La responsabilité de la société mère du fait des actes commis par sa filiale

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1 Mémoire Master 2 Entreprise et droit de l Union européenne Intitulé : La responsabilité de la société mère du fait des actes commis par sa filiale Etudié par : Dirigé par : PASCAUD-BLANDIN Perle GOFFAUX Géraldine Soutenu le : 19 Septembre 2013 Devant le jury : PEYRICAL Jean-Marc GOFFAUX Géraldine 1

2 SOMMAIRE Introduction... 3 CHAPITRE I L immunité quasi totale de la société mère pour les actes commis par sa filiale.. 7 A L écran juridique posé par le principe d autonomie de la personne morale... 7 a - L autonomie de la filiale faisant écran à la responsabilité de la mère... 7 b - L écran juridique : un outil de protection critiqué des groupes puissants... 9 B Des exceptions difficiles à mettre en œuvre a - La responsabilité sans faute b - La responsabilité pour faute CHAPITRE II L émergence d une nouvelle responsabilité de lege lata par des brèches sectorielles A La responsabilité légale de la société mère pour les dommages écologiques de sa filiale a - L'engagement volontaire de la société mère b - La responsabilité de la société mère pour la remise en état du site exploité par sa filiale 19 B La responsabilité jurisprudentielle de la société mère pour les infractions aux règles de concurrence de sa filiale a - Une présomption d influence déterminante fondée sur la notion d unité économique b - Mise en œuvre de la présomption et conséquences financières CHAPITRE III Une responsabilité naissante de lege ferenda : Vers une responsabilité de plein droit de la société-mère du fait de sa filiale? A Les évolutions envisagées a - L avant-projet Catala : une responsabilité sans faute fondée sur la notion de contrôle b - Le Projet Terré : une responsabilité pour faute B Les réactions a - L avant-projet Catala b - Le rapport Terré Conclusion Bibliographie

3 La responsabilité de la société mère du fait des actes commis par sa filiale Introduction «Le droit des sociétés, basé sur l autonomie des personnes morales, est aujourd hui décalé par rapport à la réalité économique, qui est dans le monde des grandes entreprises une réalité de groupe où la question de l autonomie des filiales est plus un choix de management qu une donnée qui s impose, et où la contrainte juridique de cette autonomie se satisfait souvent d un respect purement formel des pouvoirs des organes sociaux» 1. Le groupe se définit comme un «ensemble constitué par des sociétés juridiquement autonomes, placées sous la dépendance économique d'une société mère» 2. Chaque société qui le compose est donc autonome et indépendante et ce, en application du principe de l autonomie de la personne morale. Toutefois, la holding, bien que tenue de respecter l autonomie de sa filiale, apparaît davantage comme l entité qui gère en pratique la vie de cette dernière et exerce sur elle un pouvoir effectif de direction. La filiale agit en fonction d'une ligne de conduite qui, sans avoir pour elle un caractère juridiquement contraignant, a été déterminée par sa Mère. Le suivi de cette ligne de conduite s effectue non pas en raison d'une obligation juridique ou d'un quelconque lien de subordination juridique, mais en fonction d'un schéma de dépendance économique. 3 Dès lors, le principe d autonomie de la personne morale, qui est certes respecté formellement à travers les Assemblées Générales des sociétés du groupe mais dont l application est le plus souvent écartée dans les faits, ne semble être qu un trompe-l œil. La pratique révèle ainsi un dépassement du principe d autonomie : les liens entre la Mère et sa Fille sont beaucoup plus étroits que de simples liens juridiques et tendent à remettre en cause l autonomie de la filiale. 1 HUGON (J-P), LUBEK (P), Rapport d expertise et de propositions sur le dispositif juridique et financier relatif aux sites et sols pollués, Paris, avril 2000, p HOIR-LAUPRETRE (C), Les groupes de sociétés : vers une meilleure corrélation entre pouvoirs et responsabilités, LPA, 2012, n 122, p Sénat, Rapport d information n 558, rédigé par le groupe de travail relatif à la responsabilité civile, 15 juillet 2009, p

4 Autonomie et groupe de société semblent donc incompatibles, tant textuellement que pratiquement. D un point de vue purement textuel, le principe d autonomie de la personne morale se heurte à la notion même de groupe. «L'autonomie se conjugue avec indépendance, liberté, souveraineté. Ces termes semblent contraires à la notion de groupe qui se caractérise par l'existence de liens financiers, d'unité de direction, d'intérêts communs» 4. De même d un point de vue pratique, groupe de sociétés et autonomie se concilient difficilement. Le groupe de sociétés n est pas un sujet de droit. En effet, chaque entité le composant disposant déjà de la personnalité morale, la juxtaposition de plusieurs personnes morales (le groupe et les sociétés le composant) est impossible à envisager 5. Le groupe n a donc pas d existence juridique propre et par conséquent, ne possède pas la personnalité morale. Il n est donc pas lui-même autonome. De ce fait, la mise en œuvre de la responsabilité du groupe dans son ensemble n est pas envisageable : «un groupe de sociétés ne peut, faute de personnalité morale, être titulaire de droits et d'obligations et se voir infliger une condamnation» 6. Par conséquent, une victime des actes d un groupe de sociétés ne pourra se retourner contre le groupe lui-même, mais seulement contre les entités qui le composent et qui sont, elles, autonomes. La responsabilité du groupe ne pouvant pas être engagée, une autre option pourrait être de rechercher la responsabilité de la société mère lorsqu un acte dommageable a été commis par sa filiale. Toutefois, la notion d autonomie trouve une traduction particulière dans le contexte de la relation entre une société-mère et sa fille. Elle pose un écran juridique très résistant qui protège la mère de toute action menée à son encontre du fait de sa filiale. Par principe, la responsabilité de la société-mère pour les faits de sa fille ne peut donc être recherchée. Ce principe, prévu notamment par l article 1842 du Code civil 7, n est certes pas absolu mais ses infléchissements sont extrêmement rares et répondent à des conditions difficiles à réunir. 4 PARIENTE (M), Les filiales, même intégrées à un groupe, bénéficient d'une autonomie pleine et entière Bulletin Joly Sociétés, 01 juin 1996 n 6, p Il existe cependant des exceptions comme les sociétés en participation ou les sociétés créées de fait qui n ont pas de personnalité morale. 6 CJCE 21 sept. 2006, n C-167/04, RSC , chron. L. Idot ; RTD eur , chron. J.-B. Blaise et L. Idot. 7 Article 1842 C. civ. : «Les sociétés autres que les sociétés en participation visées au chapitre III jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation». 4

5 Le «bouclier judiciaire» posé par ce principe d autonomie a déjà entraîné des situations délicates, voire alarmantes. La question de la responsabilité des mères a notamment été soulevée lorsque la filiale d'un groupe prospère est abandonnée à la liquidation par sa société mère sans que cette dernière se soucie des conséquences économiques, sociales, environnementales que cet abandon peut engendrer : licenciements, sites à dépolluer, victimes non dédommagées, créanciers non remboursés En effet, si une filiale d'un groupe est défaillante, la responsabilité de cette dernière ne peut «remonter» jusqu à la mère qui demeure inattaquable. La mise en liquidation judiciaire conduisant à l effacement des dettes de la filiale 8, les créanciers et les tiers peuvent de ce fait se trouver lésés. L application de cette théorie de l écran de la personnalité morale est donc susceptible de conduire à l irresponsabilité des mères qui mettent en faillite leurs filiales en difficulté. Cette forme d immunité génère un sentiment d injustice pour les tiers qui ne peuvent être indemnisés des dommages causés par une filiale défaillante, alors que le véritable décideur poursuit ses activités sans se préoccuper des dégâts. Sachant pertinemment qu elles ne pourront être inquiétées, les sociétés importantes ont de plus en plus recours à la filialisation. La création de filiales leur permet d organiser leur activité à travers ces dernières et de contrôler l ensemble du groupe tout en limitant leurs propres risques. Ainsi, alors que le principe d autonomie est mis en veille dans les relations pratiques courantes entre la mère et sa fille, il est réaffirmé avec force en cas de litige ultérieur engageant la responsabilité de la filiale de telle sorte que la mère puisse opposer le cloisonnement juridique des sociétés du groupe. Le droit positif relatif aux groupes n est pas adapté à l influence que ces derniers peuvent avoir sur la société. Le droit des affaires interne et européen n aborde pas la responsabilité des sociétés membres d'un groupe de manière spécifique et continue à faire prévaloir le principe d autonomie de la personne morale. Ce principe constitue un obstacle dans le cadre de l'imputabilité de la responsabilité et entraine un traitement juridique lacunaire des groupes, ne correspondant pas à leur véritable impact sur la scène économique et sociale. Dès lors, l'autonomie formelle des filiales est-elle vouée à systématiquement gommer leur dépendance économique vis-à-vis de la mère ou, au contraire, est-il possible d envisager une responsabilité de la société mère, indépendamment de sa filiale, 8 En raison notamment du mécanisme de la suspension des poursuites individuelles lors de la clôture d une procédure de liquidation judiciaire pour insuffisance d actifs, prévu à l article L du Code de commerce. 5

6 pour les faits commis par elle? Le cas échéant, à partir de quand le principe d autonomie peut-il doit-il s effacer? Admettre une telle responsabilité permettrait de satisfaire des intérêts dignes de protection et d'indemniser les victimes en forçant les coffres des sociétés mères. Cependant, ce régime strict serait source d insécurité pour la mère et porterait le risque de voir les personnes morales fuir à l étranger vers des régimes plus protecteurs. La question de la reconnaissance de la responsabilité de la mère pour les actes de sa fille met donc en balance l intérêt d une telle réglementation au regard de l objectif de responsabilisation et de précaution de la société mère et celui du respect du principe parfaitement établi d autonomie des personnes morales 9. Il y a donc, c est acquis, un cloisonnement de principe entre les sociétés d un même groupe. Le principe d autonomie de la personne morale, élément juridique structurant leur existence, prévoit une immunité quasi totale de la société mère pour les faits de sa filiale (Chapitre I). Mais la tentation est grande pour les juges d autoriser la «levée du voile de la personnalité morale» et de nier dans certaines hypothèses l autonomie juridique de la filiale. Le droit positif a ainsi tenté timidement des incursions dans le patrimoine des sociétés contrôlantes : le droit de l environnement et le droit de la concurrence consacrent ainsi une nouvelle forme de responsabilité de lege lata (Chapitre II). Le mouvement semble même s amplifier et, depuis peu, un courant de pensée défend l idée que la société mère puisse être engagée du fait de ses filiales. Ces incursions sectorielles dans le principe d autonomie ont donc permis d ouvrir la voie à une responsabilité naissante de lege ferenda. Des propositions portant sur la réforme du Code civil ont ainsi émergé afin d impulser une métamorphose de la responsabilité de la société mère pour les actes de sa filiale (Chapitre III). 9 GRIMONPREZ (B), Pour une responsabilité des sociétés mères du fait de leurs filiales, 28 janvier 2010, Revue des sociétés 2010 p

