PREMIER RAPPORT D ETAPE

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1 PREMIER RAPPORT D ETAPE DE LA COMMISSION DE CONTROLE DES INFORMATIONS NOMINATIVES SUR LES INTERACTIONS ENTRE LES NORMES APPLICABLES A MONACO EN MATIERE DE LUTTE CONTRE LE BLANCHIMENT DE CAPITAUX, LE FINANCEMENT DU TERRORISME ET LA CORRUPTION ET LA LOI N DU 23 DECEMBRE 1993, MODIFIEE, RELATIVE A LA PROTECTION DES INFORMATIONS NOMINATIVES Juin 2011

2 SOMMAIRE Prolégomènes... p.3 PARTIE I : L applicabilité des normes... p.4 I Statut et missions du SICCFIN... p.4 II- Les échanges d informations du SICCFIN... p.6 III- Interactions du SICCFIN avec les instances internationales... p.8 - Le GAFI... p.8 - Le MONEYVAL... p.9 - Le GRECO... p.10 IV- Le devoir de vigilance des banques au sujet de la clientèle selon la banque des règlements internationaux (B.R.I)... p.11 - Sur la politique d acceptation des nouveaux clients... p.11 - Sur l identification de la clientèle... p.11 V L applicabilité directe partielle du droit prudentiel français... p.13 - La Convention franco-monégasque du 14 avril p.13 - L échange de lettres entre la France et Monaco du 18 mai p.13 - L accord sous forme d échange de lettres du 27 novembre p.13 - L accord sous forme d échange de lettres des 6 avril et 10 mai p.14 - L ordonnance n du 14/01/ p.16 - L accord sous forme d échange de lettres du 20 octobre p.16 VI La problématique de la collecte pléthorique des données d identification... p.18 PARTIE II Les normes applicables... p.20 I Les recommandations du GAFI... p.20 - Les recommandations n 4 et 5 (le devoir de vigil ance)... p.20 - La recommandation n 6 (les P.P.E) p.20 - La recommandation n 9 (identification et intermé diation)... p.21 - La recommandation n 10 (collecte et conservation )... p.21 - La recommandation n 12 (champ d application des recommandations n 5, 6, 8 à 11)... p.21 - La recommandation n 28 (procédures d enquêtes).... p.22 II- Les Notes Interprétatives relatives à ces recommandations... p.23 - Sur les recommandations n 5, 12 et p.23 - Sur la recommandation n p.23 - Devoir de vigilance : l interdiction d avertir le client... p.23 - Devoir de vigilance : les personnes morales et les constructions juridiques... p.24 - Le moment de la vérification... p.25 - Devoir de vigilance : Les mesures simplifiées ou réduites... p.25 1

3 - L identification des clients existants... p.26 - Sur les hypothèses d intermédiation de la 9ème recommandation... p.26 - Sur la nature des transactions visées dans la 10ème recommandation en matière d assurance... p.27 III- Le premier rapport de progrès présenté au Comité MONEYVAL du 16 mars 2009 ou l émergence de la loi n p.28 - L identification du bénéficiaire effectif (personnes physique / personne morale)... p.28 - L identification des dirigeants... p.30 - Au moyen d un document probant ou officiel?... p.30 - Dont il est conservé copie... p.31 - A quel moment?... p.32 - Pour combien de temps?... p.33 - L avertissement du client et le secret professionnel... p.34 2

4 PROLEGOMENES La lutte contre le blanchiment des capitaux, le financement du terrorisme et la corruption est actuellement une priorité pour l ensemble de la communauté internationale et des institutions spécialisées compétente pour en connaître. Ces fléaux ont des conséquences qui s étendent bien au delà des frontières, et ils peuvent affecter significativement l économie des pays, la stabilité financière internationale. Le produit de ces activités criminelles alimente par ailleurs toutes sortes de trafics incompatibles avec les notions de dignité humaine et de Droits de l Homme tels que nous les concevons dans la société contemporaine. Refuser de concevoir ces activités illicites dans une acception macroscopique serait une erreur irréparable, tant les blanchisseurs de capitaux savent exploiter les différentiels de législation existant même dans des zones de commerce et d échange très intégrées. Le «treaty shopping» ou «shopping des traités» participe considérablement à l explosion des flux de capitaux. Les flux de capitaux engendrés par ces activités appellent des autorités de contrôle, des autorités de supervision et des Etats, des réponses et des moyens à la hauteur du danger qu ils représentent. La prévention et le contrôle des flux de capitaux s appuient essentiellement sur la vérification des opérations en cause et notamment sur l analyse d informations nominatives essentielles pour reconstituer les flux et en déterminer les initiateurs et les bénéficiaires. A Monaco, la loi n du 3 août 2009 relative à la lutte contre le blanchiment de capitaux, le financement du terrorisme et la corruption et l ordonnance n du même jour sont parmi les outils juridiques majeurs consacrés à lutter contre cette délinquance complexe et protéiforme. La Commission de Contrôle des Informations Nominatives est chargée de vérifier la régularité des traitements qui lui sont soumis notamment par les personnes mentionnées dans la loi n précitée. Leurs difficultés à articuler les dispositions de la loi n avec celle de la loi n au regard de leurs ob ligations vis-à-vis de la CCIN nous a naturellement conduit à mettre en place un groupe de travail à l écoute de l ensemble des professionnels concernées pour les accompagner dans leurs démarches. Au moyen de différentes interventions, la Commission de Contrôle des Informations Nominatives tentera donc avec l ensemble des professionnels concernés de faire la démonstration qu une lutte efficace contre le blanchiment de capitaux, le financement du terrorisme et la corruption ne peut être effectuée qu au travers d un cadre légal clairement défini dans son objet, et irréprochable dans l application de la loi. 3

