Différences de traitement en fonction de la nationalité ou du statut de séjour : justifiées ou non?

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1 Différences de traitement en fonction de la nationalité ou du statut de séjour : justifiées ou non?

2 TABLE DE MATIÈRE AVANT-PROPOS... 1 REGISTRES ET CARTES... 3 CHAPITRE 1 : LE PRINCIPE D EGALITE DANS LA JURISPRUDENCE DE LA COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L HOMME La Cour européenne des droits de l homme et les différences de traitement fondées sur la nationalité et le statut de séjour L interdiction de discrimination prévue par l article 14 de la CEDH peut-elle être invoquée en cas de différence de traitement fondée sur la nationalité? Comment la CEDH juge-t-elle les différences de traitement fondées sur la nationalité? L interdiction de discrimination prévue à l article 14 de la CEDH peut-elle être invoquée en cas de différence de traitement fondée sur le statut de séjour? Le statut de séjour est-il un critère aussi suspect que le critère de nationalité? Conclusion générale Influence de la jurisprudence de la CEDH sur le droit et la jurisprudence belges L évolution du régime belge de sécurité sociale Impact de l arrêt Gaygusuz sur le droit et la jurisprudence belges L évolution du régime belge d assistance sociale Impact de l arrêt Koua Poirrez sur le droit et la jurisprudence belges Conclusion générale CHAPITRE 2 : LE PRINCIPE D EGALITE DANS LE DROIT COMMUNAUTAIRE ET DANS LA JURISPRUDENCE DE LA COUR EUROPEENNE DE JUSTICE All EU citizens are equal but some are more equal than others Les citoyens de l'union et le droit communautaire Principes d égalité en droit européen Différences de traitement controversées entre citoyens de l'union dans la jurisprudence européenne récente Conclusion générale Dans quelle mesure peut-on parler d égalité de traitement pour les ressortissants de pays tiers dans le droit de l Union européenne? Le droit communautaire sur l égalité de traitement des ressortissants de pays tiers Les clauses de non-discrimination dans le droit communautaire Les directives migrations Peut-on justifier les différences d égalité de traitement des ressortissants de pays tiers? Conclusion générale CHAPITRE 3 : LE PRINCIPE D EGALITE DANS LA CONSTITUTION BELGE ET DANS LA JURISPRUDENCE DE LA COUR

3 CONSTITUTIONNELLE Le principe constitutionnel d égalité et de non-discrimination De quel type d inégalité de traitement s agit-il? La jurisprudence de la Cour constitutionnelle au sujet de l inégalité de traitement selon le caractère régulier ou non du séjour Le contrôle de constitutionnalité de la Cour La jurisprudence de la Cour constitutionnelle relative à l inégalité de traitement selon le statut de séjour Les étrangers privilégiés Les étrangers ordinaires Conclusion générale CHAPITRE 4: LE PRINCIPE D EGALITE DANS LA LOI BELGE ANTIRACISME Les critères de discrimination de la loi belge contre le racisme Critères de discrimination directe Critères de discrimination indirecte Quelques réflexions au sujet de la loi belge contre le racisme Les discriminations fondées sur la nationalité et le statut de séjour selon la loi antiracisme Questions préalables au contrôle de la loi antiracisme Le contrôle proprement dit Différence de traitement fondée sur la nationalité et le statut de séjour dans le domaine privé : quelques exemples Article 13 de la loi antiracisme : la clause de nullité Jurisprudence récente en matière de discrimination fondée sur le statut de séjour ÉPILOGUE... 83

4 Avant-propos Quel esle champ de tension, sur le plan juridique, entre une distinction admissible et une discrimination interdite, fondée sur la nationalité ou le statut de séjour? Telle est la question clé de ce texte qui se présente sous la forme d un compte rendu des exposés présentés lors du colloque du 22 octobre Pourquoi avoir choisi ce sujet-là? Pour répondre à cette question, il faut remonter 20 ans en arrière. Lors de sa création, en 1993, le Centre pour l égalité des chances et la lutte contre le racisme s est vu confier la mission de lutter contre les discriminations et de favoriser l égalité des chances. Cette compétence a été étendue dix ans plus tard : depuis 2003, elle consiste aussi à observer les phénomènes migratoires et à veiller au respect des droits fondamentaux des étrangers dans notre pays. Une mission qui a manifestement toute sa raison d être. En effet, les chiffres montrent que nos services de première ligne ont reçu plus de signalements en 2011, dont un bon millier concernait le respect des droits fondamentaux des étrangers. Un cas n est pas l autre, mais toutes ces personnes avaient rencontré un problème d accès à certains services ou à certaines allocations : des services bancaires, des aides sociales et des allocations pour personnes handicapées. Des achats de billets de train ou de bus leur ont également été refusés. Un examen plus attentif de ces dossiers a révélé que les causes de ces différences de traitement n étaient pas uniques. La personne est-elle traitée différemment en raison de sa nationalité étrangère ou parce qu elle ne dispose pas d un titre de séjour valable? Autrement dit, s agit-il d une discrimination interdite, fondée sur la nationalité, ou d une différence de traitement légitime? C est ce champ de tension que nous voulons explorer ici sous l angle juridique. Que disent les normes internationales, européennes et nationales de non-discrimination à propos des différences de traitement fondées sur la nationalité ou le statut de séjour? Comment les juridictions respectives interprètent-elles ces normes? Estiment-elles que ces formes de différences de traitement sont justifiées ou non? Comment la jurisprudence internationale influence-t-elle notre jurisprudence et notre législation belges? Ces questions ne sont pas simples, mais elles sont importantes. Nous espérons que les réponses que vous trouverez dans ce paper ne manqueront pas de vous inspirer et d orienter votre pratique quotidienne. Jozef De Witte Directeur 1

5 Le Centre pour l'égalité des chances et la lutte contre le racisme tient à remercier les orateurs pour leur précieuse intervention lors du colloque du 22 octobre 2012 ainsi que pour les corrections, les compléments et les suggestions qu ils ont apportées à ce compte rendu écrit. Merci à : Gonnie Put, rédactrice Emmanuelle Bribosia, professeur à l Institut d Études européennes de l ULB Steven Bouckaert, juge au tribunal du travail de Gand Nathan Cambien, chercheur à l Instituut voor Europees recht de la KU Leuven et avocat au barreau de Bruxelles Karin de Vries, chercheuse et chargée de cours en droit public et administratif à la Vrije Universiteit d Amsterdam Bernadette Renauld, référendaire à la Cour constitutionnelle Matthieu Lys, chercheur à la section Droit public de l UCL et avocat au barreau de Bruxelles Ingrid Aendenboom, conseiller juridique au Centre pour l'égalité des chances et la lutte contre le racisme Joos Roets, avocat au barreau de Bruxelles et chercheur à l Instituut voor Constitutioneel Recht de la KU Leuven Steunpunt Gelijkekansenbeleid 2

6 Registres et cartes 1. Registre de la population, registre des étrangers ou registre d attente En Belgique, l'accès des citoyens aux services et aux allocations dépend souvent du titre de séjour qu ils possèdent et donc aussi du registre dans lequel ils sont inscrits : registre de la population, registre des étrangers ou registre d attente. Cela paraît logique, mais on peut se demander si ces différences de traitement fondées sur le statut de séjour sont bien légitimes. Pour bien comprendre ces enjeux, voici une brève description de ces registres et des personnes qui y sont inscrites. Le registre de la population recense les Belges, les ressortissants de pays tiers établis 1, les bénéficiaires du statut de résident de longue durée en Belgique 2, les ressortissants UE titulaires d un droit de séjour permanent et les ressortissants de pays tiers qui disposent d un séjour permanent en tant que membres de la famille d un citoyen de l Union ou d un Belge. Les Belges, les citoyens de l'union avec droit de séjour permanent et les membres de leur famille avec droit de séjour permanent sont automatiquement inscrits au registre de la population. Le ressortissant de pays tiers qui n est pas membre de la famille d un citoyen de l Union n est inscrit au registre de la population que lorsque sa demande d établissement a été autorisée par l Office des étrangers (OE). Il doit apporter la preuve qu il dispose d un séjour illimité et qu il séjourne depuis au moins cinq ans en Belgique de manière régulière et ininterrompue. C est donc l autorisation de la demande d établissement par l OE qui entraîne l inscription du ressortissant de pays tiers dans le registre de la population. L OE peut rejeter cette demande, entre autres, pour des raisons d ordre public et de sécurité nationale. Sont inscrits au registre des étrangers des citoyens de l'union sans droit de séjour permanent et des ressortissants de pays tiers. Parmi ces derniers, certains disposent d un séjour limité, comme les bénéficiaires de la protection subsidiaire, les apatrides avec un séjour limité, les personnes régularisées, les membres de la famille de ressortissants UE ou de pays tiers avec un séjour limité, les ressortissants de pays tiers avec un statut étudiant et les travailleurs migrants issus de pays tiers. 1 Les ressortissants de pays tiers établis sont des citoyens hors UE qui disposent d'un droit de séjour permanent et dont la demande d'établissement a été approuvée. Ils ne peuvent être éloignés du royaume que par un arrêté royal d'expulsion. 2 Il s'agit de citoyens hors UE qui possèdent un permis de séjour européen comme résident de longue durée. 3