7 Chapitre I L immunité quasi-totale de la société mère pour les actes commis par sa filiale Le principe de l autonomie de la personne morale rend chaque société du groupe complètement autonome, indépendante et à ce titre responsable de son propre passif. Ce principe bien établi crée un écran juridique très puissant qui empêche la responsabilité de la filiale de remonter jusqu à la mère (A). Cette dernière est donc «immunisée» : sa responsabilité ne peut être recherchée que pour ses propres actions. Cependant, cette immunité n est pas absolue dans la mesure où il existe des exceptions au principe de l autonomie permettant, dans des cas exceptionnels, d engager sa responsabilité (B). A- L écran juridique posé par le principe d autonomie de la personne morale «Le groupe est une technique de responsabilité limitée organisée autour du principe d'indépendance des sociétés» 10. Chaque société qui le compose économiquement conserve sa propre personnalité morale. La personnalité morale trouve comme corollaire l autonomie. En vertu du principe de l autonomie de la personne morale, une société est complètement autonome et indépendante. Ainsi, chaque composante du groupe demeure, en droit, autonome par rapport aux autres 11 : chaque société du groupe aura sa propre organisation, ses propres dirigeants et signera ses propres contrats. Une société du groupe ne pourra être tenue des dettes contractées par une autre société du groupe et, de manière générale, ne sera pas tenue responsable des actes commis par une autre société du groupe. a) L autonomie de la filiale faisant écran à la responsabilité de la mère. En principe, la filiale est donc autonome. Une jurisprudence du 22 février 1996 réaffirme que si cette dernière est une société régulièrement constituée, disposant de ses organes propres de direction avec des moyens matériels et humains nécessaires à la réalisation de son objet social et traitant en son nom propre avec les tiers, sa mère ne peut être engagée 10 HANNOUN (C), Le droit et les groupes de sociétés, LGDJ, 1991, Bibl. dr. privé, t. 216, n GRIMONPREZ (B), Pour une responsabilité des sociétés mères du fait de leurs filiales, 28 janvier 2010, Revue des sociétés 2010 p

8 pour ses actes. Même si elle est intégrée dans un groupe, elle doit être regardée comme une société autonome, répondant seule des conséquences de ses agissements 12. Cette indépendance juridique est donc applicable même en présence d un contrôle capitalistique fort de la société mère sur sa fille. Il a d ailleurs été établi que le simple fait de détenir le contrôle d'une autre société ne permet pas de condamner la société détenant le contrôle à exécuter les engagements contractuels de la société contrôlée 13. L'intégration au groupe et l interdépendance ne sont pas des éléments suffisants pour rechercher derrière les structures juridiques, le véritable décideur. La même conclusion s applique dans l hypothèse d une identité des dirigeants, des associés, du siège ou du sigle au sein de la mère et de la fille. Ainsi, «l'organisation du groupe n'est jamais en elle-même source de responsabilités en cascades» 14. Selon ce principe d autonomie des membres d un groupe, qui est réitéré par une jurisprudence constante 15, la société mère ne peut pas répondre des actes de sa filiale, ni même la représenter en justice ou l'engager contractuellement sans son consentement. La société mère n est tenue que de son propre passif et la filiale autonome est seule responsable de ses actes qui l engagent personnellement. Faire payer les actionnaires membres du même groupe constituerait une remise en cause de l écran de l autonomie des personnes morales, soubassement de toutes les structures et de tous les montages qui président à l organisation économique des entreprises françaises 16. Cette solution s explique par les rapports entre associés. Toute conception d une solidarité mère-fille serait une «hérésie juridique dès lors qu'elle méconnaîtrait l'autonomie patrimoniale des sociétés ainsi que la limitation de responsabilité à laquelle ont droit les associés de SARL [sociétés à responsabilité limitée] ou de SA [sociétés anonymes]» 17. En effet, dans ces types de sociétés garantissant une responsabilité limitée des associés, ces derniers ne sont tenus qu'à concurrence de leurs propres apports. De même, la Résolution de 12 PARIENTE (M) Les filiales, même intégrées à un groupe bénéficient d'une autonomie pleine et entière, Bulletin Joly Sociétés, 01 juin 1996 n 6, p Com. 6 avr. 1993, RJDA 8-9/93, n 705 ; 26 avr. 1994, RJDA 8-9/94, n 930 ; 2 déc. 1997, RJDA 4/ GRIMONPREZ (B), Pour une responsabilité des sociétés mères du fait de leurs filiales, Revue des sociétés 2010, 28 janvier 2010, p Com. 16 janv. 2001, n , Dr. et patr. 2001, n 94, p. 107, obs. D. Poracchia ; 13 mars 2001, Prod'homme c/ Sté Nouvelle Holding Guyomarc'h, Dr. et patr., 2001, n 97, p ROLLAND (B), Responsabilité environnementale : qui va payer? Bulletin Joly Sociétés, 01 avril 2008 n 4, p GRIMONPREZ (B), Pour une responsabilité des sociétés mères du fait de leurs filiales, Revue des sociétés 2010, 28 janvier 2010, p

9 l'institut de droit international sur les obligations des entreprises multinationales et leurs sociétés membres, adoptée à Lisbonne en 1995, pose le principe selon lequel «les actionnaires d'une société [...] sont présumés n'être responsables des obligations de la société dont ils détiennent des actions». Ainsi, dans le cadre d un groupe de sociétés et au nom de ce principe d autonomie, les associés de la société mère ne sont pas tenus des difficultés financières de la filiale. La faillite de cette dernière n entraîne donc pas l engagement de la société mère, qui échappe à toute responsabilité quant aux agissements de sa filiale 18. b) L écran juridique : un outil de protection critiqué des groupes puissants. Un groupe très puissant économiquement peut donc selon le droit en vigueur ne pas intervenir pour venir en aide à sa filiale. Dès lors, «il est difficile de trouver divorce plus éclatant entre les formes juridiques et leur substratum économique» 19. Le principe de séparation juridique entre les différentes entités composant un même groupe crée un système de protection juridique pour les groupes puissants. Cette protection ne tient pas compte de la réalité économique et des impacts que les composantes du groupe peuvent avoir sur la société, l économie ou l environnement. L'existence d'un groupe de sociétés n'est donc pas, à lui seul, suffisant pour tenir la société-mère responsable pour les actes de la filiale 20. Ainsi, l absence de responsabilité juridique de la société-mère vis-à-vis de l activité de ses filiales constitue le principal obstacle à l accès à la justice pour les victimes de l activité des multinationales 21. «Puisque l'intérêt collectif du groupe prévaut sur l'intérêt particulier de chaque société, il peut sembler inéquitable de maintenir un cloisonnement patrimonial dont les effets ne se font sentir que dans un seul sens, dans le sens défavorable à ceux que le législateur protège généralement» 22. Le droit des sociétés apparaît donc inadapté à la réalité des groupes de sociétés, ces derniers n existant pas juridiquement mais pouvant avoir des répercussions désastreuses sur l environnement économique. Le groupe de sociétés n est qu une réalité économique mais non juridique 23. Les victimes de ces groupements ne peuvent 18 GRIMONPREZ (B), Pour une responsabilité des sociétés-mères du fait de leurs filiales, Revue des sociétés 2010, 28 janvier 2010, p HANNOUN (C), Le droit et les groupes de sociétés, LGDJ, 1991, Bibl. dr. privé, t. 216, n SCHMEIDLER (J), La responsabilité de la société-mère pour les actes de sa filiale, Recueil Dalloz 2013, 7 mars 2013, p MANGANELLA (A), Un enjeu prioritaire : introduire la responsabilité mère, filiale et sous-traitants dans le droit français, 9 février 2013, 22 CHAMPAUD (C), Le pouvoir de concentration de la société par actions, Paris, 1962, p CAILLET (M-C), Comprendre les obstacles à la mise en œuvre de la responsabilité des entreprises transnationales, CCFD-Terre solidaire, octobre 2009, p.1. 9

10 que rechercher la mise en œuvre de la responsabilité des entités composant le groupe pour se faire dédommager et font face à de nombreux obstacles juridiques. Cependant, la remise en cause des structures de direction prévoyant l autonomie de chaque membre du groupe peut avoir pour conséquence d entraîner la fuite des groupes puissants économiquement à l étranger, où la législation leur serait plus avantageuse. Ainsi, il semblerait que l attractivité de notre système juridique repose avant tout sur l immunité garantie aux sociétés-mères, qu elles soient françaises ou étrangères. S attaquer à ce système peut donc s avérer dangereux pour l économie française. Le respect du principe de l autonomie patrimoniale permet donc de dresser un «bouclier judiciaire» 24 face aux demandes visant à faire porter à l'ensemble du groupe les difficultés qui ne concernent que l'une des entités distinctes qui le composent. Cependant, ce principe admet des exceptions dont le recours est, en pratique, très rare. B- Des exceptions difficiles à mettre en œuvre. Le principe est donc celui de la non responsabilité de la société mère des faits de sa filiale. De manière occasionnelle cependant, la responsabilité de la mère peut être engagée, soit sans faute de cette dernière dans le cas des procédures collectives, soit pour une faute de gestion de la filiale dans le cadre de l article 1382 du Code civil. a) La responsabilité sans faute Dans le cadre des procédures prévues par le livre VI du Code de commerce, une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire ouverte à l'égard d'une personne déterminée peut être étendue à une autre personne juridique en cas de confusion de son patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale. 24 CHAMPAUD (C), DANET (D), Stratégies judiciaires des entreprises, Dalloz, États de droit, 2006 ; Versailles, p

11 - La fictivité En vertu de l article 1832 du Code civil, «lorsque la structure n est constituée que pour faire écran ou lorsqu elle est un instrument dénué de toute effectivité, elle est ainsi détournée de sa vocation légale telle que définie par l article 1832 du code civil, le droit dégénérant ainsi en abus». Tel est le cas notamment de la société fictive. Une société fictive se caractérise lorsque la personne morale (la filiale) à l'encontre de laquelle est ouverte la procédure n'a qu'une existence apparente, faute d'avoir une activité distincte de celle du décideur (la mère). 25 Les personnes composant la société fictive se présentent comme associés alors qu ils en sont que des prête-noms ou des complices d une autre personne elle-même associée, ou complètement étrangère à la Société. Ainsi, une société créée dans le but d'assurer le règlement du passif d'une autre société faisant l'objet d'une procédure collective, dont elle a continué l'activité dans les mêmes locaux, avec les mêmes dirigeants, la même clientèle et le même contrat de franchise, constitue une société fictive, justifiant l'extension de la procédure de redressement. En effet, en présence d une société fictive créée par des personnes physiques ou morales avec des capitaux et le concours de complices et lorsque le patrimoine social est la propriété de ces personnes il semble normal que le redressement ou la liquidation judiciaire soit étendue à ces personnes, puisqu elles ne forment qu une seule et même personne en définitive. - La confusion des patrimoines La confusion de société se caractérise par un défaut de séparation des activités ou des avoirs, une communauté de compte bancaire, une imbrication de contrats passés entre elles, un enchevêtrement des éléments du patrimoine 26. Une telle confusion entraîne le défaut de réalité d une société dépendante d une autre RAMQUET (P), Responsabilité de la société mère du fait de sa filiale, séminaire de Milan du 6 et 7 novembre C. cass, 16 mai 1972, n RTD commercial 1973, page Confusion de patrimoine et fictivité des sociétés, J F BARBIERI, Petites affiches 25/10/1996, page 9 11

