiquer, conformément à la demande qu'elle lui avait adressée, sa situation financière au 15 juillet 1997 attestée par son commissaire aux comptes ; que la poursuite de son activité par une société qui n'établit pas qu'elle respecte ses obligations prudentielles est de nature à porter atteinte aux intérêts des investisseurs ; qu'en prenant la décision attaquée, la Commission des opérations de bourse n'a pas entendu sanctionner un manquement de la société à ses obligations mais, dans l'intérêt du bon fonctionnement du marché, assurer la sécurité des investisseurs ; En ce qui concerne la régularité de la procédure suivie par la Commission des opérations de bourse : Sur le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : Considérant que s'il résulte de l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales qu'une autorité administrative qui, eu égard à sa nature, à sa composition et à ses attributions, peut être qualifiée de tribunal au sens de ces stipulations ne peut valablement se saisir elle-même de certains faits de nature à motiver une sanction qu'à la condition que l'acte par lequel elle décide de se saisir ne donne pas à penser que les faits visés sont d'ores et déjà établis ou que leur caractère répréhensible au regard des règles ou principes à appliquer est d'ores et déjà reconnu, la Commission des opérations de bourse, par la décision attaquée, n'a, ainsi qu'il vient d'être dit, infligé à la SOCIETE ATHIS aucune sanction, mais s'est bornée, dans l'intérêt du bon 17

18 fonctionnement du marché, à retirer à cette société l'agrément dont elle bénéficiait ; Considérant, il est vrai, que la SOCIETE ATHIS soutient également que l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales serait applicable au litige dès lors que la mesure contestée porte atteinte à ses droits et obligations de caractère civil ; que, toutefois, ces stipulations, sous réserve de ce qui a été dit ci-dessus, n'énoncent aucune règle ou aucun principe dont le champ d'application s'étendrait au-delà des procédures contentieuses suivies devant les juridictions et qui gouvernerait l'élaboration ou le prononcé de décisions par les autorités administratives qui en sont chargées par la loi ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le moyen tiré de ce que la décision attaquée aurait été prise sans respecter les exigences de l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales est inopérant ; Sur le moyen tiré de la méconnaissance du principe d'impartialité : Considérant que la SOCIETE ATHIS fait valoir que la Commission des opérations de bourse aurait manqué au principe général d'impartialité qui s'impose à l'ensemble des autorités administratives en prenant parti par avance sur les faits susceptibles de justifier la mesure envisagée ; que, toutefois, la mesure contestée ne pouvait légalement être prise par la Commission des opérations de bourse sans que la SOCIETE ATHIS ait été mise à même de discuter les faits retenus à son encontre ; qu'ainsi, en les lui notifiant, la Commission des opérations de bourse s'est bornée à satisfaire aux exigences du principe du respect des droits de la défense ; Sur les moyens tirés de la méconnaissance des règles fixées par l'ordonnance du 28 septembre 1967 et la loi du 2 juillet 1996 : Considérant qu'aux termes de l'article 5 B de l'ordonnance du 28 septembre 1967 modifiée : "Afin d'assurer l'exécution de sa mission, la Commission des opérations de bourse dispose d'enquêteurs habilités par le président selon des modalités fixées en Conseil d'etat./ Les enquêteurs peuvent, pour les nécessités de l'enquête, se faire communiquer tous documents, quel qu'en soit le support et en obtenir la copie. Ils peuvent convoquer et entendre toute personne susceptible de leur fournir des informations. Ils peuvent accéder aux locaux à usage professionnel" ; que, contrairement à ce que soutient la SOCIETE ATHIS, la Commission des opérations de bourse n'avait pas l'obligation de lui faire connaître les motifs de l'ouverture d'une enquête la concernant le 1er octobre 1996 ; Considérant que, par courrier en date du 18 juin 1997, la Commission des opérations de bourse a exposé à la SOCIETE ATHIS les motifs pour lesquels elle envisageait de procéder au retrait de son agrément en qualité de société de gestion de portefeuille ; que, par ce même courrier, la Commission des opérations de bourse a invité la SOCIETE ATHIS à présenter par écrit ses observations éventuelles dans le délai d'un mois ; Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que de nombreux courriers ont été échangés entre la Commission des opérations de bourse et la SOCIETE ATHIS tant pendant le déroulement de l'enquête que lors de la procédure du retrait d'agrément ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE ATHIS n'est pas fondée à soutenir que la décision attaquée a été prise à la suite d'une procédure irrégulière sans qu'aient été respectés les droits de la défense ; Considérant que si la SOCIETE ATHIS soutient que l'absence de communication du rapport d'enquête a vicié la procédure, il ressort des pièces du dossier que la décision attaquée ne se fonde que sur des éléments ayant été discutés lors de la procédure préalable au retrait d'agrément ; que, 18