7 D autres ont un droit de séjour illimité, entre autres les réfugiés reconnus et les étrangers qui possédaient, au départ, un statut de séjour limité et qui ont obtenu un statut de séjour illimité 3. Enfin, le registre d attente contient les demandeurs d asile 4, les membres de leur famille et les citoyens de l'union qui attendent le contrôle de résidence après leur déclaration d inscription à la commune. 2. Cartes de séjour en Belgique Registre de la population Carte C : Ressortissant de pays tiers autorisé à un séjour illimité (carte B) qui a obtenu le droit d établissement en Belgique Carte D : Ressortissant de pays tiers qui a obtenu le statut de résident de longue durée en Belgique Carte E+ : Citoyen de l Union avec droit de séjour permanent en Belgique Carte F+ : Ressortissant non-européen qui dispose d un droit de séjour permanent en tant que membre de la famille d un citoyen de l Union ou d un Belge Registre des étrangers Carte A (durée limitée) Bénéficiaire de la protection subsidiaire (art. 48/7 de la loi du ) Apatride reconnu avec titre de séjour limité Personne régularisée pour circonstances exceptionnelles (art. 9bis de la loi du 15 décembre 1980/durée limitée) Personne régularisée pour raisons médicales (art. 9ter de la loi du 15 décembre 1980/durée limitée) Membre de famille regroupant un ressortissant non-européen (art. 10 de la loi du 15 décembre 1980/pendant son séjour sous conditions) Etudiant de pays tiers Victime de la traite des êtres humains avec un titre de séjour limité Travailleur migrant ressortissant de pays tiers 3 Les ressortissants de pays tiers autorisés au séjour illimité, mais qui ne sont pas encore établis restent inscrits au registre des étrangers. Ils peuvent être éloignés au moyen d'un arrêté ministériel de renvoi. 4 Un demandeur d'asile peut être un candidat réfugié ou le demandeur d une protection subsidiaire. 5 Loi du 15 décembre 1980 sur l accès au territoire, le séjour, l établissement et l éloignement des étrangers. 4

8 Carte B (durée illimitée) Refugiés reconnus Les étrangers qui ont d abord eu un séjour limité sous carte A et qui, en raison de leur situation spécifique, obtiennent un séjour illimité (p. ex. art. 9 ter et protection subsidiaire après cinq ans, membre de famille d un citoyen non-européen après les 3 premières années de séjour, ) Carte E : Le ressortissant UE titulaire d un titre de séjour de plus de trois mois Carte F : Le ressortissant de pays tiers membre de la famille d un citoyen de l Union ou d un Belge Registre d attente Les demandeurs d asile et les membres de leur famille Les citoyens de l'union qui font une déclaration d inscription (dans l attente du contrôle de leur résidence) 5

9 Chapitre 1 : le principe d égalité dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l homme Cette première partie s ouvre avec une analyse claire et fouillée d Emmanuelle Bribosia quant à la manière dont la Cour européenne des droits de l homme (Cour EDH) juge les différences de traitement fondées sur la nationalité et le statut de séjour. Elle décortique et commente pour cela une série d arrêts prononcés par la Cour entre 1991 et Ensuite, Steven Bouckaert, juge au tribunal du travail, commente deux arrêts de principe, à savoir l arrêt Gaygusuz contre l Autriche 6 et l arrêt Koua Poirrez contre la France 7. Il explique quel a été, à ce jour, leur impact sur les décisions des juridictions belges et comment cette jurisprudence a réorienté notre législation. Tant l affaire Gaygusuz que l affaire Koua Poirrez se situent dans le domaine de la sécurité sociale La Cour européenne des droits de l homme et les différences de traitement fondées sur la nationalité et le statut de séjour Retranscription de l intervention d Emmanuelle Bribosia, Professeure, Institut d Etudes européennes, ULB Quel impact la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l homme a-t-elle exercé jusqu ici sur les différences de traitement reposant sur la nationalité et le statut de séjour? Nous aborderons d abord la jurisprudence relative aux différences de traitement fondées sur la nationalité étant donné qu elles sont étroitement liées aux différences de traitement fondées sur le statut de séjour. Notre fil conducteur sera la Convention européenne des Droits de l Homme (CEDH), et plus particulièrement son article 14 8, qui est à la base de l interdiction de la discrimination. Un point important est que cet article 14 ne peut être invoqué qu en combinaison avec d autres droits et libertés de la Convention, comme le droit de vivre en famille, le droit à un procès équitable ou le droit à la liberté d expression. Il en résulte que l article 14 de la CEDH ne peut donc pas être utilisé de manière indépendante. 6 CEDH, Gaygusuz c. Autriche, 16 septembre 1996, 17371/90. 7 CEDH, Poirrez c. France, 30 septembre 2003, 40892/98. 8 Art. 14 de la CEDH: Interdiction de la discrimination. La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. 6

10 L interdiction de discrimination prévue par l article 14 de la CEDH peut-elle être invoquée en cas de différence de traitement fondée sur la nationalité? Le terme de «nationalité» ne figure pas explicitement dans la liste des critères prohibés de discrimination de l article 14 de la CEDH. Mais cette liste mentionne par contre «l origine nationale». Bien que ces deux termes ne soient pas synonymes, la Cour EDH a assez rapidement précisé que l interdiction de discrimination de l article 14 pouvait également s appliquer à des différences de traitement fondées sur la «nationalité». Une telle position se justifiait également par le fait que la liste de motifs prohibés de discrimination contenue à l article 14 de la CEDH n est pas une liste fermée ou exhaustive, en raison de la référence à «toute autre situation» qui permet une interprétation évolutive. En 2000, le Conseil de l Europe a adopté le Protocole 12. L article 1 er de ce Protocole confère un caractère indépendant à l interdiction de discrimination qui y est consacrée. Il précise, en effet, que «la jouissance de tout droit prévu par la loi (et non plus uniquement des droits et libertés reconnus dans la présente convention) doit être assurée, sans discrimination aucune» fondée sur les différents critères énumérés. Autrement dit, il n est plus nécessaire, en vertu de ce Protocole, de combiner l interdiction de discrimination avec un autre droit garanti par la Convention. On relèvera également que malgré l évolution de la société, au moment de l adoption du Protocole 12, il n a pas été décidé de revoir la liste des critères de discrimination prohibés. Il aurait été en effet envisageable d actualiser la liste adoptée en 1950 en ajoutant l orientation sexuelle, l âge, la nationalité ou le handicap. Il a été décidé de ne rien modifier, notamment, au vu de l interprétation évolutive garantie par la Cour EDH et pour éviter toute interprétation a contrario Comment la CEDH juge-t-elle les différences de traitement fondées sur la nationalité? Nous avons précédemment vu que la liste des critères repris à l article 14 de la CEDH pouvait être étendue à des critères qui n y sont pas explicitement mentionnés. Néanmoins, la Cour n aborde pas toutes les différences de traitement de la même façon. Elle opère une distinction dans sa jurisprudence entre les critères dits suspects et les autres. Si un État membre veut justifier une différence de traitement fondée sur l un de ces critères suspects, il doit faire valoir «des considérations très fortes», ce qui revient pour la Cour à effectuer un contrôle renforcé. Depuis l arrêt Gaygusuz contre Autriche, en 1996, la nationalité a été identifiée par la Cour comme un critère suspect. L État doit donc fournir une justification particulière s il veut faire admettre une différence de traitement fondée exclusivement sur la nationalité. 7

11 a) L arrêt Gaygusuz contre Autriche (1996) 9 Les faits Le ressortissant turc C. Gaygusuz avait pratiquement effectué une carrière complète de travailleur salarié en Autriche. Il perd son emploi peu avant d atteindre l âge de la retraite. Pour couvrir la période entre son dernier emploi et la retraite, il demande une allocation d urgence telle qu elle est prévue par la loi. Mais les autorités autrichiennes refusent de la lui accorder pour la seule raison que Gaygusuz ne possède pas la nationalité autrichienne. Gaygusuz conteste ce refus devant les juridictions nationales, mais en vain. L affaire est portée devant la CEDH. Le raisonnement de la CEDH La Cour admet ici, dans le domaine des droits sociaux, que le refus d allouer une allocation d urgence constitue une différence de traitement exclusivement basée sur la nationalité. Elle affirme, dès lors, qu une telle différence de traitement doit faire l objet d un examen approfondi. L article 14 de la CEDH ne pouvant être appliqué qu en combinaison avec un autre droit garanti par la Convention, la question qui se pose est de savoir avec quel droit fondamental cet article pourrait être combiné en l espèce. Celui auquel on songe en premier lieu, bien qu il n aille pas tout à fait de soi, est le droit de propriété, prévu à l article 1 du Premier Protocole additionnel 10 à la CEDH. De fait, la Cour déclare dans l arrêt Gaygusuz que le droit à des prestations sociales contributives est bel et bien inclus dans le droit de propriété de l article 1 du Protocole 1. Mais toutes les différences de traitement entre ressortissants nationaux et étrangers ne sont pas interdites pour autant et les États conservent une certaine marge d appréciation. Dans l arrêt Gaygusuz, la Cour indique seulement qu une différence de traitement exclusivement fondée sur la nationalité est suspecte et que les États doivent pouvoir avancer des considérations très fortes pour justifier cette différence de traitement, en l occurrence entre ressortissants nationaux et étrangers. 9 CEDH, op.cit. 10 Art.1 Protocole 1: Protection de la propriété. Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d'utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international. Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les États de mettre en vigueur les lois qu'ils jugent nécessaires pour réglementer l'usage des biens conformément à l'intérêt général ou pour assurer le paiement des impôts ou d'autres contributions ou des amendes. 8

12 Conclusion Dans l arrêt Gaygusuz, la CEDH conclut que l Autriche n invoque pas des considérations suffisamment fortes. Elle estime dès lors que cette différence de traitement exclusivement fondée sur la nationalité est discriminatoire et elle condamne l Autriche. b) L arrêt Koua Poirrez contre France (2003) 11 Les faits L affaire Koua Poirrez concerne elle aussi une différence de traitement fondée sur la nationalité, mais cette fois dans le domaine des prestations sociales «non contributives». Le requérant est un homme handicapé originaire de Côte d Ivoire qui a été adopté par un Français. Les autorités françaises refusent de lui accorder une allocation pour personne handicapée parce qu il n a pas la nationalité française. Il conteste cette décision devant la justice française. Question préjudicielle à la Cour de Justice Avant de statuer, l une des juridictions françaises a posé une question préjudicielle à la Cour européenne de Justice afin de savoir si une différence de traitement fondée sur la nationalité était compatible avec le droit européen. Mais la Cour de Justice a refusé de se prononcer, arguant du fait que l affaire Koua Poirrez ne relevait pas du champ d application du droit européen puisque le requérant n avait jamais exercé son droit à la libre circulation. Pour la Cour, il n y avait donc rien qui rattachait cette affaire au droit européen, même si le requérant était un ressortissant d un pays tiers 12 qui avait été adopté par un Français. C est pourquoi la Cour s est déclarée incompétente. Après que l intéressé eut épuisé toutes les voies de recours internes en cherchant à s appuyer sur la législation de l Union européenne, l affaire fut portée devant la Cour EDH. Le raisonnement de la CEDH Tout comme dans l affaire Gaygusuz, la Cour EDH admet que la différence de traitement exclusivement fondée sur la nationalité est hautement suspecte et constate l absence de justification objective et raisonnable d une telle différence de traitement entre, d une part, des ressortissants d un pays tiers et, d autre part, des ressortissants français ou des 11 CEDH, op.cit. 12 Un ressortissant d un pays tiers est un étranger originaire d un pays qui ne fait partie ni de l Union européenne ni de l Espace économique européen. Kruispunt Migratie-Integratie, expertisecentrum Vlaanderen-Brussel, vreemdelingenrecht.be, 9