12 Elle suppose donc une confusion de comptes entre deux entités juridiques distinctes la mère et sa filiale de sorte qu'il est impossible de déterminer à laquelle d'entre elles se rapporte tel ou tel élément d'actif ou de passif. La confusion des patrimoines suppose de démontrer, soit que les actifs ou passifs des sociétés ont été volontairement mélangés (abus de biens sociaux ou absence d une comptabilité distincte), soit que, en présence d actifs ou passifs indépendants, des flux financiers anormaux ont eu lieu entre les sociétés apparentées. Toutefois, la Cour de Cassation se montre en général très exigeante sur les éléments constitutifs de ces deux notions, si bien que la responsabilité de la mère pour sa filiale n est que très peu admise dans ces hypothèses. b) La responsabilité pour faute. A défaut de régime spécial de responsabilité des sociétés mères pour les actes de leurs filiales, c est le droit commun qui s applique. La responsabilité de la filiale peut être recherchée sur la base de des articles 1382 et 1383 du Code civil. 28 En effet, la société mère peut être tenue responsable des actions de sa filiale si des faits fautifs ayant été à l'origine des difficultés de la société contrôlée peuvent lui être imputés. L article 1382 pose trois conditions pour être applicable : la victime doit prouver l existence d une faute, d un préjudice et d un lien de causalité entre la faute et le préjudice subi. Ainsi, un fait illicite imputable au comportement de la société mère permettra d ouvrir l'accès au patrimoine de cette dernière 29. Le lien de causalité entre la faute de la mère et le préjudice sera particulièrement difficile à établir. En effet, la société mère est seule visée. Il faudra donc rapporter la preuve que la faute ou la négligence de la société mère a été la cause directe du dommage subi par la victime. Or, dans la plupart des affaires, le dommage a été causé directement par l action de la filiale et indirectement par la mère. La faute de la société mère, qui reste difficile à établir, peut être prouvée par deux types de comportements selon la jurisprudence 30 : la négation par la mère de la personnalité morale de sa fille (l apparence) et la direction fautive de la société contrôlée (l immixtion). 28 DELEBECQUE (P), Groupes de sociétés et procédures collectives : confusion de patrimoines et responsabilités des membres du groupe, Rev. proc. coll. 1998/2, spéc. n 14, p SCHMEIDLER (J), La responsabilité de la société mère pour les actes de sa filiale, Recueil Dalloz 2013, 7 mars 2013, p LUCAS (F-X), Les filiales en difficultés, LPA 4 mai 2001, n spécial «Sociétés et groupe», p. 66, spéc. p

13 - L apparence. Les décisions qui consacrent la théorie de l'apparence sont nombreuses et certaines sont très anciennes 31. La théorie de l apparence trouve ses fondements dans la protection des tiers de bonne foi. En application de ce principe, «lorsqu'une personne [a] toutes les apparences du titulaire de certains droits, de sorte que les tiers ont traité avec elle sur la foi de cette apparence» 32, ces tiers doivent être protégés pour des raisons de sécurité juridique. Ainsi, la société mère peut être condamnée pour les actions de sa filiale sur le fondement de l apparence créée. La théorie de l'apparence vaut uniquement en matière contractuelle, où elle conduit à un élargissement du cercle des parties. Deux conditions doivent cependant être réunies pour pouvoir appliquer la théorie de l apparence. D une part, le tiers contractant doit être de bonne foi (élément subjectif). Dès lors, une société mère qui, tout en apparaissant entièrement distincte aux yeux du tiers, laisse croire qu'elle s'engage aux côtés de sa filiale peut effectivement être engagée à ses côtés. D autre part, il faut un élément objectif qui se caractérise par une apparence suffisamment forte qui s établit par des éléments de fait. L'apparence permet de rendre obligatoires pour une société du groupe les engagements pris par une autre société du même groupe et donc de rendre obligatoires pour une mère les engagements pris par sa fille. De même, la société mère peut voir sa responsabilité engagée lorsqu elle crée, aux yeux du tiers, une apparente unicité de l'entreprise ainsi qu une confusion quant à la personne du débiteur. En effet, l apparence d une entreprise unique a pu motiver d'étendre le rayon de la responsabilité de la mère lorsqu une fille a utilisé les bons de commandes portant le nom de la mère 33, lorsque les deux sociétés ont le même lieu d'exploitation, la même enseigne, les mêmes coordonnées 34, le même siège social, la même ligne téléphonique et le même Président 35. La confusion des éléments matériels de deux sociétés permet de faire exécuter une décision sur le patrimoine apparemment commun des sociétés. 31 Cass., Ch. req., 20 nov BÉNABENT (A), Droit des obligations, 13ème édition, octobre 2012, Montchrestien, p Com. 18 oct. 1988, RD banc , note M. Jeantin et A. Viandier ; Com. 17 oct. 1995, BRDA 95/21, p Com. 5 févr. 1991, D , obs. Y. Chartier ; Bull. Joly , note P. Delebecque. 35 Civ. 3e, 25 oct. 1972, Gaz. Pal

14 La question s est posée de savoir si une faute de la société mère devait être à l origine de l apparence litigieuse. Selon une partie de la doctrine, «il faut une apparence trompeuse et que cette apparence trompeuse soit consécutive à une faute commise par la société mère» 36. Toutefois, la jurisprudence n a pas clairement tranché la question de la faute de la société contrôlante. - L immixtion L immixtion, création d origine prétorienne, permet également de justifier une exception au principe d'indépendance des personnes morales. Si l'immixtion est constatée, la mère et la fille sont condamnées in solidum. En présence d'un groupe, il faut rapporter la preuve que la société dominante (la mère) a revêtu la qualité de dirigeant de la société dominée (la fille) pour entrainer sa responsabilité. Cette action incrimine la direction de droit, mais également de fait. Cela signifie qu elle sanctionne le comportement de la personne qui a directement ou indirectement exercé une activité positive et indépendante dans l'administration de la société 37. Ainsi, des actionnaires particulièrement influents peuvent avoir la qualité de dirigeants de fait car ils assujettissent les organes statutaires de direction. L immixtion dans la prise de décision doit être réelle et positive. Il faut en outre mettre à la charge de l'entité dirigeante une faute de gestion, qui doit être mise en relation avec la trésorerie défaillante de la filiale 38. On pourrait penser qu une société mère peut revêtir le rôle de dirigeant de fait quand elle prive de toute autonomie décisionnelle sa filiale 39. Cependant, une mère, même détentrice de la filiale à 99 %, n'est pas présumée en exercer la direction de fait 40. Dans un arrêt Marks and Spencer du 25 février 2004, les juges ont ainsi refusé de retenir la responsabilité de la mère car le seul acte positif accompli par la société mère avait consisté en la décision de cessation de l'activité de sa filiale et la libération consécutive des locaux loués par celle-ci. Selon la Cour, ce dernier acte ne constituait pas une immixtion dans la gestion de la filiale car il ne pouvait pas causer un préjudice aux tiers en cause. 36 CALAIS-AULOY (J), A propos de certaines questions de responsabilité suscitées par les groupes de sociétés, RJ com s. 37 Com. 9 mai 1978, D , note VASSEUR ADDE (M), RIVES-LANGES (J-L), La notion de dirigeant de fait, D chron. 41 ; D. Tricot, Les critères de la gestion de fait, Dr. et patr. janv. 1996, p Paris, 15 janv. 1999, Bull. Joly , 137, note SAINTOURENS (B). 39 Com. 2 nov. 2005, Rev. sociétés , note PORRACHIA (D). 40 LUCAS (F-X), Com. 2 nov. 2005, Bull. Joly

15 Dès lors, un comportement actif de la société mère est nécessaire pour admettre cette exception au principe d autonomie. Une entité devrait donc méconnaître l'autonomie d'une autre «en se substituant à elle, en la concurrençant, voire en l'évinçant d'une relation contractuelle, sans y être pourtant directement partie». Enfin, pour que l'immixtion soit retenue, il semble nécessaire que cette dernière ait un caractère désavantageux 41. La condamnation de la mère se fait sur le fondement des articles du Code civil, l immixtion de la mère dans l exécution des contrats conclus par la fille pouvant s analyser en une méconnaissance fautive par la société mère de l autonomie de gestion de sa filiale, c est-à-dire en une violation de l article 1842 (respect par la mère de l autonomie de sa fille) La confusion entre les deux critères Pour la jurisprudence, l immixtion n est pas un fondement autonome : elle n est pas sanctionnée comme telle. C est l apparence créée qui fonde l action des tiers. Dans un arrêt récent 43, la Cour de Cassation a ainsi conjugué les critères de l'apparence et de l'immixtion. Elle a jugé que l immixtion de la mère ne deviendrait fautive que si elle a créé «une apparence trompeuse» susceptible de susciter légitimement chez le cocontractant de la filiale la croyance que la société mère était aussi sa partenaire contractuelle, instaurant ainsi une confusion entre les différents critères 44. Le critère de l immixtion ne serait plus suffisant à lui seul pour admettre la responsabilité de la mère. L attendu de principe de l'arrêt de 2012 rappelle celui de l affaire «Tapie» du 9 octobre Dans cet arrêt, les juges retenaient qu il fallait faire ressortir pour engager la mère «que l'immixtion [de la société mère] dans l'exécution du mandat délivré à sa filiale avait été de nature à créer pour les mandants une apparence trompeuse, 41 C. cass, 25 février BARBIERI (J-F), Immixtion d une société mère dans les relations contractuelles d une filiale, Bulletin Joly Sociétés, 1 er septembre 2012, n 9, p. 611 ; Cass. com., 12 juin 2012, , Sté Markinter c/ Stés PCAS et PCF. 43 Cass. com., 12 juin 2012, , Sté Markinter c/ Stés PCAS et PCF. 44 BARBIERI (J-F), Immixtion d une société mère dans les relations contractuelles d une filiale, Bulletin Joly Sociétés, 1 er septembre 2012, n 9, p LUCAS (F-X), n , Bull. Joly , n 5 ; HOUTCIEFF (D) , et , obs. MARTIN (D); JCP G II , note BONNEAU (T) ; JCP E , note VIANDIER (A); RDI , obs. HEUGAS-DARRASPEN (H); RTD civ , obs. MESTRE (J) et FAGES (B), et 145, obs. GAUTIER (P-Y); RTD com , obs. LEGEAIS (D). 15