5 PARTIE I : L APPLICABILITE DES NORMES I. Statut et missions du SICCFIN Au travers de trois articles, le chapitre V de la Loi n du 03/08/2009 relative à la lutte contre le blanchiment de capitaux, le financement du terrorisme et la corruption est consacré au Service d Informations et de contrôle sur les circuits financiers : Article 15.- «Le Service d Information et de Contrôle sur les Circuits Financiers (SICCFIN) est l autorité centrale nationale chargée de recueillir, analyser et transmettre les informations en lien avec la lutte contre le blanchiment de capitaux, le financement du terrorisme et la corruption. A ce titre, il est chargé de recevoir, d analyser et de traiter les déclarations transmises par les organismes et les personnes visés à l article premier et au chiffre 3 de l article 2, conformément aux dispositions du Chapitre VI. Le Service est chargé, sous réserve de réciprocité, de répondre aux demandes de renseignements émanant de services étrangers qui exercent des compétences analogues, sous réserve que ceux-ci soient soumis aux mêmes obligations de secret professionnel et dès lors que les renseignements fournis ne peuvent être utilisés à d autres fins que celles de la lutte contre le blanchiment de capitaux, le financement du terrorisme et la corruption. Les attributions du Service sont précisées par ordonnance souveraine». Article 16.- «Le Service d Information et de Contrôle sur les Circuits Financiers procède à l examen des déclarations et des demandes mentionnées à l article précédent et, dans ce cadre, peut demander tout renseignement complémentaire, conformément à l article 27. Dès que cet examen fait apparaître un indice sérieux de blanchiment de capitaux, de financement du terrorisme ou de corruption, le Service établit un rapport qu il transmet au Procureur Général, accompagné de tout document pertinent, à l exception de la déclaration elle-même qui ne doit figurer en aucun cas dans les pièces de procédure, sous peine des sanctions prévues à l article 308 du Code pénal. Lorsque le Service saisit le Procureur Général, il en informe l organisme ou la personne qui a effectué la déclaration». Article 17.- «Les agents du Service d Information et de Contrôle sur les Circuits Financiers sont commissionnés et assermentés pour l exercice de leur mission. Ils ne peuvent utiliser ou divulguer les renseignements recueillis dans le cadre de cet exercice à d autres fins que celles prescrites par la présente loi, sous peine des sanctions prévues à l article 308 du Code pénal. Le Service tient des statistiques détaillées et publie un rapport annuel de ses activités». Les missions du SICCFIN sont définies aux articles 35 à 38 de l Ordonnance n du 03/08/2009 fixant les conditions d'application de la loi n du 3 août 2009 relative à la lutte contre le blanchiment de capitaux, le financement du terrorisme et la corruption : 4

6 Article 35.- «Le Service d Information et de Contrôle sur les Circuits Financiers peut proposer toute évolution légale ou réglementaire qu il estime nécessaire en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux, le financement du terrorisme et la corruption. Il peut diffuser toute instruction ou recommandation qu il estime nécessaire concernant l application des mesures prévues par la loi et la présente ordonnance». Article 36.- «Le Service d Information et de Contrôle sur les Circuits Financiers est désigné en tant qu autorité spécialisée dans la lutte contre la corruption au sens de la Convention pénale sur la corruption du Conseil de l Europe du 27 janvier 1999». Article 37.- «Le Service d Information et de Contrôle sur les Circuits Financiers est chargé de veiller au respect par les professionnels des dispositions de la loi et des mesures d application prises pour son exécution. À cette fin, il peut effectuer des contrôles sur pièces et sur place, sans que le secret professionnel puisse lui être opposé, et dans les conditions fixées par les articles 18 et 19 de la loi n du 26 juillet 1991, susvisée, no tamment : - accéder à tous locaux à usage professionnel ; - procéder à toutes les opérations de vérification qu il juge nécessaires, et s assurer de la mise en place des procédures décrites au Chapitre VII, du système de surveillance prévu à l article 31 et des mesures de formation et de sensibilisation du personnel détaillées à l article 34 ; - se faire communiquer tout contrats, livres, documents comptables, registres de procès-verbaux, rapport d audit et de contrôle et tous documents professionnels, et en prendre copie s il échet ; - recueillir auprès des dirigeants ou des représentants des professionnels ainsi que de toute personne, tous renseignements ou justificatifs utiles pour l exercice de la mission dont il est saisi. Le Service d Information et de Contrôle sur les Circuits Financiers, à l issue de la visite et des opérations de vérification et, après avoir reçu les explications des dirigeants ou des représentants des professionnels, établit un rapport de contrôle dont un exemplaire est remis au professionnel». Article 38.- «Dans le cadre de ses missions, lorsque le Service d Information et de Contrôle sur les Circuits Financiers constate une méconnaissance des obligations fixées par la loi ou ses textes d application, il adresse au professionnel concerné une lettre lui enjoignant de prendre les mesures appropriées pour y pallier, le cas échéant dans un délai déterminé, et demander que des rapports réguliers sur l avancement de leur mise en œuvre soient présentés. À défaut de mise en place des mesures demandées, les dispositions de l article 39 de la loi s appliquent». II. Les échanges d informations du SICCFIN L article 34 de la loi n mérite d être préci sé quant à l étendue de la collaboration du SICCFIN avec des services étrangers. A cet égard, cet article dispose que : «Dans le cadre de l application du présent Chapitre, le Service d Information et de Contrôle sur les Circuits Financiers peut collaborer et échanger des informations, avec des services étrangers ou avec des organismes nationaux remplissant des fonctions de supervision. 5