13 ressortissants d un pays avec lequel la France a conclu un accord de réciprocité en matière d aide sociale. Conclusion Comme dans l affaire Gaygusuz, la Cour EDH conclut que seules des considérations fortes peuvent justifier une différence de traitement fondée sur la nationalité, ce qui fait défaut en l espèce. c) Que peut-on déduire de la jurisprudence de la Cour EDH? Une analyse de la jurisprudence de la Cour EDH relative à la différence de traitement fondée sur la nationalité, nous permet en tous cas de déduire ce que la Cour ne considère pas comme étant des considérations très fortes. Ainsi, elle n accepte pas que les États membres invoquent leur responsabilité envers leurs propres ressortissants comme un argument pour justifier la différence de traitement. Revenons-en à l affaire Gaygusuz contre l Autriche. Pour motiver la différence de traitement, l État autrichien avait argué du fait qu un État a une responsabilité particulière vis-à-vis de ses ressortissants nationaux 13, qui consiste à prendre en charge leurs besoins essentiels. Ce qui n est possible, estimait l État autrichien, qu en faisant des choix quant à la répartition des moyens disponibles. Mais la Cour n a pas vu dans ce raisonnement des considérations suffisamment fortes pour justifier une telle différence de traitement. Elle n a pas retenu non plus le motif invoqué dans l affaire Koua Poirrez, à savoir le maintien d un «équilibre entre les recettes et les dépenses de l État dans le domaine social» 14. Les affaires Andrejeva contre Lettonie 15 et Luczak contre Pologne constituent deux autres précédents 16. L affaire Andrejeva concerne l accès au droit à la pension. Le maintien d un système viable de sécurité sociale était ici la raison invoquée pour justifier une différence de traitement entre ressortissants lettons et étrangers. Dans l affaire Luczak contre Pologne, la motivation avancée était la nécessité de protéger le secteur agricole, un secteur économique sous-développé en Pologne. La Cour EDH a considéré qu aucun de ces deux motifs ne constituait des raisons suffisamment fortes pour justifier une différence de traitement exclusivement fondée sur la nationalité. 13 CEDH, op.cit, CEDH, op.cit, CEDH, Andrejeva c. Lettonie, 18 février 2009, 5507/00, CEDH, Luczak c. Pologne, 27 novembre 2007, 77782/01,

14 d) La CEDH qualifie-t-elle de suspectes toutes les différences de traitement fondées sur la nationalité? Cette question appelle une réponse nuancée, comme il ressort d un certain nombre d arrêts plus anciens, dont l arrêt Moustaquim contre Belgique en et l arrêt Chorfi contre Belgique en Ces deux affaires concernent un cas de double peine, autrement dit une décision d expulser, après une condamnation pénale, des ressortissants de pays tiers 19 qui résidaient parfois en Belgique depuis leur naissance. Les faits Moustaquim est un Marocain qui risque d être expulsé au Maroc après une condamnation pénale. Il est alors âgé de 21 ans et vit en Belgique depuis l âge de deux ans. Devant la Cour, Moustaquim invoque l interdiction de discrimination combinée à une violation du droit au respect de la vie privée. Moustaquim estimait qu il avait été traité différemment par rapport à des Belges, mais aussi par rapport à des citoyens de l'union. En effet, ces derniers peuvent aussi être expulsés à certaines conditions, mais une condamnation pénale ne constitue pas un motif suffisant à cet égard. Le raisonnement de la CEDH quant à la différence de traitement entre le requérant marocain et les Belges Comme les ressortissants nationaux ne peuvent jamais être expulsés20, la CEDH estime qu il s agit de deux situations différentes, qui ne sont pas comparables. C est pourquoi cette différence de traitement fondée sur la nationalité ne constitue pas une discrimination, selon la Cour. Le raisonnement de la CEDH quant à la différence de traitement entre le requérant marocain et les citoyens de l'union Ici, la Cour semble considérer que les deux situations sont comparables puisque, contrairement aux Belges, les citoyens de l'union peuvent être expulsés sous certaines conditions. Elle se contente de l existence d un «ordre juridique spécifique», à savoir la Communauté européenne, qui est depuis devenue l Union européenne, comme justification de la différence de traitement fondée sur la nationalité. 17 CEDH, Moustaquim c. Belgique, 18 février 1991, A/ CEDH, Chorfi c. Belgique, 7 août 1996, Reports of judgments and Decisions, 1996 III, CEDH, ibid. 20 Art. 3 du Protocole additionnel n 4 à la CEDH. 11

15 Conclusion Dans l arrêt Moustaquim contre Belgique, la CEDH ne se livre pas à un véritable examen de proportionnalité. Elle estime que l existence d un ordre juridique européen spécifique constitue en tant que telle une justification objective et raisonnable et ne pousse pas plus loin le raisonnement. Dans l arrêt Chorfi contre Belgique, la Cour suit le même raisonnement que dans l affaire Moustaquim, en faisant en outre allusion à un concept de «citoyenneté européenne». e) Comparaison avec la jurisprudence du Comité des Droits de l Homme des Nations Unies affaire Karakurt contre Autriche 21 Il est intéressant de faire une comparaison entre les arrêts de la Cour EDH et le jugement du Comité des Droits de l Homme dans l affaire Karakurt, dans la mesure où le Comité ne suit pas le raisonnement de la Cour. Cette affaire ne concerne cependant pas l expulsion de ressortissants de pays tiers, mais bien le «droit de siéger dans un conseil d entreprise». Les faits La loi autrichienne réserve le droit de siéger au sein d un conseil d entreprise aux Autrichiens et aux ressortissants d États membres de l UE ou de l Espace économique européen (EEE). Le raisonnement du Comité des Droits de l Homme Le Comité condamne l Autriche pour différence de traitement entre les ressortissants de l UE ou de l EEE, d une part, et les ressortissants de pays tiers, de l autre. Contrairement à la Cour, il n accepte pas la justification découlant de la construction d un ordre juridique particulier : pour lui, l existence d un accord international entre l Autriche et les États membres de l UE ou de l EEE ne suffit pas à légitimer la différence de traitement sur la base de la seule nationalité concernant le droit à siéger au sein d un conseil d entreprise. Conclusion Le Comité des Droits de l Homme semble donc être plus exigeant dans cette affaire que la Cour EDH dans les affaires Moustaquim et Chorfi. Selon Olivier De Schutter 22, professeur de droit international et spécialiste des droits de l homme, la justification d une différence de traitement sur base de la création d un ordre juridique européen ne peut être acceptable que 21 Comité des Droits de l Homme, Mümtaz Karakurt c. Autriche, Communication, 965/ O. De Schutter, Links between Migration and Discrimination, Luxemburg, Publication de la Commission de l Union européenne, 2009, p

16 par rapport à certains droits particuliers liés à la citoyenneté européenne et aux droits politiques, éventuellement des droits liés au statut de séjour, comme l éloignement. Ce n est que dans ce type de situation que la justification peut être conciliée avec les arrêts de la CEDH qui estime que la nationalité est un critère suspect, estime le professeur. Ceci doit donc être évalué au cas par cas L interdiction de discrimination prévue à l article 14 de la CEDH peut-elle être invoquée en cas de différence de traitement fondée sur le statut de séjour? Au même titre que la nationalité, le statut de séjour peut être considéré comme l une des «autres situations» dans la liste non exhaustive des critères mentionnés à l article 14 de la CEDH. La Cour EDH a affirmé, à plusieurs reprises que cette liste comprend aussi des caractéristiques individuelles qui ne sont pas innées ou inhérentes à la personne, comme le lieu de séjour ou le statut de séjour de l intéressé. Le statut de séjour est-il un critère aussi suspect que la nationalité? La réponse à cette question est à nouveau nuancée. En général, les différences de traitement fondées sur le statut de séjour sont liées aux différences de traitement fondées sur la nationalité, mais elles ne donnent pas automatiquement lieu à un contrôle renforcé parce que la différence de traitement n est pas exclusivement basée sur la nationalité. Ce qui ressort de la jurisprudence c est quel importance du droit fondamental qui est en cause est déterminante : plus ce droit est important, plus le contrôle sera strict, comme en témoigne l affaire Niedzwiecki contre Allemagne concernant le droit aux allocations familiales Le statut de séjour est-il un critère aussi suspect que le critère de nationalité? a) L affaire Niedzwiecki contre Allemagne (2005) 23 Les faits Niedzwiecki est un Polonais qui a émigré en Allemagne en 1987 et qui a reçu un staut de séjour à durée déterminée en En 1997, son droit de séjour limité est transformé en un droit de séjour illimité. Entre-temps, en 1995, Niedzwiecki était devenu père, mais n avait pas eu droit aux allocations familiales entre 1995 et 1997, au motif que celles-ci sont réservées aux titulaires d un permis de séjour illimité. 23 CEDH, Niedzwiecki c. Allemagne, 25 octobre 2005, 2005/