16 propre à leur permettre de croire légitimement que cet établissement était aussi leur contractant». Malgré cette apparente confusion des juges entre les différents critères, il convient de rappeler cependant que l'immixtion et l'apparence permettent chacun de sanctionner un comportement différent. L immixtion sanctionne le non respect par la société mère de l'autonomie de sa filiale tandis que l'apparence sanctionne le comportement consistant à induire le cocontractant en erreur. *** Les obstacles s'accumulent donc pour parvenir à atteindre les sociétés mères qui semblent inattaquables, protégées par le «bouclier judiciaire» institué par le principe de l autonomie de la personne morale. Dès lors, le régime de responsabilité ordinaire des sociétés mères ne débouche sur des condamnations qu extraordinaires de ces dernières du fait de leur filiale. Outrepassant ces difficultés, certaines disciplines ont levé cet écran juridique pour s orienter vers un principe de responsabilité du fait des filiales, assis sur une analyse renouvelée des relations de groupes. 16

17 Chapitre II- L émergence d une nouvelle responsabilité de lege lata par des brèches sectorielles Certaines disciplines juridiques ont prévu, dans certaines hypothèses, de faire abstraction du principe d'autonomie des filiales pour engager la responsabilité de la société mère. Elles justifient cette éviction du principe d'autonomie au nom d'un intérêt plus légitime 46 : la responsabilité personnelle de la mère pourrait découler de situations dans lesquelles les besoins de sécurité juridique l'emportent sur les aspects de la libre entreprise 47. Des brèches ponctuelles existent dans le principe de l'autonomie juridique : droit social, droit fiscal, droit de l environnement, droit de la concurrence. Ces brèches sectorielles résultent ainsi de la volonté, soit du juge, soit du législateur de dépasser le principe d autonomie des entités juridiques dès lors qu un contrôle de droit ou de fait est exercé par la société-mère sur les activités de sa filiale. Il s agit de la «la percée du voile de la personnalité juridique». A titre d exemples, seront étudiées le régime légal de responsabilité de la mère du fait de sa fille en matière environnementale (A) ainsi que le régime jurisprudentiel de responsabilité de la mère en de droit de la concurrence (B). A- La responsabilité légale de la société mère pour les dommages écologiques de sa filiale Le 12 avril 2012, François Hollande déclarait : «Je souhaite [ ] que soient traduits dans la loi les principes de responsabilité des maisons mères vis-à-vis des agissements de leurs filiales [ ] lorsqu elles provoquent des dommages environnementaux et sanitaires». Ce mouvement avait été initié par le précédent Président de la République en octobre 2007 lors du discours de restitution des conclusions du Grenelle de l environnement : «il n'est pas admissible qu'une maison mère ne soit pas tenue pour responsable des atteintes portées à l'environnement par ses filiales. Il n'est pas acceptable que le principe de la responsabilité limitée devienne un prétexte à une irresponsabilité illimitée. Quand on contrôle une filiale, on doit se sentir responsable coupable des catastrophes écologiques qu elle peut causer.». La question de la responsabilité de la mère pour les actes de sa fille causant des 46 C. HANNOUN, Le droit et les groupes de sociétés, LGDJ, 1991, Bibl. dr. privé, t. 216, n C. HANNOUN, Le droit et les groupes de sociétés, LGDJ, 1991, Bibl. dr. privé, t. 216, n

18 dommages écologiques a été l une des questions les plus débattues depuis l affaire Metaleurop. Dans cet arrêt en date du 19 avril 2005 une filiale était à l'origine d'une grave pollution et avait abandonné son site sans satisfaire à ses obligations de dépollution, constituant un drame à la fois social et environnemental. Or, du fait du principe d autonomie de la personne morale, il n était pas possible de faire peser la responsabilité de la filiale sur la mère. Ce drame avait ainsi soulevé plusieurs questions, et notamment celle des conséquences liées à l engagement d une société mère aux côtés de sa filiale pour l'obtention d'autorisation d'exploiter des activités industrielles mais de désengagent en cas de problème 48. Ainsi, la préservation de l environnement et la remise en état de l environnement après une catastrophe représentent un coût financier très lourd, posant la question de l insolvabilité de la personne chargée de la remise en état. Juridiquement, le principe bien établi de l autonomie empêche toute remontée des responsabilités. Cependant, «Il est dans l air du temps d admettre pour certains types de dommages [ ] en particulier aux dommages écologiques - une transparence du groupe lorsque la réparation excède les capacités de la filiale responsable» 49. Une telle solution nécessite l intervention du législateur. Devant le néant laissé par la loi du 1er août 2008, transposant la directive européenne du 21 avril 2004 sur la responsabilité environnementale en ce qui concerne la prévention et la réparation des dommages environnementaux, la loi Grenelle II du 12 juillet a débattu de la possibilité de lever le voile de la personnalité morale pour appréhender la société contrôlante. Cette loi a renforcé le concept déjà émergent de Responsabilité sociale et environnementale (RSE) qui prévoit désormais que dans certaines conditions, les sociétés mères peuvent voir leur responsabilité engagée à raisons des faits de leur filiale 51. Ces nouvelles dispositions modifient significativement le droit applicable aux groupes de sociétés. Le texte de loi offre la possibilité à la mère de s engager volontairement pour venir au secours de sa filiale (a). En outre, il ajoute un article L au Code de commerce posant le régime s appliquant aux engagements pris par la société mère de prendre à sa charge, «en cas de défaillance de la société qui [lui] est liée, tout ou partie des obligations de prévention 48 DESCHAMPS ELAMRI (N), EDWIGE (L), Responsabilité environnementale des sociétés mères. p MANGANELLA (A), Un enjeu prioritaire : introduire la responsabilité mère filiale et sous-traitants dans le droit français, 9 février 2013, France DIPLOMATIE, Forum citoyen pour la RSE. 50 Loi n du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement (dite «Grenelle II»). 51 MARTIN (G), Commentaire des articles 225, 226 et 227 de la loi n du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement, 5 février 2011, Revue des sociétés 2011 p

19 qui incombent à [cette] dernière en application des articles L à L du code de l'environnement». a- L'engagement volontaire de la société mère (article 227, I de la loi du 12 juillet 2010) La loi Grenelle II permet désormais aux sociétés mères d exécuter volontairement les obligations de prévention et de réparation des dommages environnementaux (décontamination des sols, dépollution des eaux) qui incombent normalement à sa fille en cas de défaillance de cette dernière 52. La mère, qui possède plus de la moitié du capital de la filiale ou en détient entre 10 et 50 % ou dispose de la majorité des droits de vote, peut donc volontairement prendre en charge les obligations environnementales de sa fille. La décision de prise en charge constitue une convention réglementée et doit être soumise à l accord et au contrôle des associés de la société mère. Cette nouveauté ne constitue ni une remise en cause du principe de l'autonomie des personnes morales, ni une exception au principe, mais seulement l opportunité de «rendre possible l'éventuel comportement vertueux d'une société mère qui déciderait en toute liberté, pour des raisons tenant à son image ou aux règles éthiques et aux engagements sociétaux qu'elle s'est fixée» 53 de prendre à sa charge les obligations écologiques de sa filiale défaillante. Aucun grand changement comportemental n est à attendre du fait de cette nouvelle disposition mais elle a l avantage d offrir la possibilité aux mères qui le souhaitent de prendre la responsabilité de leurs filles. b- La responsabilité de la société mère pour la remise en état du site exploité par sa filiale (article 227, II de la loi du 12 juillet 2010) La loi de 2010 ajoute également un article L au Code de l'environnement. Celui-ci permet, dans certaines conditions, de rechercher la responsabilité de la société mère, voire même celle des sociétés «grands-mères» ou «arrière-grands-mères» 54. On se situe ici dans le droit des installations classées selon lequel il incombe au dernier exploitant d'une 52 LE GOFF (L), Dommages causés à l environnement : responsabilité renforcée des sociétés mères, 2 septembre 2010, Les Echos Entrepreneurs. 53 MARTIN (G), Commentaire des articles 225, 226 et 227 de la loi n du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement, 5 février 2011, Revue des sociétés 2011, p THIERRY MONTERAN (V), Liquidation judiciaire et sites pollués : une action en recherche de maternité, D Chron

20 installation classée de réhabiliter le site après son départ et de prendre les mesures de surveillance environnementales nécessaires. L action en justice peut être portée par le Ministère public, le préfet ou le liquidateur de la société en faillite. Pour rechercher cette responsabilité, la filiale doit être en liquidation judiciaire et en insuffisance d'actif de sorte qu elle ne puisse plus faire face à ses obligations de remise en état du site pollué en fin d'activité. La mère doit avoir contribué à cette insuffisance d actif. Ce critère ne présente aucun lien avec le préjudice environnemental. Pour certains, il se rapporte davantage à la notion de direction de fait de la société mère sur sa filiale 55. Pour d autre, il s agirait d une faute de la société mère elle-même et donc d un associé. A titre d exemple, on peut retenir l'organisation par la société mère de l'insolvabilité de sa filiale, l'instauration d'une politique de groupe menant à l'insuffisance d'actif de la filiale 56, ou encore le cas où la société mère aurait laissé chuter sa filiale après lui avoir transmis la branche d activité polluante 57. Une faute caractérisée ayant contribué à cette insuffisance d'actif devra donc pouvoir être imputée à la société mère. Cette dernière condition a donné naissance à de nombreux débats et la qualification de la faute est apparue nécessaire. La difficulté était qu une solution trop sévère envers les sociétés mères (retenir la faute simple en l occurrence) portait le risque de voir ces dernières fuir à l étranger. Ainsi, les parlementaires ont retenu la proposition de «faute caractérisée». Toutefois, ce terme de «faute caractérisée» qui existe bien en matière pénale, semble difficilement transposable en droit des affaires. Selon les travaux parlementaires, elle se situe entre la faute simple et la faute intentionnelle. Finalement, il reviendra aux juges de définir le terme «caractérisé», à savoir si ils considèrent qu il s agit d une faute simple ou d une faute grave (dans cette hypothèse, la jurisprudence devra donner des indices qui permettront de déceler cette gravité). A priori, il n est pas nécessaire de prouver une intention fautive de l'auteur, mais simplement d apporter la preuve que la société mère a contribué à l'insuffisance d'actif de la filiale, sans forcément en être la cause exclusive. Il peut s agir de toute imprudence ou 55 ROSSIGNOL (L), Responsabilité sociale et environnementale des entreprises in NEGRE (L), Du Grenelle à la Conférence environnementale : à la recherche d'un nouveau souffle (rapport d'information), 23 janvier MONTERAN (T), Liquidation judiciaire et sites pollués : une action en recherche de maternité, D Chron. 2859, p DE MAUREY (A), La responsabilité environnementale des sociétés mères : la douloureuse utopie de la loi Grenelle II, 3 novembre