7 Cette coopération n est possible que sous réserve de réciprocité et que si ces entités sont soumises à des obligations de secret professionnel analogues à celles du Service en vue de l accomplissement de leur mission et présentent des garanties suffisantes que les informations fournies ne pourront être utilisées à d autres fins que celles de la lutte contre le blanchiment de capitaux, le financement du terrorisme et la corruption». suit : Cette disposition se fait l écho de la Recommandation 40 du GAFI rédigée ainsi que «Les pays devraient faire en sorte que leurs autorités compétentes accordent à leurs homologues étrangers la coopération internationale la plus large possible. Il conviendrait que soient mis en place des dispositifs clairs et efficaces pour faciliter un échange rapide et constructif directement entre les homologues de chaque pays, spontanément ou sur demande, des informations ayant trait aussi bien au blanchiment de capitaux qu aux infractions sous-jacentes. Ces échanges devraient être autorisés sans condition indûment restrictive. En particulier : a) Les autorités compétentes ne devraient pas refuser une demande d entraide au seul motif que la demande est également considérée comme portant sur des questions fiscales ; b) Les pays ne devraient pas, pour refuser la coopération, invoquer les lois qui imposent aux institutions financières de préserver le secret ou la confidentialité ; c) Les autorités compétentes devraient pouvoir exécuter des demandes d informations et, si possible, procéder à des enquêtes, pour le compte d homologues étrangers. Lorsque la possibilité d obtenir des informations recherchées par une autorité compétente étrangère ne fait pas partie des prérogatives de l autorité homologue, les pays sont également encouragés à permettre un échange rapide et constructif d informations avec les autorités non homologues. La coopération avec les autorités étrangères autres que les autorités homologues pourrait avoir lieu directement ou indirectement. Lorsqu elles ont un doute quant à la démarche à suivre, les autorités compétentes devraient d abord contacter leurs homologues étrangers pour qu ils leur prêtent assistance. Les pays devraient mettre en place des contrôles et des garanties pour faire en sorte que les informations échangées par les autorités compétentes ne soient utilisées que de la manière autorisée et en conformité avec leurs obligations de protection de la vie privée et de protection des données». Il est intéressant d abord de noter que les notes interprétatives disposent que la Recommandation 40 «ne couvre pas la coopération se rapportant à l entraide judiciaire ou à l extradition». Par ailleurs, l échange indirect d informations avec les autorités étrangères autres qu homologues, c est-à-dire «les autorités qui exercent des responsabilités et fonctions similaires», vise des situations où la demande d information provient de l autorité étrangère via une ou plusieurs autorités nationales ou étrangères avant d être reçue par l autorité demandant l information. Dans cette hypothèse le GAFI préconise que «l autorité compétente demandant l information devrait toujours indiquer clairement dans quel but et pour le compte de qui la demande est formulée». A cet égard, il convient de relever que l article 34 de la loi n est peu disert quant aux modalités de l échange d information avec l autorité étrangère. 6

8 L Ordonnance n du 03/08/2009 fixant les cond itions d'application de la loi n du 3 août 2009 est quant à elle totalement taisante à ce sujet. Il convient d inviter le SICCFIN à préciser la procédure et la nature des échanges d informations avec les autorités étrangères. S agissant de l absence de droit d'accès indirect aux informations nominatives, il pourrait être suggéré au SICCFIN de se rapprocher de la CCIN aux fins de l organiser et de combler ce vide juridique. En effet, conformément à l article 35 de l Ordonnance n précitée : «Le Service d Information et de Contrôle sur les Circuits Financiers peut proposer toute évolution légale ou réglementaire qu il estime nécessaire en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux, le financement du terrorisme et la corruption. Il peut diffuser toute instruction ou recommandation qu il estime nécessaire concernant l application des mesures prévues par la loi et la présente ordonnance». III. Interactions du SICCFIN avec les instances internationales 1. Le GAFI Sur le site internet du SICCFIN (http://www.siccfin.gouv.mc) à l onglet «Dispositions légales», il précisé notamment que : «L article [du code pénal monégasque] soumet également à une peine identique celui qui aura tenté de commettre les infractions visées à l article 218 ou celui qui se sera entendu ou associé avec d'autres en vue de les commettre. Pour l application de l article 218 du code pénal, depuis la modification de la loi intervenue en 2006, "est qualifié de biens et de capitaux d'origine illicite le produit des infractions punies en droit monégasque d'une peine d'emprisonnement supérieure à trois ans" ainsi que le produit de certaines autres infractions passibles de peines inférieures. La définition monégasque du blanchiment de capitaux recouvre toutes les catégories d infractions retenues par le GAFI dans le glossaire de ses 40 Recommandations». Le site internet du SICCFIN dispose à cet égard d un onglet spécifique uniquement consacré aux Communication MONEYVAL et GAFI. Cependant, le lien entre la Principauté de Monaco et le GAFI mérite d être plus amplement exposé. En effet, le GAFI (Groupe d Action Financière) a été créé en juillet 1989 par le Groupe des Sept (G7) lors du sommet de Paris afin d examiner et de développer les mesures de lutte contre le blanchiment de capitaux. Son mandat actuel révisé, qui s achèvera en décembre 2012, a été étendu aux efforts de lutte contre le financement du terrorisme. Pour assurer sa mission, il a déjà émis 40 recommandations générales et 9 spéciales dont il encourage l adoption et la mise en œuvre universelle. Il évalue les progrès réalisés par les pays en commençant par ses membres. 7