17 Le raisonnement de la CEDH La Cour conclut que la différence de traitement dans l octroi du droit aux allocations familiales, selon que les parents possèdent ou non un titre de séjour permanent, manque de justification objective et raisonnable. Le législateur allemand n avait pratiquement pas motivé cette distinction et s était contenté de se référer à l article 8 de la CEDH 24. La Cour s appuie dans cette affaire sur un arrêt de 2004 de la Cour constitutionnelle allemande, qui a estimé que l exigence légale d un permis de séjour illimité pour l octroi des allocations familiales violait le droit constitutionnel à l égalité de traitement, parce que cette différence n était pas justifiée par des raisons suffisamment fortes. b) L affaire Anakomba Yula contre Belgique (2009) 25 Les faits Une femme congolaise réside de manière irrégulière en Belgique, après avoir divorcé de son mari congolais, étudiant en séjour légal dans notre pays. Elle introduit une demande de régularisation alors qu elle est enceinte d un autre homme. Comme l enfant naît avant que le divorce soit prononcé, elle veut aussi introduire une procédure de contestation de paternité et demande à pouvoir bénéficier de l assistance judiciaire gratuite, ce qui lui est refusé au motif qu elle est en séjour irrégulier. Selon le Code judiciaire belge, le justiciable en séjour irrégulier ne peut avoir droit à cette assistance judiciaire que dans des procédures qui concernent son séjour. Le raisonnement des autorités belges Pour la Belgique, la condition relative à la régularité du séjour ne constitue pas un critère suspect au sens de la jurisprudence de la Cour EDH. Au contraire, elle poursuit même des objectifs légitimes : la Belgique réserve ainsi ses deniers publics à des étrangers qui ont un certain degré d attachement avec elle, elle décourage l immigration illégale et elle assure la réciprocité du bénéfice de l assistance judiciaire entre les Belges à l étranger et les étrangers en Belgique. 24 Art. 8 CEDH: Droit au respect de la vie privée et familiale 1.Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. 2. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. 25 CEDH, Anakomba Yula c. Belgique, 10 mars 2009, 45413/07. 14

18 Le raisonnement de la CEDH Tous ces arguments sont rejetés par la Cour en raison de l importance du droit fondamental qui est en cause, à savoir le droit à un procès équitable inscrit à l article 6, 1 de la CEDH 26. Les graves questions qui sont liées à ce droit exigent, selon la Cour, des raisons particulièrement impérieuses pour justifier une différence de traitement. Or, la Belgique n a pas avancé de telles raisons. C est pourquoi la Cour conclut à une violation de l article 6, 1 en combinaison avec l article 14 de la CEDH. c) L affaire Bah contre Royaume-Uni (2011) 27 L élément marquant, dans cette affaire, c est que la Cour EDH crée une «nouvelle distinction» : pour la première fois, elle fait une distinction entre celui qui choisit de son plein gré sa situation actuelle de séjour et celui qui est contraint de la subir, comme, par exemple, les demandeurs d asile ou les réfugiés politiques. Autrement dit, la Cour distingue une situation de séjour «choisie» d une situation de séjour «subie». Les faits Madame Bah, une ressortissante de Sierra Leone, a demandé l asile au Royaume-Uni, mais a vu sa demande rejetée. Plus tard, elle obtient, pour d autres raisons, un droit de séjour illimité. Lorsque son fils de neuf ans la rejoint, on lui octroie un titre de séjour temporaire à condition que la famille ne fasse pas appel à l assistance sociale. À un moment donné, la famille risque de se retrouver sans logement et elle demande à pouvoir bénéficier d un statut prioritaire pour l obtention d un logement social. Les autorités britanniques refusent au motif que le fils de Madame Bah n avait pas un droit de séjour illimité : en effet, la législation sociale britannique fait une distinction entre les personnes qui ont un droit de séjour limité et illimité. 26 Art.6, 1 CEDH: Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l'accès de la salle d'audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l'intérêt de la moralité, de l'ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l'exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice. 27 CEDH, Bah c. Royaume-Uni, 27 septembre 2011, 56328/07. 15

19 Le raisonnement de la CEDH Tout d abord, la Cour EDH se demande si le statut de séjour relève des critères de discrimination prohibés contenus à l article 14 de la CEDH. La Cour estime qu une différence de traitement fondée sur le statut de séjour entre bien dans le champ des autres situations visées à l article 14 de la CEDH. Elle ajoute toutefois qu un statut de séjour pour lequel l intéressé a luimême opté n est pas une caractéristique innée ou inhérente et n est pas une caractéristique subie par la personne. Dès lors, une différence de traitement fondée sur un tel statut de séjour librement choisi n exige pas une justification particulièrement forte. La Cour oppose à cela une situation de séjour subie. Dans le cas d un réfugié politique, par exemple, l État concerné aurait dû, selon la Cour, justifier une différence de traitement au moyen de considérations très fortes. Conclusion Comme Madame Bah n a pas été reconnue comme réfugiée, elle n était pas obligée, selon la Cour, de venir au Royaume-Uni. Elle a elle-même choisi de faire venir son fils. Dans cette affaire, la Cour estime que des considérations moins fortes suffisent pour justifier une différence de traitement sur la base de la nationalité et du statut de séjour. À ses yeux, les différences de traitement décidées par les autorités britanniques ne sont pas arbitraires et peuvent être justifiées. C est pourquoi la Cour accepte la différence de traitement et conclut à une absence de violation de l article 8 combiné à l article 14 de la CEDH Conclusion générale La Cour européenne des droits de l homme considère comme suspectes les différences de traitement exclusivement fondées sur la nationalité. C est pourquoi elle les soumet à un contrôle strict et l État doit avancer des considérations très fortes pour pouvoir les justifier. Mais, jusqu ici, si la justification de la différence de traitement est «l existence d une citoyenneté européenne ou d un ordre juridique particulier», cela a suffi pour légitimer le traitement différencié. Les différences de traitement envers des réfugiés ou des personnes qui se trouvent dans une situation de séjour «subie» sont aussi considérées comme suspectes par la Cour et sont plus sévèrement contrôlées alors que celles qui résultent d une situation de séjour choisie ne sont pas automatiquement suspectes. Cela dépend de l importance du droit fondamental en cause. Il conviendra certainement de s interroger sur la pertinence de cette distinction entre situation de séjour «subie» ou «choisie», qui apparaît peu en phase avec les réalités migratoires d aujourd hui. 16

20 1.2. Influence de la jurisprudence de la CEDH sur le droit et la jurisprudence belges Retranscription de l intervention de Steven Bouckaert, juge au tribunal du travail de Gand Dans le chapitre au chapitre précédent, nous avons vu que, dans le domaine de la sécurité sociale (au sens large), il faut que des considérations très fortes soient avancées pour que la CEDH estime qu une différence de traitement exclusivement fondée sur la nationalité soit justifiée. C est ce qui ressort notamment de deux arrêts de principe : l arrêt Gaygusuz contre Autriche 28 et l arrêt Koua Poirrez contre France 29. Nous allons donc examiner ici l influence de ces deux arrêts sur le droit et la jurisprudence belges dans le domaine des droits sociaux car c est là que l on trouve encore un certain nombre de dispositions légales qui autorisent une différence de traitement fondée sur la nationalité. Ce domaine englobe aussi bien les droits à la sécurité sociale classique, alimentée par des cotisations individuelles, comme les allocations de chômage et les pensions de retraite, que les droits aux régimes d assistance sociale de nature non contributive, comme les allocations pour personnes handicapées. L arrêt Gaygusuz concerne des droits à la sécurité sociale classique tandis que l arrêt Koua Poirrez se situe dans le régime de l assistance sociale. Il convient de noter que la distinction entre droits sociaux de type contributif et non contributif est devenue moins pertinente à la lumière de la jurisprudence de la CEDH, depuis que celle-ci a estimé que ces deux types de droits sociaux relevaient du droit à la protection de la propriété prévu à l article 1 er du Premier Protocole additionnel 30 à la CEDH. La Cour applique d ailleurs le même critère par rapport à ces deux types de droits sociaux pour juger les différences de traitement fondées sur la nationalité, à savoir celui de l existence de considérations très fortes. Mais comme le droit social belge continue à distinguer les droits à la sécurité sociale classique et les droits aux régimes d assistance sociale et que la situation des étrangers n est pas la même dans les deux cas la discussion qui suit sera basée précisément sur cette distinction L évolution du régime belge de sécurité sociale Jusque dans les années 60 et 70, il existait de nettes différences entre les droits des Belges et ceux des étrangers dans les branches de la sécurité sociale classique. Cette différence de traitement trouvait, entre autres, son origine dans le fait que, depuis la fin du dix-neuvième siècle, les pouvoirs publics avaient commencé à subventionner des caisses d assurances 28 CEDH, op.cit. 29 CEDH, op.cit. 30 Art. 1 er Premier Protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l homme, op. cit. 17

21 sociales menacées de faillite et que l État belge entendait réserver ces subsides à ses propres ressortissants. Les étrangers ne pouvaient donc pas en bénéficier et voyaient, par exemple, leur pension rabotée d un pourcentage correspondant au montant que la Belgique allouait aux caisses d assurance sociale. Plus tard, les pouvoirs publics ont eux-mêmes mis fin à ce genre de différence de traitement entre Belges et étrangers. De nos jours, seul le chômage et les pensions connaissent encore une différence de traitement entre Belges et étrangers ou entre certaines catégories d étrangers. La réglementation belge en matière de chômage pour les étrangers 31 Pour pouvoir bénéficier du droit aux allocations de chômage, les étrangers doivent satisfaire à la double condition d un droit de séjour et d un emploi légal. La réglementation belge en matière de pension pour les étrangers 32 La réglementation belge en matière de pension interdit «l exportation» 33 des pensions belges versées à des étrangers. L Office national des Pensions ne paie pas le montant de la pension si le bénéficiaire étranger réside en dehors de nos frontières, sauf disposition explicite prévue par une convention internationale ou bilatérale entre la Belgique et le pays d origine de l étranger en question Impact de l arrêt Gaygusuz sur le droit et la jurisprudence belges 34 L essence même de l arrêt est commentée en détail au chapitre précédent 35. Nous allons illustrer ici, à partir de cinq exemples, l incidence de l arrêt Gaygusuz sur la jurisprudence belge. Quatre de ces illustrations portent sur le droit aux allocations de chômage ou d attente pour des étrangers ayant un statut de séjour particulier en Belgique alors que la cinquième concerne les pensions de retraite. 31Art. 7, 14 et 15 de l Arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs, M.B. 30 décembre 1944 ; art. 43 de l Arrêté royal du 25 novembre 1991 portant réglementation du chômage, M.B. 31 décembre Art. 7, 14 et 15 de l Arrêté-loi du 28 décembre 1944; art. 43 de l Arrêté royal du 25 novembre 1991 portant réglementation du chômage. 33 Art. 27 de l A.R. du 24 octobre 1967 relatif à la pension de retraite et de survie des travailleurs salariés. Sous réserves des dispositions de l'article 24, les prestations ne sont pas fournies aux bénéficiaires de nationalité étrangère qui ne résident pas effectivement en Belgique, sauf les prestations accordées en raison d'une occupation comme ouvrier mineur qui, dans ce cas, ne sont payables qu'à concurrence de 80 p.c. du montant octroyé. (...) 34 CEDH, op.cit. 35 Voir: La CEDH et les différences de traitement fondées sur la nationalité et le statut de séjour, Chapitre 1. 18