21 négligence présentant un certain degré de gravité. Cependant, une abstention d action de la part de la société mère ne devrait pas constituer une faute caractérisée 58. La société dont la responsabilité sera recherchée sera tout d abord celle de la mère de la filiale. Toutefois, lorsque celle-ci n est pas en mesure de financer les mesures de remise en état du site exploité par sa filiale, il sera possible de se retourner contre sa propre mère, soit la grand-mère de la filiale. De même, si cette dernière ne peut elle même assumer cette responsabilité, l action pourra s effectuer à l encontre de la société arrière-grand-mère de la filiale. On constate que le législateur a souhaité établir une chaine de recours pour s opposer aux montages juridiques visant à interposer des sociétés sans moyens («coquilles vides») entre la société décisionnaire et la filiale. Le texte a donc pour objectif d éviter toute ingénierie juridique, et notamment la multiplication des sociétés écrans permettant d atteindre un degré de parenté les mettant à l abri de toute action en responsabilité. Cependant, il semblerait que les critères de recevabilité de l action doivent être établis à chaque niveau de détention du capital (société mère, grand-mère, arrière-grand-mère), décuplant ainsi les difficultés pour parvenir à la prise en charge de la réparation du dommage environnemental par une société solvable 59. Le droit de l'environnement apparaît ainsi comme un impératif supérieur au principe d'indépendance des personnes morales et responsabilise les sociétés mères pour les dommages écologiques de leurs filiales. L article 227 de la loi Grenelle II a ainsi permis de poser les fondations d une responsabilité environnementale des groupes de sociétés. Ces derniers ne doivent pas pouvoir se dégager de toute responsabilité en exerçant un recours abusif à des filiales incapables de faire face à leurs engagements et en laissant à la charge de l'état le coût de dépollution des sites. Malgré tout, la mise en application concrète de l'article reste incertaine aujourd hui. Aucune action en justice n'a encore été intentée sur la base de l'article 227, notamment à cause des conditions de reconnaissance de responsabilité qui restent très restrictives. 58 DE MAUREY (A), La responsabilité environnementale des sociétés mères : la douloureuse utopie de la loi Grenelle II, 3 novembre ROSSIGNOL (L), Responsabilité sociale et environnementale des entreprises in NEGRE (L), Du Grenelle à la Conférence environnementale : à la recherche d'un nouveau souffle (rapport d'information), 23 janvier

22 La loi du 3 août 2009 relative à la à la mise en œuvre du Grenelle de l'environnement prévoit que «la France proposera l'introduction au niveau communautaire du principe de la reconnaissance de la responsabilité des sociétés mères à l'égard de leurs filiales en cas d'atteinte grave à l'environnement» 60. Ainsi, la France pourrait bien encourager l instauration d'une responsabilité des sociétés mères à l'égard de leurs filiales en matière environnementale, au niveau européen et international 61. En droit de la concurrence, l effet inverse semble se produire : sous l impact communautaire, le droit interne évolue pour reconnaître une responsabilité de la mère pour les infractions au droit de la concurrence de ses filiales. B- La responsabilité jurisprudentielle de la société mère pour les infractions aux règles de concurrence de sa filiale Le droit communautaire remet également en cause la dissociation patrimoniale à l intérieur des groupes dans le cadre du contentieux de la concurrence. Ce droit économique vise ainsi à mettre en avant, «derrière la fiction de l'indépendance juridique des personnes morales constituant un groupe, la réalité des liens de dépendance économique qui peuvent y exister» 62. a) Une présomption d influence déterminante fondée sur la notion d unité économique Le droit communautaire de la concurrence vise les activités des entreprises 63. Il définit la notion d entreprise comme toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement. Pour caractériser l entreprise, le juge communautaire a admis la notion d unité économique. Il peut exister une unité économique même si, du point de vue juridique, cette unité économique est constituée de plusieurs personnes physiques ou morales. La Cour a pu reconnaître au groupe de sociétés une unité économique et donc le qualifier d entreprise, bien que la mère et la fille soient distinctes juridiquement. Ainsi, pour s'affranchir des «frontières dessinées par la 60 PERRIN (S), Les sociétés mères responsables des infractions de leurs filiales, L Usine Nouvelle n 3170, le 19 novembre MANGANELLA (A), Un enjeu prioritaire : introduire la responsabilité mère filiale et sous-traitants dans le droit français, 9 décembre 2013, France DIPLOMATIE, Forum citoyen pour la RSE. 62 CONSTANTIN (A) Le groupe, entre autonomie juridique et hétéronomie économique des sociétés qui le composent, Montpellier, 14 décembre 2010, n , 2e ch., Sita Sud c/ SA Ourry, BRDA 2/11, Inf. 7 ; CJUE 20 janvier 2011, n C-90/09 P, Repsol Quimica SA, Bull. Joly 2011, 137, note DECOCQ (G) ; L'essentiel Droit des contrats, 1 er mars 2011, n 3, p. 2, obs. ZOLYNSKY (C) ; RLDA 2011, n 3334, 18 août 2011, RTD Com p Aalborg Portland e.a./commission, 7 janvier 2004,, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C- 217/00 P et C-219/00 P : Rec., p. I

23 personnalité morale, les autorités ont recours à la notion d'entreprise, notion spécifique du droit de la concurrence qui traduit une approche totalement factuelle et concrète des notions de «contrôle» et, à l'inverse, «d'autonomie»» Depuis les années soixante-dix, le droit communautaire de la concurrence a donc la possibilité d imputer à une société mère les pratiques anticoncurrentielles de ses filiales 66. La démarche de la Cour se base sur une présomption de responsabilité de la société mère du fait de la détention de la totalité du capital (ou de sa quasi-totalité) d'une filiale ayant commis une pratique anticoncurrentielle 67. Dans ce cas de détention capitalistique sans partage, elle affirme que la société mère est présumée exercer une influence déterminante sur la politique commerciale et le comportement de sa fille 68. En effet, une telle détention est de nature à donner à la société mère un pouvoir d'orientation stratégique non négligeable sur les décisions de sa filiale 69. Allant encore plus loin, la Cour affirme qu il s agit d une double présomption : la société mère peut exercer une influence déterminante et elle a exercé effectivement cette influence 70. L influence déterminante est admise lorsque la filiale, bien qu'ayant une personnalité juridique distincte, ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique pour l'essentiel les instructions données par la société mère 71. Eu égard aux liens économiques, organisationnels et juridiques qui unissent ces deux entités juridiques, la mère et la fille forment une même unité économique. Par cette présomption d influence déterminante tirée de la détention du capital de sa fille, le comportement de la fille peut être imputé à la société mère. Dans un arrêt du 20 janvier 2011 General Quimica, la CJ réaffirme 64 CHAPUT (F), L'autonomie de la filiale en droit des pratiques anticoncurrentielles, janvier p SCHMEIDLER (J) La responsabilité de la société mère pour les actes de sa filiale, Recueil Dalloz 2013, 7 mars 2013, p LYON-CAEN (A) et VOGEL (L), CJCE 21 févr. 1973, Europemballage Corporation. V. B. Goldman, Droit commercial européen, Dalloz, 5e éd., 1994, n DECOCQ (G), Montpellier, 14 décembre 2010, n , 2e ch., Sita Sud c/ SA Ourry, BRDA 2/11, Inf. 7 ; CJUE 20 janv. 2011, n C-90/09 P, Repsol Quimica SA, Bull. Joly 2011, 137, note G. Decocq ; L'essentiel Droit des contrats, 1er mars 2011, n 3, p Akzo Nobel NV c/ Commission ; Aut. conc., 9 déc. 2009, décis. n 09-D-36, Orange Caraïbe, 15 mars 2010, RTD Com p. 144, pt 61 de l'arrêt Akzo Nobel. 69 CHAMPAUD (C), DANET (D), Groupe de sociétés. Responsabilité de la société mère pour les infractions aux règles de concurrence commises par ses filiales (CJCE 10 sept. 2009, aff. C-97/08, Akzo Nobel NV c/ Commission ; Aut. conc., 9 déc. 2009, décis. n 09-D-36, Orange Caraïbe), 15 mars 2010, RTD Com p DECOCQ (G), La société mère est présumée responsable des pratiques anticoncurrentielles commises par ses filiales détenues directement ou indirectement à 100 %, Bulletin Joly Sociétés, 01 avril 2011 n 4, p Imperial Chemical Industries Ltd. contre Commission des Communautés européennes, Affaire 48-69, Recueil de jurisprudence

24 cette solution : la filiale détenue à 100 % est présumée suivre la politique dictée par sa société mère, et ne jouir d'aucune autonomie. Dans l arrêt Akzo Nobel 72, la Cour précise les circonstances permettant de retenir cette présomption d'imputabilité 73. Il suffit simplement à la Commission de démontrer que la mère détient la totalité du capital de sa fille (ou sa quasi-totalité). En outre, cette présomption s applique même en cas de détention indirecte de la filiale, et donc même si d autres sociétés s interposent entre la société mère et la filiale concernée 74. «Le fait (la localisation du lieu effectif de l exercice du pouvoir au sein du groupe) prime le droit (l organisation juridique du groupe») 75. Par ailleurs, dans une affaire Trans-Continental Leaf Tobacco 76, il a été admis que lorsqu une société fait l objet d un contrôle conjoint de deux ou plusieurs entreprises ou personnes, la possibilité d exercer une influence déterminante sur la politique commerciale de la filiale commune peut être le fait de chacune des entreprises contrôlantes. La Commission peut désigner un responsable unique ou une pluralité de responsables, qui seront tenus solidairement responsables du comportement de la filiale 77. Néanmoins le pouvoir de décision en Assemblée générale ne signifie pas que la société mère détermine effectivement et directement la politique et la stratégie de sa filiale, mais seulement qu elle a les moyens de le faire. Dès lors, la présomption est simple. La mère peut la renverser si elle parvient à démontrer l autonomie réelle du comportement de sa filiale, de sorte que les deux entreprises ne sauraient être poursuivies pour l infraction à la concurrence, faute d'indépendance économique 78. Ainsi, lorsqu il est établi que la filiale a agi en toute liberté, sa responsabilité sera personnelle. En revanche, il est inutile pour la mère d'établir qu elle n a pas participé aux actes anticoncurrentiels ou qu'elle n'en a pas été informée par la filiale. De même, l ordre donné par la mère de cesser toute pratique susceptible de conduire à 72 Akzo Nobel NV c/ Commission, Aut. conc., 9 déc PERRIN (S), Les sociétés mères responsables des infractions de leurs filiales, L Usine Nouvelle n 3170, 19 novembre TPICE 18 déc. 2008, aff. T-85/06, General Quimica SA c/ Commission, att. nos 81 et 82, RSC , obs. IDOT (L) ; RTD eur DECOCQ (G), La société mère est présumée responsable des pratiques anticoncurrentielles commises par ses filiales détenues directement ou indirectement à 100 %, Bulletin Joly Sociétés, 01 avril 2011, n 4, p Alliance One International Inc. (AOI) Standard Commercial Tobacco Co. (SCTC), Trans-Continental Leaf Tobacco Corp. Ltd (TCLT), Trib, UE, oct 2010, aff. T-24/ ANCELIN-MENAIS (O), L'imputabilité des pratiques anticoncurrentielles, JCP E , n General Quimica SA c/ Commission, CJUE 20 janvier 2011, n C-90/09, D , obs. FERRIER (D); RTD com , obs. CONSTANTIN (A); RTD eur