9 La Principauté de Monaco n est pas membre du GAFI. Cependant, le point 6 ème de l article 11 de l Ordonnance n du 14/01/200 2 rendant exécutoire la Convention sous forme d'échange de lettres dénommée «Convention monétaire entre le Gouvernement de la République Française, au nom de la Communauté Européenne, et le Gouvernement de Son Altesse Sérénissime le Prince de Monaco» dispose : «La Principauté de Monaco prend des mesures d'effets équivalents à la directive communautaire relative à la lutte contre le blanchiment de capitaux, selon les recommandations du Groupe d'action financière internationale contre le blanchiment des capitaux (GAFI)». En effet, cette Ordonnance avait été adoptée dans le cadre du processus d introduction de l'euro dans la Principauté de Monaco, et auxquelles la Commission européenne et la Banque centrale européenne avaient été pleinement associées. A cet égard, la Principauté de Monaco s est donc engagée à prendre des mesures d effets équivalents à la directive communautaire selon les recommandations du GAFI. En conséquence et d un point de vue juridique, il s agit de seules recommandations impliquant l adoption de dispositions équivalentes à celle-ci. 2. Le MONEYVAL Il examine les mesures mises en place pour contrer le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme dans les États membres du Conseil de l Europe (et les pays désireux d adhérer au Conseil de l Europe qui décident de souscrire au mandat du Comité) n appartenant pas au Groupe d Action en matière Financière (GAFI). Les États membres du Conseil de l Europe qui sont membres de MONEYVAL mais adhérent ensuite au GAFI, peuvent choisir de rester membres à part entière de MONEYVAL. MONEYVAL est l un des principaux organismes régionaux de type GAFI et il travaille en étroite collaboration avec celui-ci. 3. Le GRECO L article 36 de l Ordonnance n du 03/08/2009 fixant les conditions d'application de la loi n du 3 août 2009 relative à la lut te contre le blanchiment de capitaux, le financement du terrorisme et la corruption dispose : «Le Service d Information et de Contrôle sur les Circuits Financiers est désigné en tant qu autorité spécialisée dans la lutte contre la corruption au sens de la Convention pénale sur la corruption du Conseil de l Europe du 27 janvier 1999». Selon l article 32 de ladite Convention, il est exposé que : 1. «La présente Convention est ouverte à la signature des Etats membres du Conseil de l'europe et des Etats non membres qui ont participé à son élaboration. Ces Etats peuvent exprimer leur consentement à être liés par : a. signature sans réserve de ratification, d'acceptation ou d'approbation; ou b. signature sous réserve de ratification, d'acceptation ou d'approbation, suivie de ratification, d'acceptation ou d'approbation. 2. Les instruments de ratification, d'acceptation ou d'approbation seront déposés près le Secrétaire Général du Conseil de l'europe. 8

10 3. La présente Convention entrera en vigueur le premier jour du mois qui suit l'expiration d'une période de trois mois après la date à laquelle quatorze Etats auront exprimé leur consentement à être liés par la Convention, conformément aux dispositions du paragraphe 1. Un tel Etat qui n'est pas membre du Groupe d'etats contre la Corruption (GRECO) au moment de la ratification le deviendra automatiquement le jour de l'entrée en vigueur de la présente Convention. 4. Pour tout Etat signataire qui exprimera ultérieurement son consentement à être lié par la Convention, celle-ci entrera en vigueur le premier jour du mois qui suit l'expiration d'une période de trois mois après la date de l'expression de son consentement à être lié par la Convention conformément aux dispositions du paragraphe 1. Un Etat signataire non membre du Groupe d'etats contre la Corruption (GRECO) au moment de la ratification le deviendra automatiquement le jour de l'entrée en vigueur de la présente Convention à son égard». Concernant la Principauté de Monaco, cette Convention est entrée en vigueur le 1 er juillet 2007 sous les deux réserves suivantes : Les réserves consignées dans l'instrument de ratification déposé le 19 mars «Conformément aux dispositions de l'article 37, paragraphe 1, de la Convention, la Principauté de Monaco se réserve le droit de ne pas ériger en infraction pénale les faits de corruption passive d'agents publics étrangers et de membres d'assemblées publiques étrangères visés aux articles 5 et 6 de la Convention.[Note du Secrétariat : Par une lettre de la Représentante Permanente de Monaco, datée du 12 mars 2010, enregistrée au Secrétariat Général le 15 mars le Gouvernement de Monaco a informé le Secrétaire Général de son intention de maintenir cette réserve, dans son intégralité, pour une période de trois ans (article 38 de la Convention) (Période couverte: du 01/07/2010 au 01/07/2013).] Période d'effet : 01/7/ Conformément à l'article 37, paragraphe 1, de la Convention, la Principauté de Monaco se réserve le droit de ne pas ériger en infraction pénale, en tout ou partie, les actes de trafic d'influence définis à l'article 12 de la Convention. [Note du Secrétariat : Par une lettre de la Représentante Permanente de Monaco, datée du 12 mars 2010, enregistrée au Secrétariat Général le 15 mars le Gouvernement de Monaco a informé le Secrétaire Général de son intention de maintenir cette réserve, dans son intégralité, pour une période de trois ans (article 38 de la Convention) (Période couverte: du 01/07/2010 au 01/07/2013).] Période d'effet : 01/7/2007». Aussi, eu égard au point 4 de l article 32 de la convention précitée, la Principauté de Monaco est donc membre du GRECO, dont la mission est d évaluer ses membres «à travers un processus dynamique d évaluation et de pression mutuelles par les pairs ( )». Tous les membres participent et se soumettent sans restriction aux évaluations mutuelles et aux procédures de conformité. La procédure d évaluation «horizontale» aboutit à des recommandations dont le but est la poursuite des réformes nécessaires dans les domaines législatif, institutionnel et pratique. La procédure de conformité a pour objectif d évaluer les mesures prises par les membres pour mettre en œuvre ces recommandations. 9