22 a) Le droit aux allocations de chômage pour demandeurs d asile Dans la période allant de 1994 à 2003, les demandeurs d asile pouvaient, sous certaines conditions, effectuer un travail salarié sur le marché belge de l emploi grâce à une autorisation provisoire d emploi ou à un permis de travail temporaire. Ceci était régi par une circulaire ministérielle. Pour des raisons juridico-techniques, l Office national de l Emploi (ONEm) a cependant contesté la validité de cette circulaire, estimant que la possibilité de travailler devait être réglée par un arrêté royal. Cette controverse juridico-technique a eu des répercussions sur le droit aux allocations de chômage des demandeurs d asile. L ONEm a refusé de tenir compte des jours durant lesquels ces personnes avaient travaillé et payé des cotisations pour calculer la période de référence qui permet (y compris pour les Belges) d ouvrir le droit aux allocations de chômage. Ce point de vue de l ONEm a fait couler de l encre dans la doctrine. Jurisprudence des juridictions belges 36 Un certain nombre de juridictions ont examiné cette question à la lumière de l arrêt Gaygusuz et en ont conclu que l exclusion des demandeurs d asile du droit aux allocations de chômage n était pas conforme au critère de la CEDH. En bref, le fait que l emploi soit régi par une circulaire plutôt que par un arrêté royal n est pas, aux yeux de ces juridictions, une considération forte pouvant justifier une telle différence de traitement et l exclusion du droit aux allocations de chômage pour les demandeurs d asile. Arrêt de la Cour constitutionnelle 37 En 2009, la Cour constitutionnelle a répondu à une question préjudicielle à ce sujet. Elle a, elle aussi, jugé discriminatoire le fait que les jours de travail des demandeurs d asile ne soient pas pris en compte pour le droit aux allocations de chômage. Mais il est frappant de constater que la Cour ne s est pas référée pour cela à l arrêt Gaygusuz, mais bien à la violation du principe de confiance : en effet, a-t-elle estimé, les demandeurs d asile à qui le ministre compétent donne l autorisation de travailler sont légitimement en droit de penser que leur droit aux allocations de chômage sera respecté s ils ont effectivement travaillé et payé des cotisations sociales. De la jurisprudence au droit Depuis 2003, l emploi des demandeurs d asile est régi par un arrêté royal, ce qui fait que l ONEm ne conteste plus la validité de cette réglementation. 36 Tr. trav. Anvers, 13 février 2003, T. Vreemd., afl. 4, , note S. Bouckaert; Cour trav. Liège, 10 mai 2001, J.L.M.B. 2001, pp Cour Const., 25 mars 2009, n 59/

23 b) Jurisprudence belge sur le droit aux allocations de chômage pour les candidats à la régularisation en vertu de la loi de 1999 Ici aussi, c est par la voie d une circulaire que les étrangers dont la procédure de régularisation était en cours, avaient été autorisés à travailler avec un permis provisoire de travail. Mais l ONEm a maintenu son point de vue et a estimé que les journées de travail effectuées par des candidats à la régularisation ne leur ouvraient pas le droit aux allocations de chômage parce que cette matière n avait pas été régie par un arrêté royal. Les juges ont donc également été invités à dire si le critère de l arrêt Gaygusuz pouvait s appliquer. Cette fois, des juridictions anversoises 38, entre autres, ont estimé que non. Pour les candidats à la régularisation, il était en effet beaucoup plus difficile de déterminer s ils résidaient légalement sur le territoire pendant la durée de leur procédure. Alors que les demandeurs d asile avaient un titre de séjour en bonne et due forme, les candidats à la régularisation avaient tout au plus la garantie que, de facto, ils ne seraient pas expulsés. Il en ressort que, selon la jurisprudence belge, l irrégularité d un statut de séjour peut être une considération très forte permettant de justifier une différence de traitement. On peut toutefois se demander ce qu il en est alors du principe de confiance auquel se réfère la Cour constitutionnelle. En effet, les candidats à la régularisation font confiance aux autorités pour penser, tout comme les demandeurs d asile, qu ils auront droit à des allocations de chômage si ces mêmes autorités leur ont donné l autorisation de travailler en payant des cotisations sociales. Le jour où ils apprennent qu ils n ont pas droit aux allocations de chômage, cette confiance est rompue. c) Le droit aux allocations d attente 39 En vertu de la législation belge en matière de chômage, les étrangers ne peuvent avoir droit à des allocations d attente que si une convention internationale ou bilatérale le prévoit. 40 Dans une affaire portée devant le tribunal du travail de Gand, une dame originaire du Kirghizstan répondait à toutes les conditions pour bénéficier d une allocation d attente. En outre, elle avait eu une période de travail légal durant son stage d attente, ce qui n est pas à proprement parler une condition. 38 Cour trav. Anvers, 2 mars 2004, AR n , non publ.; Cour trav. Anvers, 10 huin 2004, AR n , non publ.; Trib trav. Anvers, 21 novembre 2002 AR n , non publ. 39 Tr. trav. Gand, 5 septembre 2012 n 11/162/1, T. Vreemd., afl. 1, 2013, pp , Le jugement intégrale peut être retrouver sur 40 Art. 43, 1, A.R., 25 novembre

24 L ONEm a appliqué la réglementation du chômage et a refusé d octroyer l allocation d attente parce qu'il n existait pas de convention entre la Belgique et le Kirghizstan. La dame a fait valoir que ce refus contrevenait au critère de l arrêt Gaygusuz dans la mesure où la différence de traitement n était pas justifiée par des considérations fortes. Le 5 septembre 2012, le tribunal du travail de Gand lui a donné raison dans un jugement conforme à celui de la CEDH dans l affaire Gaygusuz, à savoir que l existence d une convention internationale ou bilatérale ne constituait pas une considération très forte pouvant justifier une différence de traitement. Le tribunal a dès lors condamné l ONEm qui, pour l instant, n a pas interjeté appel. d) Le droit aux allocations de chômage et la condition d un permis de travail 41 Dans une autre affaire, le tribunal du travail de Gand a été appelé à se pencher sur la question suivante : travailleur étranger qui n avait pas de permis de travail pendant la période de référence mais qui remplissait les conditions pour l obtenir - peut-il revendiquer son droit aux allocations de chômagepour cette période? L affaire concerne un jeune homme qui avait été engagé avec un permis de travail C, valable un an, et qui avait oublié de le renouveler à temps. Il introduisit alors une nouvelle demande et obtint immédiatement le permis de travail C. Un peu plus tard, il perd son emploi et demande une allocation de chômage à l ONEm. Selon l ONEm, les journées de travail prestées sans permis de travail valable ne peuvent pas être comptabilisées dans le calcul de la période de référence. C est pourquoi l ONEm juge que le nombre de journées de travail est insuffisant et que le demandeur ne peut pas bénéficier d une allocation de chômage. L affaire fut portée devant le tribunal du travail de Gand où le jeune homme invoqua l arrêt Gaygusuz. Le juge estima que, dans cette situation très spécifique avec ces caractéristiques très spécifiques, il n y avait pas de considérations fortes permettant de priver l intéressé de son droit aux allocations de chômage. L ONEm n a pas fait appel de ce jugement. e) Le droit à la pension de retraite pour les étrangers Nous avons déjà vu que notre législation interdisait «l exportation» des pensions de retraite : pour rappel celles-ci ne peuvent être payées à des étrangers que s ils résident effectivement en Belgique, à moins que la Belgique n ait conclu, avec le pays d origine de l étranger en question, une convention qui permet une dérogation à cette règle. 41 Tr. trav. Gand, 9 septembre 2009, AR nr. 08/1296/A, non publ. 21

25 Cette interdiction est fortement critiquée, tant dans la doctrine francophone que néerlandophone, parce qu elle peut engendrer des situations injustes pour des retraités qui ont travaillé longtemps dans notre pays. Quand ils font leur demande de pension, leurs droits en la matière sont reconnus, mais elle n est pas payée tant qu ils résident à l étranger. Jugement du tribunal du travail de Bruxelles 42 Un Belge déménage en Australie à l âge de 49 ans. Jusqu alors, il avait travaillé et payé ses cotisations sociales en Belgique. Deux ans après son déménagement, il aquière la nationalité australienne. Au moment où il atteint l âge de la retraite, il demande aux autorités belges le paiement de sa pension. L Office national des Pensions reconnaît son droit à une pension mais refuse de la lui payer tant qu il vit en Australie. L homme saisit le tribunal du travail de Bruxelles en invoquant l arrêt Gaygusuz. Le tribunal lui donne raison et estime qu il n y a pas de considérations fortes pouvant justifier une telle différence de traitement. Arrêt de la Cour du travail de Bruxelles 43 Ce jugement sera infirmé plus tard par un arrêt de la Cour du travail de Bruxelles. Contrairement au tribunal du travail, la Cour du travail ne suit pas le raisonnement de la CEDH : elle ne tient pas pour acquis que les droits sociaux relèvent du droit à la protection de la propriété et elle se demande pourquoi le non-paiement de la pension serait discriminatoire si l intéressé a, de toute manière, rompu tout lien avec la Belgique. De plus, estime encore la Cour du travail, l Australien n est pas seulement traité autrement en raison de sa nationalité mais aussi parce qu il n y a pas d accord bilatéral entre la Belgique et l Australie. Toutefois, ce dernier argument est difficilement soutenable, dans la mesure où l arrêt Gaygusuz affirme précisément qu une convention avec un autre pays ne constitue pas une considération très forte qui autorise une différence de traitement fondée sur la nationalité. Cette jurisprudence controversée a, sans doute, eu pour effet que l interdiction de payer des pensions à l étranger est toujours en vigueur aujourd hui. 42 Tr. trav. Bruxelles, 27 mai 1999, Chron. Soc. 2001, p Cour trav. Bruxelles, 18 décembre 2002, T. Vreemd. 2003, afl. 2, pp en Chron. Soc. 2005, afl. 10, p