25 une infraction aux règles de concurrence ne suffit pas à lui seul à prouver que la mère n exerçait pas une influence déterminante 79. Cependant, le Tribunal a l obligation de prendre en considération et d examiner concrètement les éléments présentés par les requérantes cherchant à renverser la présomption et à prouver que la filiale dispose d une autonomie suffisante, sous peine de voir sa décision annulée 80. En théorie, la présomption est donc réfutable. Il reste toutefois très difficile en pratique pour les sociétés mères de contrer cette présomption, les conditions pour la renverser étant «irréalistes» 81. b) Mise en œuvre de la présomption et conséquences financières La commission peut décider d utiliser d autres éléments de faits en sus de la présomption d influence déterminante tirée de la détention capitalistique pour établir que la mère exerce effectivement une influence déterminante, tels que la connaissance par la société mère de la participation à l entente de sa filiale ou le rôle actif des dirigeants communs dans la mise en œuvre de la pratique. La fourniture d un complément d indice est une faculté laissée à la Commission et non une obligation à remplir pour déclencher la présomption 82. Lorsqu elle utilise cette faculté, elle applique la méthode de la double base 83. Dans ce cas, les critères utilisés doivent être conformes à la notion fondamentale d unité économique. Par ailleurs, lorsqu elle désigne plusieurs mères responsables pour l infraction de la filiale, elle doit appliquer le principe d égalité de traitement. Cela signifie que la Commission doit se fonder sur des critères identiques et appliquer une méthode similaire à toutes les entreprises en cause pour démontrer leur responsabilité. Ainsi, si elle applique la méthode de la double base (double niveau de preuve), elle l applique à l ensemble des sociétés impliquées 84. En faisant jouer la présomption, la commission peut donc considérer que la mère est tenue solidairement au paiement de l amende infligée à raison des actes anticoncurrentiels de 79 CJUE, 20 janv 2011, aff. C-90/09 P, Repsol Quimica SA. 80 ARCELIN-LECUYER (L), La responsabilité de la société mère du fait des agissements de sa filiale : une présomption devenue irréfragable, Atelier DGCCRF, 30 mars 2010, Rev. conc. consom. ; CHAPUT (F), L'autonomie de la filiale en droit des pratiques anticoncurrentielles, CCC janv. 2010, p DEEBROUX (M), interview, «Responsabilité de la société mère pour le comportement de sa filiale», TVDMA.org. 82 CJUE, 20 janv. 2011, n C-90/09 P, Repsol Quimica SA. 83 DECOCQ (G) Conditions de l imputabilité du comportement infractionnel d une filiale à une société mère, Revue Contrat concurrence consommation n 12, décembre 2010, p DECOCQ (G) Conditions de l imputabilité du comportement infractionnel d une filiale à une société mère, Revue Contrat concurrence consommation n 12, décembre 2010, p

26 ses filiales sans apporter de preuve complémentaire que la société mère a effectivement influencé le comportement de la filiale 85. Le principe de solidarité s applique dans la mesure où le droit communautaire de la concurrence s'adresse aux entreprises, ensemble économique soumis à une même unité de direction, et non pas aux personnes morales qui en sont les composantes juridiques 86. Ce n est pas le groupe qui est responsable puisque celui-ci n est pas doté de la personnalité morale, mais la société mère fixant la politique du groupe (11). En effet, la responsabilité de la holding vient du fait qu elle a pour fonction d assurer l unité de direction des diverses sociétés. Elle n est pas sanctionnée du fait de sa participation matérielle à l infraction mais en tant que société mère responsable de la politique commerciale mise en œuvre au sein du groupe et donc par sa filiale 87. Les amendes peuvent donc être infligées à la société mère, sans qu'il soit tenu d'établir l'implication personnelle de cette dernière dans la commission de l'infraction. L amende sera calculée en fonction du chiffre d affaires cumulé de toutes les sociétés constituant l entité économique unique agissant en tant qu entreprise, et non pas seulement sur la base du chiffre d affaires de la société ayant commis les éléments matériels de l infraction. 88 Dans un arrêt du 8 mai , la CJUE a rappelé que la présomption d influence déterminante n est pas contraire aux principes de responsabilité limitée des sociétés de capitaux, de la personnalité juridique distincte des sociétés, du caractère réfragable des présomptions de responsabilité, de la légalité, de la personnalité des peines, de la responsabilité personnelle ainsi que de la sécurité juridique. Sous l impact communautaire, le droit interne s est approprié cette solution 90. Les juges internes et communautaires peuvent désormais remettre en cause l artifice de l écran des filiales à 100 %. En outre, la présomption permet de s adapter aux réalités économiques : il apparait en effet légitime de condamner également la mère pour une infraction au droit des 85 Stora Kopparbergs Bergslags, CJUE,16 nov. 2000, aff. C-286/ CHAMPAUD (C), DANET (D), Groupe de sociétés : Responsabilité de la société mère pour les infractions aux règles de concurrence commises par ses filiales (CJCE 10 sept. 2009, aff. C-97/08, Akzo Nobel NV c/ Commission ; Aut. conc., 9 déc. 2009, décis. n 09-D-36, Orange Caraïbe), 15 mars 2010, RTD Com p DECOCQ (G), La société mère est présumée responsable des pratiques anticoncurrentielles commises par ses filiales détenues directement ou indirectement à 100 %, Bulletin Joly Sociétés, 01 avril 2011, n 4, p DECOCQ (G), Nouvelle illustration de la rigueur du régime de responsabilité appliqué aux sociétés mères du fait de leurs filiales détenues à 100%, Revue Contrats, Concurrence, Consommation, juillet 2013, n 7, p ENI Spa, CJUE, 8 mai 2013, aff. C-508/ DECOCQ (G), La responsabilité en droit des pratiques anticoncurrentielles des sociétés mères du fait de leurs filiales, RJ com. 2007, n 4, p

27 pratiques anticoncurrentielles car il s agit de la personne morale qui exploite ou incarne l entreprise. Par ailleurs, cette approche renforce les pouvoirs de coercition de la Commission. En lui donnant la possibilité de faire «remonter» l'infraction et ses conséquences financières jusqu à la société mère et de calculer l amende en fonction du chiffre d'affaires consolidé du groupe, le montant de cette dernière en ressort plus important et ainsi, plus dissuasif 91. La substitution de la mère à la filiale joue également sur le caractère récidiviste de l infraction. Si une première filiale commet une infraction et que la mère est jugée responsable, alors, dans le cas où une deuxième filiale commettrait une nouvelle infraction au droit de la concurrence condamnant à nouveau la mère, cette dernière sera jugée comme récidiviste, accentuant encore le montant de la sanction. L effectivité de la sanction est donc un objectif essentiel de ce mouvement jurisprudentiel. Cette réglementation vise donc incontestablement l efficacité de l économie de marché. Désormais en matière de concurrence, les mères doivent intégrer l ordre public concurrentiel dans leur politique de groupe et le recours à la filialisation ne doit pas être une échappatoire leur permettant de le contourner 92. *** En conclusion de ce chapitre, on remarque que plusieurs domaines posent les bases d'une nouvelle responsabilité du fait d'autrui 93. Le droit de l environnement et le droit de la concurrence ont progressivement reconnu la responsabilité de la mère d un groupe pour les faits de sa filiale, permettant notamment de tirer les conséquences en termes de responsabilité sociale, environnementale ou économiques des sociétés du groupe. L achèvement de cette construction partielle pourrait consister en la reconnaissance d une responsabilité plus générale de la mère pour les actes de sa fille. Dans cette optique, la doctrine, par des propositions de réformes, a tenté de pousser à la consécration d une responsabilité du fait d autrui pour la société mère. 91 PERRIN (S), Les sociétés mères responsables des infractions de leurs filiales, le 19 novembre 2009, L Usine Nouvelle n PRIETO (C) Responsabilité d une société mère et participation d une filiale à un cartel international, Bulletin Joly Sociétés, 01 janvier 2010 n 1, p GRIMONPREZ (B), Pour une responsabilité des sociétés mères du fait de leurs filiales, 28 janvier 2010, Revue des sociétés 2010 p

28 Chapitre III- Une responsabilité naissante de lege feranda : Vers une responsabilité de plein droit de la société-mère du fait de sa filiale? «De lege ferenda nous persistons à estimer souhaitable que l'exercice du contrôle entraîne une responsabilité pécuniaire personnelle des contrôlaires» 94. Les quelques avancées sectorielles développées ci avant remettent en cause le principe général de l autonomie de la personne morale. En outre, elles témoignent incontestablement de la volonté de plus en plus pressante de «lever le voile social» et d exposer la mère aux poursuites des victimes des dommages de ses filles. Elles attestent également du manque homogénéité du droit français en matière de reconnaissance de la responsabilité de la société mère pour les actes de sa fille. Un tel morcèlement du droit est source d insécurité juridique pour les entreprises, pour les créanciers et pour les tiers. En suivant la logique lancée par le droit de l environnement et le droit de la concurrence qui ont construit leur propre technique juridique spécifique, diverses propositions de réformes ont convergé vers l adoption d une technique juridique plus générale, adaptée et entièrement nouvelle, pouvant notamment s appliquer à tous les domaines du droit et tendant à harmoniser le droit français sur la responsabilité de la mère pour les faits commis par sa fille. En particulier, plusieurs projets de réforme du Code civil ont proposé d introduire une nouvelle responsabilité du fait d autrui, qui s appliquerait à la société mère pour les faits de sa filiale. En effet, la responsabilité du fait d autrui (article 1384 et suivants du Code civil), qui permet d engager la responsabilité d une personne pour les actes commis par une autre personne, ne prévoit pas expressément le cas de la responsabilité de la société mère du fait de sa filiale. En conséquence, les évolutions envisagées du Code civil ont tenté d introduire cette responsabilité (A). L avant projet de réforme du droit des obligations dit «avant-projet Catala» a par exemple proposé l introduction d un nouvel alinéa à l article 1360 au Code civil établissant une responsabilité sans faute de la mère. Il se trouve en opposition avec le rapport réalisé à l Académie des sciences morales et politiques sous l égide de François Terré. Cependant, les réactions face à ces avant-projets ont été vives et témoignent encore de la difficulté pour le législateur d imposer une telle responsabilité (B). 94 CHAMPAUD (C), Les méthodes de groupement des sociétés, RTD com , n