11 IV. Le devoir de vigilance des banques au sujet de la clientèle selon la banque des règlements internationaux (B.R.I.) Pour illustrer la diversité des normes et recommandations émises par les différentes législations et les organismes prudentiels en matière de prévention et de lutte contre le blanchiment de capitaux, il conviendrait de citer le Comité de Bâle, qui est composé de représentants des banques centrales et des autorités prudentielles notamment du G20. Il émet des Recommandations en matière : - de renforcement de la sécurité et de la fiabilité du système financier, - d établissement de standards minimaux en matière de contrôle prudentiel, - de diffusion et la promotion des meilleures pratiques bancaires et de surveillance, - de promotion de coopération internationale en matière de contrôle prudentiel. S agissant des banques, le GAFI opère un renvoi aux énonciations du document de Bâle 1 relatif au devoir de vigilance vis-à-vis de la clientèle. Ce document non contraignant met en lumière les lacunes et les déficiences des politiques suivies par les banques en matière de «connaissance clientèle (C.C.)». En effet, la connaissance clientèle est en étroite connexité avec la lutte contre le blanchiment. Par conséquent, il a publié des Recommandations CC. Le GAFI accorde manifestement un crédit certain à l égard de ces Recommandations : «Le cas échéant, le document de Bâle concernant le devoir de vigilance relatif à la clientèle pourrait aussi fournir des indications pour les comptes similaires détenus par d autres types d institutions financières». Sur la politique d acceptation des nouveaux clients Le Comité de Bâle considère que «les banques devraient définir des politiques et procédures claires d acceptation des nouveaux clients comprenant notamment la description des types de clientèle susceptibles de représenter pour elles un risque supérieur à la moyenne». Il ajoute qu «elles devraient prendre en compte des facteurs tels que les antécédents de leurs clients, leur pays d origine, le fait qu il s agit de personnages publics ou en vue, les liens entre comptes, leurs activités professionnelles ainsi que d autres indicateurs de risques». Il préconise par ailleurs une graduation du devoir de vigilance applicable au client en fonction de son profil. Sur l identification de la clientèle Le document de Bâle dispose que «l identification de la clientèle est un éléments clé des normes CC». Au point 26, il dispose que «les banques devraient élaborer des règles claires [précisant] quelles sont les données à conserver sur l identification de la clientèle et les transactions individuelles et sur quelles durée». 1 «Devoir de diligence des banques au sujet de la clientèle», octobre 2001, Comité de Bâle sur le contrôle bancaire, Banque des Règlements Internationaux (B.R.I.) ; 10

12 Il recommande par ailleurs que : «Pour entamer la procédure d identification et en exploiter les résultats, les banques devraient se procurer des pièces d identité du client et en conserver des copies pendant au moins cinq ans après la clôture du compte. Elles devraient également garder, sur la même période, tous les enregistrements des transactions financières à compter de leur réalisation». Pour mémoire, le GAFI préconise que «les institutions financières devraient conserver une trace écrite des données d identification obtenues au titre des mesures de vigilance (par exemple, copies ou enregistrement des documents officiels tels que les passeports, les cartes d'identité, les permis de conduire ou des documents similaires), les livres de comptes et la correspondance commerciale pendant cinq ans au moins après la fin de la relation d'affaires». Force est de constater que les Recommandations du Comité de Bâle vont au delà de ce que requiert le GAFI. En effet, ce dernier préconise uniquement la conservation d une trace écrite des données d identification et il laisse un large choix quant aux modalités d exécution. Ledit Comité de Bâle va encore plus loin s agissant de l identification et de la vérification des clients à distance : «Pour accepter de nouveaux clients à distance, les banques devraient : - Leur appliquer des procédures d identification tout aussi efficaces que pour les clients se présentant à un entretien ; - Prendre des mesures spécifiques et adéquates pour limiter ce risque accru, notamment : o authentification des documents présentés ; o demande de documents supplémentaires ; o contact indépendant avec le client ; o intermédiation d un tiers, sous réserve des critères énoncés au paragraphe 36 ; ou o exigence d un premier paiement par l intermédiaire d un compte ouvert au nom du client auprès d un établissement soumis à des normes de diligence semblables». V. L applicabilité directe et partielle du droit prudentiel français La Convention franco-monégasque du 14 avril 1945 L article 1 er de la Convention franco-monégasque relative au contrôle des changes signée à Paris le 14 avril 1945 dispose : «Les textes actuellement en vigueur en France en matière de réglementation des changes sont applicables de plein droit dans la Principauté de Monaco. Y seront également applicables de plein droit toutes nouvelles dispositions légales ou réglementaires qui viendraient à être adoptées en France dans ce domaine. En conséquence, le territoire de la Principauté de Monaco est, pour l application de cette réglementation, assimilé au territoire français». 11

13 L échange de lettres entre la France et Monaco du 18 mai 1963 Cet échange de lettres a notamment apporté des précisions s agissant de l interprétation des dispositions de la Convention susvisée du 14 avril 1945 et qui ont pour effet : 1. «De rendre applicables à Monaco la législation et la réglementation concernant les banques et les établissements financiers en vigueur en France ; les modifications qui y seront apportées seront applicables un jour franc après que le journal officiel français qui les contient sera parvenu à Monaco. Pour l application de ces dispositions, ne sont pas considérées comme étrangères les personnes physiques ou morales monégasques ; 2. De rendre applicable à Monaco les prescriptions d ordre général prises en exécution de la législation et de la réglementation françaises sous forme d arrêtés, de décisions de caractère général du Conseil national du crédit et du titre, de décisions, instructions ou circulaires de la Commission de contrôle des banques ou du gouverneur de la Banque de France ; ces prescriptions sont applicables dès leur communication à l administration monégasque et aux établissements intéressés. Les prescriptions ci-dessus peuvent, toutefois, contenir des dispositions particulières pour tenir compte de la situation de la Principauté». L accord sous forme d échange de lettres du 27 novembre 1987 (ABROGE) La loi n du 24 janvier 1984 relative à l act ivité et au contrôle des établissements de crédit a modifié la législation bancaire en France. Cet accord à ajuster l échange de lettres du 18 mai 1963, et précise notamment que : «Article 1 er. La législation en vigueur en France concernant les banques et établissements financiers et la réglementation de caractère général prise pour son application par le Comité de la réglementation bancaire sont applicables à Monaco. Les modifications qui seront apportées à ce régime seront applicables à Monaco un jour après que le journal officiel français qui les contient sera parvenu à Monaco. Les instructions, circulaires, décisions ou avis pris en application de la législation et de la réglementation bancaire françaises sont applicables à Monaco dès leur communication à l administration monégasque et aux établissements de crédit concernés. Pour tenir compte de la situation de la Principauté, les dispositions, prescriptions et règles visées ci-dessus peuvent, le cas échéant, recevoir les modifications nécessaires». Cependant, l alinéa 3 ème de l article 4 pose certaines limites à l application de la loi française à Monaco : «Enfin, demeurent exclues de l application à Monaco les dispositions, prescriptions et règles ne concernant pas strictement la réglementation et l organisation spécifiques des établissements visés reprises aux articles L [commissaires aux comptes], L [droit au compte], L [cession et nantissement des créances professionnelles], L [règles de bonne conduite / démarchage] du Code monétaire et financier. Les articles L [désignation d un administrateur provisoire / ABROGE], L [sanctions disciplinaires / ABROGE], L [pouvoir disciplinaire / ABROGE] et L [établissement des comptes annuels] du Code s appliquent en tenant compte des dispositions spécifiques du droit monégasque relatives à l exercice des fonctions d administrateur ou de liquidateur de sociétés et de commissaire aux comptes. L article 13 12

