INTERVENTION A LA FACULTE DE DROIT DE TOULON le 22 janvier 2010

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1 INTERVENTION A LA FACULTE DE DROIT DE TOULON le 22 janvier 2010 La personne agée dépendante : assistance et protection judiciaire Intervention de Maître BODIKIAN Carole, notaire, membre de la Chambre Départementale des notaires du Var Après l'exposé par Madame le Juge des Tutelles de la réforme des mesures de protection judiciaire, il convient d'aborder des mesures de représentation de l'incapable, empêché de façon temporaire ou permanente, autres que judiciaires. Ces mesures de représentation sont pour certaines, des dispositions légales très anciennes, résultant de la loi du 13 juillet 1965 sur les régime matrimoniaux, pour d'autres, des outils extrèmement récents, comme le mandat de protection future résultant de la loi du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs. Mon propos mettra, bien sûr, l'accent sur le mandat de protection future, entré en vigueur le 1er janvier 2009, pour finir par le rappel sur les régles de réprésentation entre époux résultant des régimes matrimoniaux. Dans sa réforme, le législateur ne s'est pas borné à modifier les mesures judiciaires de protection, mais il a innové en laissant la place à la convention. Le législateur a, notament, voulu une protection anticipée et maitrisée de l'inaptitude. Anticipée : car on se place à une époque où le mandant à sa pleine capacité juridique, il peut clairement exprimer ses volontés. Maitrisée : par le choix de son mandataire, qui sera une personne ayant la confiance du mandant, futur incapable. Dans le but de désencombrer les tribunaux, le législateur va, par le biais du mécanisme du mandat, contractualiser la protection juridique de l'incapable. On sort des tribunaux pour remettre, la protection, à la convention des parties. I FORMATION DU MANDAT DE PROTECTION FUTURE Le mandat sera conclu, pour soi ou pour autrui, par acte authentique ou SSP, entre le mandant et 1 ou plusieurs mandataires, ayant la pleine capacité juridique.

2 Le mandant désigne son représentant et lui confie une mission et le mandataire est celui qui reçoit la mission de représentation, et qui l'accepte aux termes du contrat. Le mandataire poura être une personne physique, membre de la famille s'il en existe ou une personne morale inscrite sur la liste des mandataires judiciaires de protection des majeurs. Il existe deux types de mandat : Le mandat pour soi : je décide, pour le jour où je serai frappée d'alzeimer, que la personne qui s'occupera de moi et/ou de mes biens sera mon frère. Le mandat pour autrui : je décide, qu'à mon décès, la personne qui s'occupera de mon enfant handicapé et/ou de ses biens, sera son frère. Ce nouveau mécanisme de protection future répond à un besoin de la population et un très grand besoin des parents d'enfants handicapés soucieux du sort de leurs enfants après leur décés. La loi n'a pas retenue une forme obligatoire, le mandat pourra être conclu SSP, directement entre les parties, en suivant un formulaire fixé par décret, mais il pourra aussi et surtout, être conclu par acte authentique, avec l'accompagnement et le conseil du notaire afin de donner à ce contrat le contenu le plus approprié à la situation du mandant, gage de la réussite future de la mesure choisie par le mandant. II LE CONTENU DU MANDAT DE PROTECTION FUTURE La volonté du mandant comme la forme du mandat aura une incidence sur l'étendue des pouvoirs du mandataire. Le mandant, au moment de la conclusion du contrat de représentation, ayant son plein et entier discernement, le législateur lui a laissé une liberté totale dans l'étendue des pouvoirs confiés à son mandataire, de même qu'il lui laisse toute liberté dans la rémunération du mandataire. Le contrat peut porter sur la protection de la personne et/ou la gestion de son patrimoine comme il peut être limité à l'un ou l'autre de ces domaines, ou à tel ou tel acte dans l'un ou l'autre de ces domaines. Un mandat authentique intervenu par devant notaire permettra au mandant, d'aller très loin dans les pouvoirs confiés à son mandataire. Le mandataire pourra se voir confier les mêmes pouvoirs que le tuteur peut exercer seul ou avec autorisation du juge.