29 A- Les évolutions envisagées Une plus grande prise en compte par la législation des caractéristiques de l'état de dépendance économique est souhaitée par une partie de la doctrine. «Une évolution en ce sens permettrait de rapprocher le droit français de la responsabilité d'autres législations qui permettent de mettre en cause la responsabilité d'une société mère pour les agissements de sa filiale» 95. Dans cette logique, différents avant-projets de réforme de droit des obligations, qui sont parfois en contradiction, constituent des pistes de réflexion pour une future proposition de réforme du droit civil de la responsabilité. Ces propositions envisagent le cas de la responsabilité de la mère pour les actes commis par sa fille. On trouve notamment l avantprojet Catala (a) et le rapport Terré (b). a) L avant-projet Catala : une responsabilité sans faute basée sur la notion de contrôle L avant-projet de réforme du droit des obligations dit «projet Catala» remis au garde des Sceaux le 29 septembre 2005, va dans le sens d une recherche des responsabilités à l intérieur des groupes. De manière générale, il prévoit de réformer le droit des obligations et le droit de la prescription. Il souhaite introduire un alinéa second à l article 1360 du Code civil pour établir la responsabilité des sociétés mères. Ce projet cherche ainsi à inscrire l'état de dépendance économique dans le cadre d'une responsabilité sans faute du fait d'autrui. L article 1360, alinéa 2 disposerait ainsi : «Est responsable celui qui contrôle l'activité économique ou patrimoniale d'un professionnel en situation de dépendance, bien qu'agissant pour son propre compte, lorsque la victime établit que le fait dommageable est en relation avec l'exercice du contrôle. Il en est ainsi notamment des sociétés mères pour les dommages causés par leurs filiales [ ]». Ainsi, en l'absence de lien de préposition, celui qui encadre ou organise l'activité professionnelle d'une autre personne et en tire un avantage économique serait responsable des dommages causés par celle-ci dans l'exercice de cette activité. Il en serait de même pour la personne qui contrôle l'activité économique ou patrimoniale d'un professionnel en situation de 95 BRUN (P) in Sénat, Rapport d information n 558, rédigé par le groupe de travail relatif à la responsabilité civile, 15 juillet 2009, p

30 dépendance, bien qu'agissant pour son propre compte, lorsque la victime établit que le fait dommageable est en relation avec l'exercice du contrôle 96. Cet avant-projet décide donc d assimiler clairement la remontée des dettes à un mécanisme de responsabilité civile du fait d autrui. En outre, il résulte des dispositions de l article 1355 de l avant-projet qu il s agirait d une responsabilité de plein droit 97. Cette responsabilité reposerait donc non pas sur l idée de faute mais sur le critère exclusif du contrôle et donc du risque 98. Le but de cette proposition est de responsabiliser la société mère par l introduction d une définition générale de la notion de «contrôle» qui reflète d avantage la réalité économique et organisationnelle du groupe de société et de créer, à partir de ce contrôle, une obligation de vigilance ou de prudence ouvrant le champ à la responsabilité de la société mère 99. La mise en place de cette responsabilité constituerait une suite logique à la nouvelle obligation de prévention et de réparation insérée depuis la loi Grenelle II et évoquée précédemment, à l article du Code de commerce, et permettrait de l étendre au-delà de la matière environnementale. L objectif principal est de briser de manière efficace l'écran de la personnalité morale pour faire supporter le poids de l'indemnisation à celui qui contrôle l'activité de l'auteur du dommage. Une telle responsabilité «permettrait en effet de faire peser une part des responsabilités encourues à la suite des dommages causés à l'occasion des activités économiques sur les véritables décideurs, ce qui serait à la fois plus juste vis-à-vis des professionnels en situation de dépendance et plus protecteur des victimes» Sénat, Rapport d information n 558, rédigé par le groupe de travail relatif à la responsabilité civile, 15 juillet 2009, p KLING (D), Pour une réforme du droit des contrats et de la prescription conforme aux besoins de la vie des affaires, Réactions de la CCIP à l avant-projet «Catala» et propositions d amendements, 19 octobre 2006, p GRIMONPREZ (B), Pour une responsabilité des sociétés mères du fait de leurs filiales, Revue des sociétés 2010, 28 janvier 2010 p MANGANELLA (A), Un enjeu prioritaire : introduire la responsabilité mère filiale et sous-traitants dans le droit français, 9 février 2013, France DIPLOMATIE, Forum citoyen pour la RSE. 100 VINEY (G), Rapport d information sénatorial sur la réforme de la responsabilité civile, n 558 ( ), 15 juillet 2009 au nom du groupe de travail chargé de la rédaction du Titre IV "De la responsabilité". 30

31 b) Le Projet Terré : une responsabilité pour faute Des propositions en vue d une réforme du droit de la responsabilité civile élaborées par un groupe de travail réuni sous l égide de l Académie des sciences morales et politiques et sous la direction du Professeur Terré ont été également transmises à la Chancellerie. Les auteurs de ce rapport, professeurs de droit, magistrats, juristes et professionnels du monde économique y formulent un ensemble de préconisations en vue d améliorer l accessibilité et l efficacité du droit de la responsabilité civile, en tenant compte des évolutions législatives et jurisprudentielles, des mouvements observés en droit comparé (spécialement européen) ainsi que des nécessités économiques et sociales 101. Il s agit d un travail de grande ampleur destiné à contribuer à la construction d un droit de la responsabilité conforme aux besoins économiques actuels. Il s inscrit dans un grand chantier de rénovation du Code civil qui s articule autour de trois volets : la réforme du droit des contrats, celle du régime général des obligations et celle de la responsabilité civile. Ce dernier volet est particulièrement sensible au regard des enjeux économiques et sociaux, notamment du point de vue de la compétitivité des entreprises françaises. Ce projet Terré, projet de réforme de la responsabilité civile, s apparente en réalité comme un «contre-projet» dans la mesure où il s oppose aux propositions faites dans l avant-projet Catala. En matière de responsabilité de la société mère pour les actions de sa fille, l article 7 alinéa 2 du Projet Terré dispose : «une société ne répond du dommage causé par la société qu elle contrôle ou sur laquelle elle exerce une influence notable que si, par une participation à un organe de cette société, une instruction, une immixtion ou une abstention dans sa gestion, elle a contribué de manière significative à la réalisation du dommage. Il en va de même lorsqu une société crée ou utilise une autre société dans son seul intérêt et au détriment d autrui.». Cet article reprend la notion de faute de la personne morale : la responsabilité de la mère ne peut être engagée que par sa propre faute. Contrairement à l avant-projet Catala qui souhaitait instaurer une forme de responsabilité sans faute, le rapport Terré a donc réintroduit la notion de faute pour engager la responsabilité de la mère. Cependant, les réactions relatives à ces projets ne permettent pas d espérer prochainement un changement radical en la matière. 101 TERRE (F), Pour une réforme du droit de la responsabilité civile, Dalloz, coll. "Thèmes et commentaires",

32 B- Les réactions Les deux projets suscités ont subi de violentes critiques de la part de différents milieux. a) L avant-projet Catala L avant-projet Catala constitue un effort salutaire pour adapter les mécanismes de la responsabilité aux défis du XXIème siècle (et particulièrement aux grandes puissances économiques). Bien que souffrant d approximations, il répond à l objectif recherché de responsabilisation de la société mère et les associations de consommateurs 102 s en félicitent. Ces dernières se placent donc en faveur d'une responsabilité de plein droit du fait de l'état de dépendance économique, qui permettrait d'offrir aux consommateurs une indemnisation pour des préjudices qu'ils ne peuvent actuellement obtenir du fait du cloisonnement juridique d'activités relevant d'une même offre commerciale. L avant-projet visant à réformer et codifier la responsabilité civile a débouché sur une véritable proposition de loi déposée le 9 juillet 2010 portant réforme du droit de la responsabilité civile, appelée également le «rapport Anziani-Béteille». Cependant il apparait qu au sein de la proposition, «les sénateurs ont opéré, sous la mitraille de puissants groupements économiques et professionnels, une retraite prudente en matière de responsabilité du fait d'autrui». 103 En effet, il a été jugé qu'en décidant que des personnes morales portant préjudice à autrui pourraient être susceptibles d'engager la responsabilité de ceux sous la dépendance économique desquelles elles étaient placées lors de la réalisation du dommage, l'avant-projet Catala n'avait pas remporté un franc succès dans le milieu professionnel. M. Anziani préconisait en outre de ne pas retenir le principe d'une responsabilité sans faute du fait d'un état de dépendance économique permettant la mise en cause d'une société mère pour un dommage causé par l'une de ses filiales, car cela remettrait en cause les principes généraux du droit de la responsabilité civile. En effet, la responsabilité serait 102 Association Consommation, logement et cadre de vie (CLCV), Association UFC-Que choisir. 103 ROME (F), Proposition de loi du Sénat sur la responsabilité civile : demandez le programme! Recueil Dalloz 2010 p

33 objective, c'est-à-dire sans faute de la mère. Cette proposition représente une remise en cause totale du principe général de l autonomie des personnes morales. L instauration d une telle responsabilité bouleverserait à l excès le système juridique actuel qui structure tous les groupes de sociétés et risquerait de porter une atteinte excessive «à l un des piliers fondamentaux du droit civil, fondé sur le critère de la personnalité juridique» 104. Le 15 juillet 2009, le Sénat avait également rendu un rapport d information recommandant de ne pas retenir la proposition de l avant-projet Catala 105 du fait de la trop grande remise en cause du principe d autonomie. Par ailleurs, la responsabilité prendrait appui sur la notion de contrôle. Or, il apparaît que la définition même du contrôle est très imprécise. Elle recouvre des réalités diverses et variées en droit des sociétés établissant dès lors un champ d application potentiellement très vaste pour la proposition (contrôle de droit, de fait, direct ou indirect, exclusif ou conjoint ). De même, le champ de la règle couvre toutes les relations de dépendances économiques dans lesquelles pourrait se trouver placé un professionnel juridiquement autonome 106. Les questions notamment de l appréciation juridique ou de fait du contrôle ou encore des seuils à retenir se posent. En outre, des interrogations ont été soulevées au regard de la détermination de la relation entre le contrôle et le fait dommageable qui doit être retenue pour engager la responsabilité. Selon les représentants de la Chambre de commerce et d'industrie de Paris (CCIP), il faudrait se prononcer sur l acceptation à donner à la notion de «contrôle» exercé sur la filiale. Le groupe de travail de la Cour de Cassation chargé d émettre un avis sur l avantprojet Catala avait émis de vives réserves quant à cette réforme 107. M. Pierre Sargos avait notamment rappelé que tel dispositif pouvait s avérer dangereux car susceptible «de receler en germe des risques de dépaysement de holding implantées en France et plus généralement de délocalisation des fonctions de direction et de contrôle de certains pans de l économie». Cette réforme pourrait donc générer un problème de compétitivité en décourageant les holdings étrangères à investir dans les PME françaises, voire même, elle engendrerait des 104 FOMBEUR (P), directeur des affaires civiles et du sceau au ministère de la justice 105 ANZIANI (A) et BÉTEILLE (L), Sénat, Rapport d information n 558, rédigé par le groupe de travail relatif à la responsabilité civile, 15 juillet 2009, p GRIMONPREZ (B), Pour une responsabilité des sociétés mères du fait de leurs filiales, Revue des sociétés 2010, 28 janvier 2010 p Rapport du groupe de travail de la Cour de cassation sur l avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription, 15 juin 2007, 33