14 de la loi n du 24 janvier 1984 et les articl es L [secret professionnel / ABROGE] et L [secret professionnel] s appliquent en tenant compte des dispositions propres au droit pénal monégasque et au droit monégasque des sociétés. Les dispositions de l article L II [surveillance par l A.C.P.] ne peuvent concerner des établissements de crédit monégasques qu avec l accord du Gouvernement princier. Les difficultés éventuelles d application du présent accord seront réglées d un commun accord par un groupe de travail réunissant les administrations compétentes des deux Etats». L accord sous forme d échange de lettres signées à Paris et Monaco les 6 avril et 10 mai 2001 Dans le cadre notamment de l accès complet des établissements de crédit monégasques à TARGET, aux opérations de politique monétaire du SEBC et aux systèmes de règlements et de livraison de titres, cet accord tend à ajuster les dispositions de l échange de lettres du 27 novembre Il convient de retenir les éléments suivants : 1. «Les établissements de crédit installés dans la Principauté de Monaco sont autorisés à communiquer à leur société mère les informations nécessaires à la surveillance sur base consolidée d une autorité de supervision bancaire étrangère si elle y est soumise. Les personnes recevant ces informations sont tenues au secret professionnel dans les conditions visées à l article L du code monétaire et financier applicable en tenant compte des dispositions de l article 308 du code pénal monégasque ; ces informations ne peuvent être transmises à des tiers, hormis l autorité de supervision bancaire visée à l alinéa précédent, qu avec l accord préalable de l établissement de crédit monégasque concerné ( ). 1. ( ) Le secret professionnel prévu à l article L [ABROGE] susvisé n est pas opposable à l autorité judiciaire agissant dans le cadre d une procédure pénale, d une liquidation des biens d un établissement de crédit ayant une succursale à Monaco ( ). 2. La Commission bancaire peut procéder, dans des cas déterminés, à des vérifications sur place d une succursale ou d une filiale d un établissement de crédit installée à Monaco, sur demande d une autorité de supervision étrangère». A titre de remarque, il peut être relevé que la communication d informations à la société mère soumise au contrôle d une autorité prudentielle est expressément prévue et les personnes recevant ces informations sont soumises au secret professionnel. La notion de «surveillance sur base consolidée» n est en effet pas clairement définie, mais elle contient sans aucun doute possible un volet consacré aux flux d informations appartenant à la clientèle 2. Le second alinéa ne prévoit par principe aucune autre communication d informations hors celle concernant l autorité de supervision. La communication de ces informations à des tiers nécessite l accord préalable de l établissement de crédit monégasque. Il faudrait compléter cette disposition par «et de l autorité de protection des informations nominative compétente». En effet, cette disposition pose plusieurs difficultés. 2 Surveillance bancaire consolidée : Flux d informations appartenant à la clientèle pratique des autorités et obstacles des législations étrangères, Mémoire MBL, Professeur Anne Héritier Lachat, Manuel Borla, Université de Genève, juin 2007 ; 13

15 Si l établissement monégasque donne son accord pour une communication d informations par la société mère à une entité située dans un pays ne bénéficiant pas d un niveau de protection adéquat, les informations sont menacées à deux titres : - à l égard de l absence de protection adéquate de l entité bénéficiaire de second rang ; - à l égard de l éventuelle absence de justification d une telle communication. Si le traitement à Monaco n est pas modifié et que la communication n est effectuée qu au niveau de la société mère, il reste que cette communication n est possible qu avec l accord de l entité monégasque. Il en résulte qu un tel accord devrait être soumis à la CCIN dans la mesure où l entité monégasque reste le donneur d ordre. A défaut, cela ouvrirait la voie à un mécanisme de fraude à la loi n qui consisterait à ne prévoir que la communication d informations à la société mère qui serait chargée de redistribuer l information pour le compte de l entité monégasque sans aucun contrôle de la CCIN Cela s avère d autant plus nécessaire que l article 14 de la loi n ne peut valablement s appliquer en raison de la nature particulière des traitements soumis à la loi n Il conviendra en toutes hypothèses que l entité monégasque anticipe toutes communications ultérieures susceptibles de requérir son accord. Il est rappelé à cet égard que l article 21 de la loi n dispose que : «Sont punis d un emprisonnement d un à six mois et de l amende prévue au chiffre 3 de l article 26 du code pénal ou de l une de ces deux peines seulement : ( ) 3 ceux qui, par suite d imprudence ou de négligenc es, ne préservent pas ou ne font pas préserver la sécurité des informations nominatives ou divulguent ou laissent divulguer des informations ayant pour effet de porter atteinte à la réputation d une personne ou à sa vie privée et familiale ; 5 ceux qui, hors les cas prévus aux articles 20 et 20-1, transfèrent ou font procéder au transfert d informations nominatives vers des pays ou organismes ne disposant pas d une protection adéquate». Les dispositions des l article 22 so nt également susceptibles de s appliquer sans préjudice des sanctions prévues à l article 23 de la même loi. L ordonnance n du 14/01/2002 rendant exécut oire la Convention sous forme d échange de lettres dénommée «Convention monétaire entre le Gouvernement de la République Française, au nom de la Communauté Européenne, et le Gouvernement de Son Altesse Sérénissime le Prince de Monaco» Ladite Convention monétaire intervenue sous forme d échange de lettres en date respectivement du 24 et du 26 décembre 2001 a reçu pleine et entière exécution à compter du 26 décembre Elle est intervenue aux fin d organiser à compter du 1 er janvier 2002 le passage à l euro à Monaco. 14