3 Ces pouvoirs permettront au mandataire de régulariser tous actes de disposition à titre onéreux (vente). Seuls les actes de disposition à titre gratuit (donation) devront être autorisés par le juge des tutelles. C'est l'une des rares circonstances où un acte de vente portant sur les biens d'un incapable pourra être régularisé par le mandataire sans l'intervention du juge des tutelles. En revanche, si le mandat est sous seing privé, les pouvoirs du mandataire seront les mêmes que ceux d'un tuteur, il lui sera donc interdit de régulariser des actes de disposition sans l'autorisation du juge des tutelles. Seuls les actes d'administration et de conservation pourront être régularisés par le mandataire désigné par mandat sous seing privé. En l'absence de l'intervention d'un conseil, le législateur a limité les pouvoirs du mandataire. III - LA PRISE D'EFFET DU MANDAT : C'est une mise en œuvre simple et immédiate. Le mandat de protection prendra effet par la production d'un certificat médical émanant d'un médecin figurant sur la liste des médecins dressée par le Procureur de la République, présenté au greffe du TGI. Le greffier, après une rapide vérification du dossier, apposera sur le mandat la mention de sa date de prise d'effet et le restituera aux parties. La prise d'effet d'un mandat est suivie d'un inventaire de l'ensemble des biens du mandant : meubles meublants, immeubles, comptes bancaires, épargne... Le mandataire devra exercé ses fonctions avec diligence et loyauté. Conformément aux règles de droit commun du mandat, le mandataire, dans l'exercice de ses fonctions, répond des fautes qu'il commet dans sa gestion. Dans le cas où le mandat est authentique, le notaire exercera un contrôle annuel des comptes de gestion du mandataire. En cas de doute ou d'irrégularité constaté par le notaire, celui-ci saisira le juge des tutelles. En revanche, il n'existe pas de contrôle d'un professionnel pour les mandats établis en la forme sous seing privé, seul le juge des tutelles ou le procureur de la république pourront demander des comptes au mandataire. Il paraît indispensable dans un mandat sous seing privé d'organiser le contrôle de gestion de son mandataire, il est surtout primordial de ne pas se priver de l'intervention du notaire, dont le rôle sera, au jour de la conclusion du contrat,

4 de s'assurer que chaque partie a bien compris la portée de ses engagements, ainsi que ses droits et devoirs. La convention des parties peut s'avérer insuffisante. On reviendra, alors, vers le judiciaire afin de combler les lacunes de la protection mise en place par le mandant dans son contrat de protection future. (exemple : le mandat qui porte uniquement sur la protection de la personne et non sur la gestion ses biens nécessitera la nomination d'un curateur ou d'un tuteur chargé d'assurer de cette gestion) (Exemple : le mandat qui porterait sur la gestion d'un bien immobilier de rapport necessiterait peut être la nominateur d'un tuteur ou d'un curateur afin de protéger la personne et/ou les autres biens de cette personne.) L'initiative revient alors au juge de faire coexister un mandat de protection future et une tutelle ou de décider de la fin de mandat de protection. Le législateur a laissé le choix au juge de faire ou pas jouer la complémentarité de ces deux mesures de protection. IV LA FIN DU MANDAT DE PROTECTION FUTURE Ce qui nous amène, naturellement, aux causes de fin du mandat dont l'ouverture d'une mesure de protection judiciaire peut être l'une d'elles. Sont également des causes de fin du mandat mais, cette fois-ci, automatique : - le décés du mandant ou du mandataire - la perte de la capacité juridique du mandataire - ou le rétablissement des facultés du mandant. Enfin, toute personne peut demander la révocation au juge, lorsque les règles du droit commun de la représentation ou les régles des régimes matrimoniaux, sont suffisantes à assurer la protection. On pourrait sur ce dernier point ouvrir le débat sur le respect de la volonté du mandant! Mais cela me permet de faire la transition avec les règles de représentation qui existent entre époux en vertu des articles 217 et 219 du Code Civil et 1426 et 1429 du Code Civil. Ces articles visent l'hypothèse ou l'un des époux est hors d'état de manifester sa volonté, son conjoint pourra se faire habiliter par le juge à régulariser un acte spécifique ou à agir plus généralement au nom et pour le compte de son conjoint dans le fonctionnement du régime matrimonial.

5 Par exemple, si l'un des époux est frappé d'alzeimer, plutôt que d'ouvrir une tutelle, le juge pourra, en application de ses articles du Code Civil, choisir d'habiliter le conjoint à agir seul dans tous les actes où le consentement de l'époux incapable aurait été nécessaire. CONCLUSION