34 risques de délocalisation de certaines activités motivées par la volonté d'échapper à des mises en jeu de responsabilité. La réforme poserait également problème au regard des assurances, certaines activités devenant de fait inassurables. Enfin, une responsabilité aussi lourde pourrait avoir les effets inverses à ceux escomptés : «il est à craindre que la société mère, rendue responsable du fait de sa filiale, soit tentée, si ce n'est par la délocalisation de ses activités de holding, risque déjà évoqué, par une immixtion croissante et malsaine dans la conduite des affaires de la société contrôlée. Par une ironie du sort, le système, poussé à ses extrêmes, pourrait «retomber sur ses pieds», car la société mère peut d'ores et déjà en droit positif engager sa responsabilité du fait de sa filiale lorsque la seconde est devenue une entité fictive du fait de l'ingérence de la première.» 108 Pour ces raisons, il faudrait favoriser une acception plus souple du comportement fautif d'une personne ayant autorité économique sur une autre par le jeu normal de la responsabilité pour faute. b) Le rapport Terré Ce projet a été largement critiqué également, notamment par la Chambre de commerce et d industrie de Paris (CCIP) 109. Ce projet de texte n a pas explicitement opté pour une responsabilité sans faute de la mère du fait de ses filiales, à l inverse de l avant-projet Catala. Officiellement, la preuve de la faute de la mère subordonne le jeu de la responsabilité. Cependant, la faute est entendue au sens le plus large possible, attestant ainsi d une sévérité contestable à l égard des sociétés. En effet, la notion de faute demeure assez imprécise. Ce nouveau principe conduit donc officieusement à une responsabilité de plein droit, la maison mère pouvant être mise en cause dans tous les cas de figures (abstention, instruction, immixtion). 108 Rapport du groupe de travail de la Cour de cassation sur l'avant-projet de reforme du droit des obligations et de la prescription, 15 juin 2007, page NORGUET (D), Vers une réforme d ensemble du droit de la responsabilité civile, consultation de la chancellerie, Chambre de commerce et d industrie de Paris, 12 janvier, 2012, p

35 De même, le champ d application de l article apparaît d autant plus large que la référence à «l influence notable» est très vague et permettrait d englober dans le champ de la responsabilité des investisseurs qui sont des partenaires financiers de la société, sans pour autant participer à la gestion de l entreprise. En outre, l exigence d une contribution «significative» à la réalisation du dommage laisse place à beaucoup d incertitude. Enfin, le critère de la «participation à un organe de la société» n est pas percutant à lui seul dans la mesure où il est fréquent qu une mère soit représentée au sein de l organe de gestion de sa filiale, sans pour autant en avoir le contrôle. Enfin, La CCIP conteste donc de manière générale l esprit de l article 7 alinéa 2 qui, selon elle, «tend finalement à «compiler» des solutions jurisprudentielles dans un texte de loi» 110. Elle considère qu avant de mettre en place une telle réforme, il faudrait laisser s écouler un laps de temps raisonnable permettant d évaluer l expérimentation quant à l application du dispositif «Grenelle II» relatif à la responsabilité spécifique des sociétés mères en matière environnementale. En outre, elle demande la réalisation d'une analyse d'impact pour identifier des cas concrets susceptibles de mettre en cause la responsabilité pour faute des sociétés mères et pour «apprécier, de manière éclairée, l opportunité ou non de la démarche» 111. D autre part, la société mère ne répondrait du dommage causé par sa filiale qu en cas de faute prouvée. Or, en pratique les preuves ne seront pas aisées à recueillir. Certains considèrent donc au contraire qu il faudrait inverser la charge de la preuve, en imposant à la société mère de démontrer son absence de faute, dans la mesure où elle est mieux en mesure que les victimes de se pré-constituer des preuves 112. Se fondant sur le rapport du Professeur François Terré, le Ministère de la Justice a élaboré un projet de réforme de la responsabilité civile. Ces propositions visent à améliorer «l accessibilité et l efficacité du droit de la responsabilité civile, en tenant compte des évolutions législatives et jurisprudentielles». Cependant, face à cette absence de consensus sur la question, la responsabilité de la mère de fait de sa fille n a pas été reprise. *** 110 NORGUET (D), Vers une réforme d ensemble du droit de la responsabilité civile, consultation de la chancellerie, Chambre de commerce et d industrie de Paris, 12 janvier, 2012, p NORGUET (D), Vers une réforme d ensemble du droit de la responsabilité civile, consultation de la chancellerie, Chambre de commerce et d industrie de Paris, 12 janvier, 2012, p BRUN (P), Responsabilité civile extracontractuelle, Litec, 2e éd. p

36 Malgré les rejets de ces réformes générales du droit des obligations, les sénateurs, dans le cadre du projet de loi Grenelle II, ont adopté deux textes mettant en œuvre la responsabilité (l une pour faute et l autre sans faute) de la mère pour les faits de sa filiale, comme il l a été exposé au chapitre précédent. Cette solution a été impulsée par les travaux issus du rapport Lepage. La proposition n 68 du rapport Lepage sur la gouvernance écologique prévoyait en effet la possibilité d'introduire dans le code civil un article une nouvelle responsabilité pour faute : celle des sociétés mères pour le fait des filiales comme un nouveau cas de responsabilité du fait d autrui 113. Toutefois, cette solution trouvée en droit de l environnement répond à un intérêt légitime (protection de l environnement) et semble difficilement transposable au droit général des obligations. Malgré la réticence du législateur à étendre au delà de la matière environnementale le régime dégagé par l article 1384 du Code civil aux maisons mères pour les actions de leurs filiales dont elles contrôlent l activité, la phase de mutation du droit des obligations est amorcée. La consécration législative environnementale témoigne en effet d une évolution progressive en faveur d une responsabilité nouvelle de la société mère du fait de sa filiale. 113 SCHMEIDLER (J), La responsabilité de la société mère pour les actes de sa filiale, 7 mars 2013, Recueil Dalloz 2013 p

37 Conclusion «Loin des représentations catastrophistes et des caricatures, la responsabilité des sociétés mères apparaît [ ] non seulement comme une conséquence de l'évolution de nos principes mais aussi comme une mesure praticable techniquement, son régime pouvant s'abreuver à diverses sources» 114. Il existe une véritable attente d une reconnaissance de la responsabilité de la mère pour les faits de sa filiale. Une telle reconnaissance permettrait enfin d apprécier la situation de la filiale à travers le prisme de la dépendance économique et d établir une adéquation entre le droit des groupes et la réalité économique. En effet, le droit positif actuel ne reflète pas l état de la société : les groupes ont acquis un pouvoir économique, financier et politique sans précédent qui ne s est pas accompagné d un degré équivalent de responsabilité. Cependant, le principe de l autonomie de la personne morale a connu des incursions. Les attaques les plus fortes à l encontre de ce principe fondamental viennent notamment du droit de l environnement et du droit de la concurrence. Ces avancées, particulièrement audacieuses, sont les bienvenues. Elles restent toutefois très timides. En effet, Parlement comme Gouvernement sont réticents à s attirer les foudres du monde des grandes entreprises, cœur du système économique et à remettre en cause l attractivité du droit français. La démarche entreprise par le droit de lege latta demeure donc insuffisante d une part pour bouleverser les comportements de ces grands groupes et pour asseoir une forme de responsabilisation de ces derniers, et d autre part pour répondre aux attentes de lege feranda. Il apparaît donc nécessaire d élargir les solutions de droit positif à une solution plus générale. Divers projets de réformes, bien qu encore imparfaits, ont avancé dans ce sens. La consécration d une disposition législative, aux conditions ciselées, apparait d autant plus opportune qu elle répondrait aux impératifs de prévisibilité et de sécurité juridiques mieux que ne le fait actuellement un droit positif illisible et éclaté. L achèvement de la construction partielle actuelle pourrait consister en la reconnaissance de la personnalité juridique aux groupes de sociétés afin de faire peser la responsabilité sur l ensemble du groupe et non pas seulement sur les entités le composant 114 GRIMONPREZ (B), Pour une responsabilité des sociétés mères du fait de leurs filiales, Revue des sociétés 2010, 28 janvier 2010 p

38 séparément. Une telle consécration permettrait de donner effectivement une place juridique à la réalité économique des groupes. Disposant de la personnalité juridique, le groupe aurait un patrimoine, et serait tenu de l ensemble des dettes pesant sur toutes les entités qui le composent. Cependant, cette approche se heurte à divers obstacles. Il faudrait par exemple définir le critère de la personnalité du groupe : selon quel critère est-il constitué (pourcentage de participation, degré d intégration et de contrôle des sociétés du point de vue de la gestion, de la direction, ou des flux financiers)? Ou encore, il faudrait déterminer la date d octroi de la personnalité juridique au groupe : quel acte précis permettrait de constater et de dater la constitution du groupe doté de la personnalité juridique? Par ailleurs, la question de la coexistence de plusieurs personnalités juridiques imbriquées serait à résoudre, la juxtaposition de personnalités juridiques apparaissant impossible car les attributs de la personnalité juridique ne se dédoublent pas. Il semble difficile d envisager que du jour au lendemain les sociétés initiales disparaissent pour ne former qu une seule entité, une nouvelle société dénommée «groupe». Dans cette hypothèse, le recours à la «transmission universelle du patrimoine» pourrait sembler opportun : dès le franchissement du seuil déterminé de participation, le patrimoine des sociétés concernées serait transmis universellement et automatiquement au patrimoine du groupe et la responsabilité du groupe pourrait être recherchée Certes, cette solution est imparfaite en ce qu elle tend tout bonnement à supprimer le groupe de société et à lui faire perdre tout intérêt, mais elle a pour avantage de donner une existence juridique au groupe, qui n est à l heure actuelle qu une réalité économique. Dans cette optique, une réponse peut être trouvée au plan européen. La Coalition européenne pour la responsabilité des entreprises 115 représentée par 250 organisations de la société civile de 16 pays européens a été créée en 2005 afin d'insuffler une nouvelle vision de la responsabilité des entreprises et de participer à sa mise en œuvre concrète. La Coalition a proposé trois réformes dans ce sens. La première vise à renforcer la responsabilité des sociétés mère en les tenant responsables des impacts humains et écologiques de leurs filiales et des entreprises sur lesquelles elles ont un «pouvoir de contrôle». La seconde vise à exiger des sociétés qu elles exercent un devoir de diligence en

39 prenant des mesures raisonnables pour identifier et prévenir toute violation du droit dans leur sphère de responsabilité. La dernière souhaite obliger les grandes entreprises à rendre des comptes sur les impacts sociaux et environnementaux de leurs activités et sur les risques qui en découlent. Ces différentes propositions attestent de la nécessité et de la volonté de mener une réforme en profondeur du droit des obligations et de créer un régime légal de responsabilité adapté à la réalité du groupe de sociétés, «la crise financière actuelle [ayant] en effet montré les limites de l'autorégulation qui aujourd hui gouverne le comportement des entreprises» CAILLET (M-C), Comprendre les obstacles à la mise en œuvre de la responsabilité des entreprises transnationales, Sherpa, octobre

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