19 dès lors, l'absence de communication, dans son intégralité, du rapport d'enquête est sans incidence sur le caractère contradictoire de la procédure ; Considérant qu'aux termes du I de l'article 16 de la loi du 2 juillet 1996 : "Il est institué un comité consultatif de la gestion financière qui comprend sept membres nommés pour quatre ans par arrêté du ministre chargé de l'économie et des finances (...)" ; que selon le II du même article : "Ce comité émet un avis sur l'agrément délivré par la Commission des opérations de bourse concernant les sociétés de gestion de portefeuille./ Il émet également un avis sur l'approbation des programmes d'activité délivrée par la Commission des opérations de bourse en application de l'article 11 de la présente loi./ Ce comité est consulté par la Commission des opérations de bourse pour l'établissement du règlement visé au dernier alinéa de l'article 15 ainsi que pour toute disposition de caractère réglementaire touchant aux activités de gestion de portefeuille" ; Considérant que la Commission des opérations de bourse a, alors qu'elle n'y était pas tenue, recueilli l'avis du comité consultatif de la gestion financière, avant de prononcer la décision attaquée ; que cet avis, émis le 27 novembre 1997, pouvait légalement être rendu hors la présence des représentants de la SOCIETE ATHIS ; que s'il ne leur a pas été communiqué, il ressort des pièces du dossier qu'il ne comprenait pas d'éléments qui n'avaient pas été discutés par la SOCIETE ATHIS ; qu'ainsi, ni l'absence de communication de cet avis à la SOCIETE ATHIS, ni les prétendues irrégularités dont il serait entaché, sur lesquelles la société requérante ne donne aucune précision, ne sont de nature à vicier la procédure suivie par la Commission des opérations de bourse ; En ce qui concerne la légalité interne de la décision de la Commission des opérations de bourse : Considérant qu'aux termes de l'article 6 du règlement n de la Commission des opérations de bourse, homologué par arrêté du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie du 24 décembre 1996 publié au Journal officiel du 29 décembre 1996 : "Lors de l'agrément d'une société de gestion et au cours du premier exercice, le capital social est égal au plus élevé des deux montants suivants : F ou le quart des frais généraux annuels prévisionnels. Le capital social minimum d'une société de gestion doit être entièrement libéré en numéraire. Au cours des exercices suivants, la société de gestion doit pouvoir justifier à tout moment d'un niveau de fonds propres au moins égal au plus élevé des deux montants suivants : F ou le quart des frais généraux annuels de l'exercice précédent" ; Considérant qu'après avoir constaté que la SOCIETE ATHIS avait eu des fonds propres négatifs à plusieurs reprises, la Commission des opérations de bourse lui a demandé de justifier du respect des dispositions susanalysées ; que la SOCIETE ATHIS a refusé de produire une situation comptable au 15 juillet 1997, attestée par son commissaire aux comptes, que la Commission lui avait demandée ; que, dès lors, la Commission des opérations de bourse n'était pas en mesure de vérifier que la société requérante respectait les prescriptions posées par l'article 6 du règlement n ; qu'en retenant ce motif pour décider de lui retirer son agrément, la Commission des opérations de bourse, qui n'a pas commis d'erreur de fait en considérant que la SOCIETE ATHIS n'avait pas donné suite à ses demandes, s'est fondée sur des éléments qui étaient de nature à justifier légalement sa décision ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE ATHIS n'est pas fondée à demander l'annulation de la décision qu'elle attaque ; Sur les conclusions relatives au remboursement des frais exposés et non compris dans les dépens Considérant que les dispositions de l'article L du code de justice administrative font obstacle à ce que l'etat, qui n'est pas dans la présente 19

20 instance la partie perdante, soit condamné à verser à la SOCIETE ATHIS la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; DECIDE : Article 1er : La requête de la SOCIETE ATHIS est rejetée. 20