26 L évolution du régime belge d assistance sociale Dans les années 60 et 70, seuls les Belges avaient droit à une allocation pour personnes handicapées. Les pouvoirs publics justifiaient cela en avançant l argument selon lequel ces allocations étaient financées par des subventions publiques et non par des cotisations individuelles : les pouvoirs publics voulaient donc en limiter le bénéfice aux ressortissants belges. Avant l arrêt Koua Poirrez du 30 septembre 2003, la Belgique avait néanmoins déjà ouvert le droit aux allocations pour personnes handicapées aux ressortissants de l UE, aux réfugiés reconnus et aux apatrides 44. Il existe en effet pour ces catégories de personnes des clauses de conventions internationales ou du droit européen qui n autorisent aucune différence de traitement. Au moment de l arrêt Koua Poirrez, la législation belge comportait donc trois catégories privilégiées d étrangers qui pouvaient bénéficier, au même titre que les Belges, d une allocation pour personne handicapée Impact de l arrêt Koua Poirrez sur le droit et la jurisprudence belges 45 Cet arrêt est intéressant et pertinent pour la jurisprudence belge parce que la France possède un système d allocations pour personnes handicapées similaire au nôtre. Tout comme l arrêt Gaygusuz, l arrêt Koua Poirrez affirme que seules des considérations très fortes sont de nature à justifier une différence de traitement fondée sur la nationalité. Cour constitutionnelle 46 contre CEDH À la même période que la CEDH, la Cour constitutionnelle prononce, elle aussi, deux arrêts sur l inégalité de traitement envers des étrangers privés du droit à des allocations pour personnes handicapées. Une fois encore, la Cour constitutionnelle adopte une autre position que la CEDH. Selon elle, il existe, pour les trois catégories privilégiées d étrangers, des dispositions de conventions internationales qui imposent à la Belgique une égalité de traitement. Mais il n en va pas de même pour les catégories pour lesquelles des questions préjudicielles sont posées à la Cour constitutionnelle. 44 Loi du 27 février 1987 relative aux allocations aux personnes handicapées, modifiée par la loi-programme du 22 décembre 2003, M.B. 31 décembre CEDH, op.cit. 46 Cour Const., 22 octobre 2003, n 38/2003; Cour Const., 19 mai 2004, n 92/

27 La doctrine a mis en doute ce raisonnement. En effet, l arrêt Koua Poirrez démontre que le droit à la protection de la propriété de l article 1 er du Premier Protocole additionnel 47 et l interdiction de discrimination de l article 14 de la CEDH 48 sont aussi des dispositions de conventions internationales qui lient la Belgique et qu elles peuvent être invoquées par d autres catégories d étrangers que les trois catégories privilégiées. La CEDH considère, par ailleurs, qu il faut des considérations très fortes pour justifier une différence de traitement. Tribunaux du travail contre Cours du travail Ces approches différentes de juridictions supérieures ont eu pour conséquence d obliger les juridictions belges du travail à prendre position. Il est frappant de voir que les tribunaux du travail ont plutôt suivi l arrêt Koua Poirrez tandis que les Cours du travail ont préféré opter pour une interprétation plus prudente, proche de celle de la Cour constitutionnelle. À cette époque, il s agissait surtout du droit aux allocations pour des étrangers handicapés et inscrits au registre de la population, autrement dit titulaires du titre de séjour le plus «solide» 49. Les tribunaux de première ligne n ont pas trouvé qu il y avait des considérations fortes permettant d exclure cette catégorie de personnes. Les Cours du travail n ont pas partagé ce point de vue, d autant plus que la situation en Belgique différait quelque peu de celle de la France : chez nous, les étrangers qui n ont pas le droit d obtenir une allocation pour personnes handicapées peuvent en effet solliciter l aide du CPAS, ce qui n est pas le cas en France. En outre, le CPAS tient compte, dans son évaluation, de la situation d handicap. Tout comme pour la Cour constitutionnelle, ce droit à une aide du CPAS a été, pour les Cours du travail, un élément important pour justifier la différence de traitement. Cour de Cassation 50 Dans un arrêt du 8 décembre 2008, la Cour de Cassation s est prononcée sur cette question. Ce n est pas la comparaison entre la Belgique et la France qui est pertinente, ni la question de savoir si l intéressé peut bénéficier d une autre allocation, estime-t-elle, mais tout simplement la question de savoir s il y a encore des considérations fortes pour que des étrangers inscrits au registre de la population soient privés du droit à une allocation pour personnes handicapées. 47 Art. 1 Protocole 1: op.cit. 48 Art. 14 de la CEDH: op.cit. 49 Voir: Titres de séjour en Belgique. 50 Cass., 8 décembre 2008, S F/1. 24

28 Cour constitutionnelle 51 Dans l intervalle, la Cour constitutionnelle avait elle-même prononcé un nouveau jugement dans lequel elle donnait une réponse à cette question : il n y a pas de considérations très fortes pour que des étrangers inscrits au registre de la population n aient pas accès à ce droit. DE LA JURISPRUDENCE À LA LÉGISLATION Depuis lors, l arrêt de la Cour constitutionnelle a aussi été ancré, par un Arrêté royal du 9 février 2009, dans l Arrêté royal du 17 juillet Le débat en Belgique n est pas encore clos La discussion sur la différence de traitement fondée sur la nationalité et le statut de séjour n est pas encore close. Comment justifier, par exemple, l exclusion d étrangers, ayant un droit de séjour limité ou illimité, qui sont inscrits au registre des étrangers? Les tribunaux du travail d Anvers et de Bruxelles affirment notamment, dans des jugements abondamment motivés 53, qu il n y a pas de considérations très fortes justifiant qu un étranger titulaire d un droit de séjour illimité et inscrit au registre des étrangers soit privé du droit à bénéficier d allocations pour personnes handicapées. D autres tribunaux vont encore plus loin. Ainsi, le tribunal du travail de Turnhout 54 a estimé, dans une affaire concernant un étranger titulaire d un permis de séjour renouvelable d un an, qu il n y avait pas de considérations très fortes pour ne pas accorder cette allocation à un étranger ayant un droit de séjour limité. En général, le gouvernement fédéral s est pourvu en appel contre ces jugements. La Cour du travail de Gand 55, entre autres, a suivi en appel la position de la Cour constitutionnelle, considérant que la limite se situe au niveau de l inscription au registre de la population : tant que l étranger est inscrit dans le registre des étrangers, des considérations très fortes restent nécessaires pour l exclure du droit à une allocation, qu il soit en séjour limité ou illimité. La Cour du travail considère, en l espèce, que l étranger a droit à une aide du CPAS adaptée à son handicap. 51 Cour Const., 12 décembre 2007, n 153/ A.R. du 9 février 2009 modifiant l'arrêté royal du 17 juillet 2006 exécutant l'article 4, 2, de la loi du 27 février 1987 relative aux allocations aux personnes handicapées 53 Tr. trav. Anvers, 8 juin 2011; Tr. trav. Bruxelles, 30 septembre Tr. trav. Turnhout, 4 juin 2009, T. Vreemd. Afl 4, 2009, pp , note S. BOUCKAERT. 55 Cour trav. Gand, 15 septembre

29 En 2012, la Cour constitutionnelle a répété à plusieurs reprises 56, qu il n y avait pas de discrimination en cas d exclusion d étrangers inscrits au registre des étrangers, qu ils soient en séjour limité ou illimité. Le 15 octobre 2012, la Cour de Cassation s est, une nouvelle fois, prononcée sur la question 57 et a adopté à cette occasion une position très claire, alors que son arrêt du 8 décembre 2008 ne permettait pas de déterminer de manière univoque si un étranger inscrit au registre des étrangers avait également droit à des allocations pour personnes handicapées. La Cour estime qu il n y a pas lieu de soumettre de nouvelle question préjudicielle à la Cour constitutionnelle à présent qu elle s est prononcée clairement sur la question. La Cour de Cassation ajoute, dans son arrêt du 15 octobre 2012, que la partie (du pourvoi en cassation) qui s inspire d une autre conception juridique que celle de la Cour constitutionnelle manque en droit. Elle partage donc apparemment la position de la Cour constitutionnelle selon laquelle seuls les étrangers inscrits au registre de la population ont droit à des allocations pour personnes handicapées Conclusion générale Les arrêts Gaygusuz et Koua Poirrez ont eu une influence sur le droit et la jurisprudence belges. Ils ont débouché sur une série d acquis, comme le droit à une allocation pour des étrangers handicapés et inscrits au registre de la population. La discussion sur le droit des demandeurs d asile à bénéficier d une aide du CPAS a évolué, plus lentement, dans le sens de l arrêt Gaygusuz. Mais ces arrêts ont parfois entraîné des divergences, aussi bien entre les tribunaux de première ligne et les juridictions d appel qu entre la Cour constitutionnelle et la Cour de Cassation. Nous pouvons en conclure que les arrêts Gaygusuz et Koua Poirrez ont exercé une influence limitée sur notre réglementation, surtout au sujet des aspects pour lesquels la jurisprudence a abouti à un consensus. Mais il n est pas exclu qu à l avenir ces arrêts de principe réorientent à nouveau notre droit. 56 Cour Const., 11 janvier 2012, n 3/2012; Cour Const., 9 août 2012, n 108/2012; Cour Const., 4 octobre 2012, n 114/ Cass. 15 octobre 2012, S , non publ. 26