16 Dans le cadre de la présente étude, il convient de retenir que l article 11 de ladite ordonnance dispose que : «2. La Principauté de Monaco applique les dispositions prises par la France pour transposer les actes communautaires relatifs à l'activité et au contrôle des établissements de crédit et à la prévention des risques systémiques dans les systèmes de paiement et les systèmes de règlement et de livraison de titres figurant à l'annexe A. À cet effet, la Principauté de Monaco applique, en premier lieu, les dispositions du Code monétaire et financier français relatives à l'activité et au contrôle des établissements de crédit ainsi que les textes réglementaires pris pour leur application comme prévu par la convention francomonégasque relative aux contrôles des changes du 14 avril 1945 et par les échanges de lettres entre le Gouvernement de la République Française et le Gouvernement de Son Altesse Sérénissime le Prince de Monaco du 18 mai 1963, du 27 novembre 1987 et du 10 mai 2001 relatifs à la réglementation bancaire et, en second lieu, les dispositions du Code monétaire et financier français relatives à la prévention des risques systémiques dans les systèmes de paiement et les systèmes de règlement et de livraison de titres. 6. La Principauté de Monaco prend des mesures d'effets équivalents à la directive communautaire relative à la lutte contre le blanchiment de capitaux, selon les recommandations du Groupe d'action financière internationale contre le blanchiment des capitaux (GAFI)». L accord sous forme d échange de lettres portant abrogation de l accord sous forme d échange de lettres en date du 27 novembre 1987 modifiant l échange de lettres du 18 mai 1963, signées à Paris et à Monaco le 20 octobre 2010 Cet accord est intervenu afin de prendre en considération les évolutions du droit bancaire français de ces dernières années. Certaines de ses dispositions méritent d être reprises dans la présente étude : «Article 1 er. La législation en vigueur en France et la réglementation de caractère général prise pour son application concernant les établissements de crédit, les établissements de paiement et les établissements de monnaie électronique sont applicables à Monaco. Les instructions, décisions, ou avis pris en application de la législation et de la réglementation bancaire françaises sont applicables à Monaco, dès leur communication à l administration monégasque et aux établissements concernés ( ). Article 2. L Autorité de contrôle prudentiel agréé les établissements de crédit, les établissements de paiement et les établissements de monnaie électronique installés sur le territoire monégasque. Les agents de la Banque de France chargés d assurer les contrôles sur place prennent l attache des autorités monégasques qui les assistent au besoin dans l accomplissement de leur mission ( ). Article 3. Un représentant du Gouvernement princier participe sans voix délibérative au comité consultatif du secteur financier pour les sujets relevant du domaine d applicabilité directe du droit français à Monaco. Le Gouvernement princier est associé à l élaboration de la législation et de la réglementation applicable aux établissements visés à l article 1 er par la participation sans voix délibérative d un de ses représentants aux réunions du comité consultatif de la législation et de la réglementation financières ( ). 15

17 Article 4. Demeurent exclues de l application à Monaco les dispositions, prescriptions et règles ne concernant pas strictement la réglementation et l organisation spécifiques des établissements visés et notamment celles reprises aux articles L [commissaires aux comptes], L [droit au compte] et L à L [cessions et nantissements de créances professionnelles] du code monétaire et financier. Les articles L [administrateur provisoire], L [sanctions], L [procédures collectives], L [obligations comptables] et L [commissaires aux comptes] du même code s appliquent en tenant compte des dispositions spécifiques du droit monégasque relatives à l exercice des fonctions d administrateur ou de liquidateur de sociétés et de commissaire aux comptes. Les articles L [prestataires de services], L [secret professionnel], L [communication de documents] du même code s appliquent en tenant compte des dispositions propres au droit pénal monégasque et au droit monégasque des sociétés et selon les modalités définies dans l accord sous forme d échange de lettres des 6 avril et 10 mai Article 5. Les difficultés éventuelles d application des dispositions du présent accord sont réglées d un commun accord par un groupe de travail réunissant les administrations compétentes des deux Etats parties ( )». Il convient de rappeler que cet accord sous forme d échange de lettres du 20 octobre 2010 tient compte de la transposition de la directive 2007/64/CE sur les services de paiement en droit français et, par anticipation, de celle de la directive 2009/110/CE relative à la monnaie électronique, ainsi que des évolutions concernant les entités participant à l élaboration de la législation bancaire et à la supervision du secteur bancaire. Par ailleurs, la rédaction de l article 4 de l échange de lettres susvisé laisse à penser qu en matière de protection des informations nominatives, la législation française ne trouve pas à s appliquer dans la mesure où le présent échange de lettres ne concerne que la législation et la réglementation de caractère général prise pour son application concernant les établissements de crédit, les établissements de paiement et les établissements de monnaie électronique au regard de la réglementation et l organisation spécifiques de ces établissements. L accord sous forme d échange de lettres des 6 avril et 10 mai 2001 confirme quelque peu cette analyse en prévoyant expressément la communication d informations de la filiale monégasque vers sa société mère étrangère, et en n autorisant la communication d informations vers des tiers qu avec l accord préalable de l établissement monégasque concerné. VI. La problématique de la collecte pléthorique de données d identification La notion d authentification par une banque des documents présentés peut porter à interrogation dans la mesure où il n entre à notre connaissance pas dans les attributions d une banque monégasque de procéder à l expertise de documents officiels notamment. Les législations monégasques et internationales en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux ne devraient pas être un prétexte pour exercer un contrôle discrétionnaire sur le client et pour organiser une collecte pléthorique des données d identification du client. En effet, une collecte excessive au regard de la loi n pourrait même constituer en soi un détournement de finalité par delà le caractère non adéquat et excessif du traitement au regard de l article 10-1 de la loi n