30 Chapitre 2 : Le principe d égalité dans le droit communautaire et dans la jurisprudence de la Cour européenne de Justice Cette deuxième partie traite de l application des clauses de non-discrimination en droit européen pour les citoyens de l'union et les membres de leur famille, d une part, et pour les ressortissants de pays tiers sans liens familiaux en Europe, d autre part. Maître Nathan Cambien analyse, tout d abord, comment le principe d égalité pour les citoyens de l'union et les membres de leur famille est mis en oeuvre dans les traités européens et la jurisprudence européenne. Le titre de sa contribution, all EU citizens are equal but some are more equal than others, inspiré de la célèbre citation du romancier britannique George Orwell ( all animals are equal but some are more equal than others ), résume déjà l idée essentielle qui y est développée. Ensuite, la chercheuse Karin De Vries examine les dispositions du droit communautaire pour les ressortissants de pays tiers qui n ont pas de citoyen de l Union parmi leurs membres de famille proche. Deux grandes questions sont abordées : dans quelle mesure peuvent-ils revendiquer une égalité de traitement selon le droit de l UE? Quand sont-ils traités différemment et comment ces différences de traitement sont-elles justifiées? 2.1. All EU citizens are equal but some are more equal than others. Retranscription de l intervention de Nathan Cambien, chercheur à l Instituut voor Europees recht de la KU Leuven et avocat au barreau de Bruxelles Depuis peu, on voit se multiplier les nouvelles différences de traitement entre les citoyens de l'union dans la jurisprudence et le droit européen. Les citoyens de l'union qui font preuve de mobilité bénéficient, par exemple, d un régime plus favorable que ceux qui ne se déplacent pas. De même, les citoyens jeunes et actifs semblent jouir d un traitement de faveur par rapport aux citoyens plus âgés et non-actifs. Ces différences sont-elles objectivement justifiées? Sont-elles compatibles avec l idée d une authentique citoyenneté européenne? Les citoyens de l'union et le droit communautaire Le droit national comme le droit européen distinguent classiquement trois catégories de personnes : les ressortissants nationaux, les citoyens de l'union et les ressortissants de pays tiers. Tant la Constitution que les traités européens, la CEDH et d autres conventions sur les droits de l homme consacrent des mesures de non-discrimination au bénéfice de ces trois catégories. 27

31 Mais qui est le citoyen de l Union? La réponse est simple : toute personne qui a la nationalité d un État membre de l Union européenne 58. Il suffit d avoir cette nationalité pour pouvoir bénéficier des mesures européennes de non-discrimination dans les situations où le droit européen trouve à s appliquer. Quels sont les droits attachés à la qualité de citoyen? Le principal d entre eux est le droit à la liberté de circulation et de séjour, autrement dit le droit de se rendre avec sa famille dans d autres États membres et d y résider. Ce qui inclut aussi le droit au regroupement familial 59. Parmi les autres droits attachés à la qualité de citoyen, il y a, par exemple, le droit à la protection diplomatique, le droit de vote aux élections européennes et communales ainsi que le droit de s adresser au Parlement européen et au Médiateur européen, deux institutions qui peuvent porter assistance aux citoyens de l Union. L article 20 du Traité relatif au fonctionnement de l Union européenne 60 (ci-après : TFUE) énumère d autres droits complémentaires Principes d égalité en droit européen Le principe d égalité le plus cité dans la jurisprudence européenne est celui posé par l article du TFUE, qui interdit toute discrimination sur la base de la nationalité. Selon cet article, un 58 L Union européenne compte actuellement 28 États membres: Belgique, France, Allemagne, Italie, Luxembourg, Pays-Bas, Grèce, Danemark, Irlande, Royaume-Uni, Portugal, Espagne, Finlande, Autriche, Suède, Chypre, Estonie, Hongrie, Lettonie, Lituanie, Malte, Pologne, Slovénie, Slovaquie, Tchéquie, Bulgarie et Croatie. 59 Directive du Parlement européen et du Conseil relative au droit des citoyens de l Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres, 29 avril 2004, 2004/38/CE. 60 Article 20 TFUE: «1. Il est institué une citoyenneté de l'union. Est citoyen de l'union toute personne ayant la nationalité d'un État membre. La citoyenneté de l'union s'ajoute à la citoyenneté nationale et ne la remplace pas. 2. Les citoyens de l'union jouissent des droits et sont soumis aux devoirs prévus par les traités. Ils ont, entre autres, a. le droit de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres; b. le droit de vote et d'éligibilité aux élections au Parlement européen ainsi qu'aux élections municipales dans l'état membre où ils résident, dans les mêmes conditions que les ressortissants de cet État; c. le droit de bénéficier, sur le territoire d'un pays tiers où l'état membre dont ils sont ressortissants n'est pas représenté, de la protection des autorités diplomatiques et consulaires de tout État membre dans les mêmes conditions que les ressortissants de cet État; d. le droit d'adresser des pétitions au Parlement européen, de recourir au médiateur européen, ainsi que le droit de s'adresser aux institutions et aux organes consultatifs de l'union dans l'une des langues des traités et de recevoir une réponse dans la même langue. Ces droits s'exercent dans les conditions et limites définies par les traités et par les mesures adoptées en application de ceuxci.» 61 Art.18 TFUE: «Dans le domaine d application des traités, et sans préjudice des dispositions particulières qu ils prévoient, est interdite toute discrimination exercée en raison de la nationalité. Le Parlement européen et le Conseil, statuant conformément à la procédure législative ordinaire, peuvent prendre toute réglementation en vue de l interdiction de ces discriminations.» 28

32 État membre n est par exemple pas autorisé à réserver l avantage du logement social à ses seuls nationaux. Une autre disposition importante est l article 19 TFUE 62, qui concerne l interdiction de toute discrimination fondée sur les critères d âge, de sexe et d orientation sexuelle. Dans l affaire Feryn 63 par exemple, la Cour de Justice affirme, dans sa décision préjudicielle, qu un employeur ne peut pas discriminer en raison de la race ou de l origine ethnique. D autre part, l Europe a souvent recours à un principe général d égalité non écrit. C est une sorte de clause fourre-tout en vertu de laquelle toutes les différences sont potentiellement discriminatoires à moins de pouvoir être justifiées objectivement Différences de traitement controversées entre citoyens de l'union dans la jurisprudence européenne récente Depuis quelques années, la jurisprudence européenne fait une distinction entre les citoyens de l'union qui restent dans leur pays (dits statiques ) et ceux qui vont vivre dans un autre État membre (dits mobiles ). Une autre distinction s opère entre citoyens économiquement actifs et non actifs. Enfin, la jurisprudence européenne distingue également les citoyens selon qu ils sont jeunes ou âgés. Les citoyens de l'union mobiles, économiquement actifs ou jeunes semblent jouir, dans la jurisprudence et la législation récentes, d un plus grand nombre de droits que les citoyens statiques, économiquement non actifs ou âgés. a) Le clivage entre citoyens de l'union statiques ou mobiles Le cadre européen Ce n est qu en allant vivre dans un autre État membre de l UE qu un Belge active sa citoyenneté européenne et peut bénéficier de l application du droit européen. Si, au contraire, il reste en 62 Art.19 TFUE: «1. Sans préjudice des autres dispositions des traités et dans les limites des compétences que ceux-ci confèrent à l'union, le Conseil, statuant à l'unanimité conformément à une procédure législative spéciale, et après approbation du Parlement européen, peut prendre les mesures nécessaires en vue de combattre toute discrimination fondée sur le sexe, la race ou l'origine ethnique, la religion ou les convictions, un handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle. 2. Par dérogation au paragraphe 1, le Parlement européen et le Conseil, statuant conformément à la procédure législative ordinaire, peuvent adopter les principes de base des mesures d'encouragement de l'union, à l'exclusion de toute harmonisation des dispositions législatives et réglementaires des États membres, pour appuyer les actions des États membres prises en vue de contribuer à la réalisation des objectifs visés au paragraphe 1.» 63 CEJ, Centre pour l Égalité des Chances et la Lutte contre le Racisme c. Firma Feryn nv, 10 juillet 2008, C-54/07. 29

33 Belgique, il ne jouit en principe pas de cette protection : seul l élément interétatique permet de faire appel au droit de l Union. La notion d élément interétatique trouve une interprétation large dans la jurisprudence de la Cour de Justice. Dans l arrêt Zhu & Chen 64, par exemple, pour que cet élément soit retenu, il a suffit que la citoyenne européenne ait la nationalité d une autre État membre que celui sur le territoire duquel elle se trouvait, même si elle ne l avait jamais quitté. Dans l arrêt Schempp 65, il a même suffit que ce soit le conjoint d un citoyen de l Union qui ait déménagé vers un autre État membre. Les clauses de non-discrimination du droit européen ne peuvent donc être invoquées que si le citoyen de l Union a un lien avec un deuxième État membre. Par exemple, le Belge qui reste en Belgique ne peut, en principe, pas invoquer le droit européen, contrairement au Français qui est venu vivre en Belgique. Ce phénomène, que l on qualifie de discrimination à rebours, est crucial pour la mise en œuvre des dispositions européennes relatives à l égalité et à la nondiscrimination. C est surtout en cas de regroupement familial que ce phénomène de discrimination à rebours apparaît clairement. Tout citoyen de l Union peut se rendre dans un autre État membre et y emmener des membres de sa famille. Selon le droit européen, il s agit du conjoint ou du partenaire assimilé à condition que le couple ait 18 ans, des descendants (enfants, petitsenfants, arrières-petits-enfants), pour autant qu ils aient moins de 21 ans ou qu ils soient à charge, ainsi que des ascendants (parents et grands-parents) du citoyen lui-même comme de son conjoint ou partenaire à charge. Le Français qui vient vivre et travailler en Belgique peut ainsi emmener non seulement son épouse, mais aussi ses beaux-parents, à condition qu ils soient à sa charge. Le cadre légal belge Jusqu en 2011, le cadre légal belge coïncidait avec le droit européen. En bref, la Belgique octroyait aux Belges les droits que l UE octroyait aux citoyens de l Union. Sur le plan du regroupement familial, il y avait donc une coïncidence parfaite. Cela a changé avec la loi du 8 juillet Cette loi impose aux Belges des conditions de regroupement familial plus strictes, sans doute dans le but de limiter cette forme de migration qui était devenue la plus courante. 64 CEJ, Zhu et Chen c. Secretary of state for the Home Department, 19 octobre 2004, C-200/02, CEJ, Schempp c. Finanzamt München V, 12 juillet 2005,C-403/ Loi du 8 juillet 2011 modifiant la loi du 15 décembre 1980 sur l accès au territoire, le séjour, l établissement et l éloignement des étrangers en ce qui concerne les conditions dont est assorti le regroupement familial, MB, 12 septembre