18 Lorsque sont collectées les informations nominatives aux fins de mettre en œuvre un traitement fondé sur la loi n précitée, les obligations de l établissement concerné sont remplies en matière de devoirs d identification et de vérification. Une collecte excédant ces informations donc n est pas rattachable à la lutte contre le blanchiment de capitaux. Pour ces raisons, il semble que les énumérations d informations nominatives figurant dans la loi n et l Ordonnance Souveraine n 2.318, doivent être d interprétation stricte. Dans le cadre du Rapport sur le projet de loi n 86 2 du 17 juillet 2009, relatif à l examen des obligation de vigilance de la loi n 1.362, ladite Commission avait justement supprimé le terme «notamment» du texte primitif, considérant qu il «impliquait une énumération non exhaustive des diligences à accomplir afin de limiter ces obligations de vigilance constante à l égard de la relation d affaires et d éviter qu elles ne soient trop déraisonnablement étendues». Il semble que la volonté du législateur a donc été d encadrer strictement la collecte d informations nominatives. Il a été observé que la Principauté de Monaco s est donc engagée à prendre des mesures d effets équivalents à la directive communautaire selon les Recommandations du GAFI. Ces Recommandations laissent par ailleurs une marge de manœuvre relativement importante aux Etats concernés par ces dispositions pour les adapter en droit interne. De ces exigences relayées par le MONEYVAL est née la loi n du 03 août 2009 et l Ordonnance Souveraine n du même jour. A ce titre, la référence légale en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux, de financement du terrorisme et de corruption en Principauté de Monaco est la loi n Dans le cadre de son rôle d autorité de protection des informations nominatives, la Commission de Contrôle des Informations Nominatives observe des disparités importantes entre les procédures mises en place par les entreprises et les organismes concernés par la loi n et les obligations qui en découlent. C es procédures sont en outre souvent guidées par des appréciations maximalistes de ladite loi. En conséquence, la Commission de Contrôle des Informations Nominatives souhaite attirer l attention des professionnels chargés de veiller au respect des dispositions afférentes à la lutte contre le blanchiment de capitaux, le financement du terrorisme et la corruption, sur la nécessité de mettre en œuvre des procédures normalisées en matière d identification et de vérification de la clientèle, et qui concilient respectivement : - la loi n précitée et l Ordonnance Souverai ne qui s y rapporte ; - la loi n précitée et l Ordonnance Souverai ne qui s y rapporte ; - les dispositions de droit international contraignantes ayant une applicabilité directe en Principauté de Monaco ; - la législation française applicable ; - toutes normes émanant d une autorité prudentielle compétente et notamment l A.C.P 3. Une telle démarche permettrait une uniformisation des règles en la matière, par exemple par professions ou secteur d activité, et simplifierait les démarches et les 3. L Autorité de Contrôle Prudentiel qui résulte de la fusion des quatre autorités de la banque et de l assurance CB, ACAM, CEA et CECEI et dont la mission consiste à veiller à la qualité de la situation financière des entités des secteurs qu'elle supervise dans le but de garantir la stabilité du système financier et la protection de leurs clientèles. 17

19 procédures des professionnels concernés qui sont actuellement soumis à de constants arbitrages qui ne leur appartiennent au demeurant pas de juger. La Commission de Contrôle des Informations Nominatives propose de s associer à toutes démarches effectuées en ce sens dans le cadre de sa mission de protection des informations nominatives et dans un souci de coopération avec les différents acteurs chargés de la lutte contre le blanchiment de capitaux, le financement du terrorisme et la corruption. 18

20 PARTIE II : LES NORMES APPLICABLES I. Les Recommandations du GAFI Les Recommandations n 4 et 5 organisent le devoir de vigilance («due diligence») relatif à la clientèle et le devoir de conservation des documents : «Les institutions financières devraient prendre les mesures de vigilance à l égard de la clientèle, notamment en identifiant et en vérifiant l identité de leurs clients, lorsque : - elles nouent des relations d affaire ; - elles effectuent des transactions occasionnelles : supérieures au seuil désigné applicable ; ou - sous forme de virements électroniques dans les circonstances visées par la Note interprétative de la Recommandation Spéciale VII ; - il y a suspicion de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme ; ou - l institution financière a des doutes quant à la véracité ou à la pertinence des données d identification du client précédemment obtenues. Les mesures de vigilance à l égard de la clientèle sont les suivantes : a) Identifier le client et vérifier son identité au moyen de documents, données et informations de source fiable et indépendante. b) Identifier le bénéficiaire effectif, et prendre des mesures raisonnables pour vérifier cette identité de telle manière que l institution financière ait une connaissance satisfaisante de l identité du bénéficiaire effectif ( ) c) Obtenir des informations sur l objet et la nature envisagée de la relation d affaires et assurer un examen attentif des transactions effectuées pendant la relation d affaires, afin de s assurer que les transactions effectuées pendant toute la durée de cette relation d affaires, afin de s assurer que les transactions effectuées sont cohérentes avec la connaissance qu à l institution de son client, de ses activités commerciales, de son profil de risque et, lorsque cela est nécessaire, de l origine des fonds ( )». La Recommandation n 6 : Les personnes politiquemen t exposées «Les institutions financières devraient, s agissant de personnes politiquement exposées, mettre en œuvre les mesures de vigilance normales, et en outre : a) Disposer de systèmes de gestion des risques adéquats afin de déterminer si le client est une personne politiquement exposée. b) Obtenir l autorisation de la haute direction avant de nouer une relation d affaires avec de tels clients. c) Prendre toutes mesures raisonnables pour identifier l origine du patrimoine et l origine des fonds. d) Assurer une surveillance renforcée et continue de la relation d affaires». 19

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