34 On ne peut cependant manquer d être frappé par le fait que cette nouvelle loi impose aux Belges statiques des conditions de regroupement familial moins favorables qu aux autres citoyens de l'union. Ainsi, pour les Belges, le regroupement familial est limité au conjoint (ou au partenaire assimilé) de plus de 21 ans, aux descendants du Belge ou de son partenaire qui sont âgés de moins de 21 ans ou qui sont financièrement à charge et aux parents d un Belge mineur. Contrairement à un autre citoyen de l Union en Belgique, il n est donc plus possible pour un Belge de faire venir ses beaux-parents étrangers dans le cadre du regroupement familial. La question de savoir si cette inégalité de traitement dans le cadre du regroupement familial entre Belges et citoyens de l Union ne viole pas la Constitution a été posée à la Cour constitutionnelle qui se prononcera prochainement sur le sujet. Différences dans le droit au regroupement familial entre Belges et citoyens de l'union Comme nous venons de le voir, en matière de regroupement familial, ce sont des règles plus sévères qui s appliquent aux Belges statiques que celles qui prévalent pour les citoyens européens. On peut ainsi distinguer les catégories suivantes. Pour les Belges, seuls les parents d enfants mineurs peuvent bénéficier du regroupement familial. Un Belge adulte ne peut donc pas recourir au regroupement familial pour faire venir sa mère, contrairement aux citoyens de l'union qui vivent et travaillent en Belgique. Un Français qui vit et travaille en Belgique peut faire venir son conjoint ou son/sa partenaire avec qui il a conclu un contrat de vie commune assimilé au mariage dès le moment où l un et l autre ont 18 ans. S il s agit d un contrat de cohabitation non assimilé au mariage, le couple doit avoir 21 ans. En revanche, le Belge et son conjoint, ou son partenaire avec qui il a conclu un contrat de cohabitation doivent dans tous les cas attendre l âge de 21 ans. Tant les Belges que les citoyens de l Union qui veulent recourir au regroupement familial doivent prouver qu ils disposent de suffisamment de moyens d existence et d une assurancemaladie complète. La Belgique applique ces conditions de manière plus rigoureuse à ses nationaux. Ceux-ci doivent aussi répondre à certaines conditions complémentaires, comme disposer d un logement suffisant. Les Belges mobiles, qui vont vivre et travailler dans un autre État membre de l Union européenne peuvent, quant à eux, faire appel à la protection du droit européen. Conclusion Le critère pour appliquer le droit communautaire est l élément interétatique. Comme les Belges statiques ne peuvent pas invoquer cet élément, ils ne peuvent pas bénéficier de la protection du droit européen mais relèvent du champ d application de leur seul droit national, qui contient des conditions plus strictes. Ceci revient à renforcer les frontières des États 31

35 membres, et redonne de l importance à la question de savoir qui franchit ou non une frontière nationale alors que l Europe voulait justement les abolir largement. La discrimination à rebours constitue une inégalité fondamentale et on peut s interroger sur le sort qui attend ce type de disposition. Reste à voir comment la Cour constitutionnelle se prononcera sur ces inégalités dans le cadre du droit au regroupement familial. b) Le clivage entre les citoyens de l'union économiquement actifs ou non Le cadre légal européen La distinction entre les citoyens de l'union économiquement actifs ou non est le fruit d une évolution historique. Au départ, l Europe était un marché commun qui assurait la libre circulation des travailleurs salariés et indépendants. Les citoyens de l'union non actifs n avaient donc pas le droit autonome de résider dans d autres États membres. L Europe prônait surtout des mesures destinées à stimuler le marché de l emploi ; la libre circulation des citoyens économiquement non actifs n entrait pas immédiatement dans ce cadre. Malgré l introduction de la citoyenneté européenne par le Traité de Maastricht, cette distinction historique reste très présente aujourd hui. La législation européenne prévoit trois catégories de séjour légal pour les citoyens de l'union qui se rendent dans un autre État membre. Pour un séjour court de moins de trois mois, le citoyen de l Union et sa famille ont seulement besoin d un passeport ou d une carte d identité valable. Pour pouvoir séjourner plus longtemps, il faut être économiquement actif comme travailleur salarié ou indépendant. Ceux qui ne sont pas économiquement actifs doivent démontrer qu ils disposent de moyens d existence suffisants et d une assurance-maladie complète. Après cinq ans de séjour légal dans un autre État membre, le ressortissant de l Union et sa famille obtiennent un droit de séjour permanent et sont assimilés aux ressortissants du pays d accueil. En principe, le citoyen de l Union en séjour légal dans un État membre de l UE doit bénéficier d une égalité de traitement avec les nationaux, mais il y a un tas d exceptions pour les citoyens de l Union qui ne sont pas économiquement actifs. Ainsi, en vertu la directive relative aux droits des citoyens de l Union 67, le pays d accueil n est pas obligé d accorder une aide sociale au citoyen de l Union non actif pendant les trois premiers mois de son séjour. De même, il n est tenu d octroyer une bourse d études qu au citoyen de l'union qui jouit d un droit de séjour permanent soit après cinq ans de résidence légale dans le pays 68. Notons qu il s agit ici uniquement des bourses d études qui aident l étudiant à subvenir à ses besoins et pas de celles qui interviennent dans les frais d admission. 67 Art. 24 de la directive européenne du 29 avril 2004, 2004/38/CE. 68 Ibid. 32

36 Au Royaume-Uni, les bourses d études sont un sujet sensible. Ce pays, qui possède un système de bourses très développé, accueille, en Europe, le plus grand nombre d étudiants étrangers originaires de l Union et il. Pour préserver les finances publiques, les autorités britanniques ont voulu restreindre le bénéfice des bourse d études. La directive relative aux droits des citoyens de l Union a autorisé tous les États membres à procéder de la sorte. Le cadre légal belge Traditionnellement, la Belgique n exploite pas toutes les possibilités qui permettent de distinguer entre les citoyens de l'union économiquement actifs ou non. Mais les choses évoluent depuis peu. Ainsi, depuis la loi du 19 janvier , les CPAS ne peuvent plus accorder d aide sociale aux citoyens de l'union pendant les trois premiers mois de leur séjour. De plus, ces citoyens n ont droit à une aide pour assurer leur subsistance qu après avoir obtenu un droit de séjour permanent. Nos pays voisins avaient prévu, avant nous, la possibilité de réduire les avantages sociaux pendant les trois premiers mois du séjour. Aujourd hui, l inégalité entre citoyens de l'union s accroît elle aussi en Belgique. Le but du texte est, une fois de plus, de rendre la migration moins attrayante. La jurisprudence européenne La distinction entre citoyens de l'union selon qu ils sont économiquement actifs ou non, a été récemment évoquée dans une affaire que la Commission européenne a portée devant la Cour de Justice. Les Pays-Bas financent les études de jeunes même s ils partent étudier à l étranger. Toutefois, ils ont voulu limiter ce droit pour les non-nationaux, en ne leur permettant d en bénéficier que s ils avaient vécu un certain temps aux Pays-Bas. La Cour européenne de Justice 70 a estimé que cette restriction ne pouvait pas s appliquer aux enfants de citoyens de l'union travaillant aux Pays-Bas, mais qu elle était autorisée pour les enfants de ceux qui n y travaillent pas. C est une distinction très forte entre citoyens de l'union économiquement actifs ou non.. Conclusion Dans quelle mesure la distinction entre citoyens de l'union économiquement actifs ou non estelle justifiable? Elle l est peut-être sous l angle du paiement des contributions sociales : la 69 Loi du 19 janvier 2012 modifiant la législation concernant l accueil des demandeurs d asile, MB, 27 février Cette loi ajoute un nouvel article 57quinquies à la loi organique des CPAS du 8 juillet 1976 et limite ainsi l aide que les CPAS octroient aux citoyens de l Union et aux membres de leur famille. 70 CEJ, Commission c. Pays-Bas, 14 juin 2012, C-542/09. 33

37 personne qui est économiquement active dans le pays d accueil est censée contribuer financièrement au système social de ce pays et aurait dès lors davantage le droit d en bénéficier, au même titre que les ressortissants nationaux. Mais on constate en pratique qu une activité économique limitée, et donc une contribution financière limitée, suffisent pour ouvrir le droit aux prestations. Il n y a donc pas toujours un équilibre entre le montant perçu une fois qu on bénéficie du droit et les montants versés au titre de contribution. En revanche, ce type de distinction est curieux et difficilement compatible avec l idée d une authentique citoyenneté européenne. L Europe semble s en écarter de plus en plus pour en revenir à une citoyenneté liée au marché, et donc à une différenciation légitime entre les personnes économiquement actives, qui contribuent au marché interne, et les autres. c) Le clivage entre les citoyens de l'union jeunes et âgés La jurisprudence européenne récente semble limiter la discrimination à rebours pour les jeunes citoyens de l'union, mais pas pour les citoyens adultes. L AFFAIRE RUIZ ZAMBRANO 71 Les faits Après avoir vu sa demande d asile refusée, une famille colombienne tente d obtenir un droit de séjour en Belgique en invoquant le droit européen. Les parents colombiens avaient des enfants qui étaient nés en Belgique et qui avaient la nationalité belge. Le raisonnement des requérants était que, si les enfants étaient belges et donc citoyens de l'union, les parents devaient bénéficier du droit de séjour en vertu du droit européen. Dans cette affaire, la condition d un élément interétatique n était pas remplie vu que les enfants belges n avaient jamais quitté la Belgique. C est pourquoi il était en principe impossible d invoquer le droit européen. Raisonnement de la Cour La Cour européenne de Justice a confirmé qu en principe il n était pas possible de faire appel au droit européen, faute d un élément interétatique. Mais, a-t-elle ajouté, si les parents n obtiennent pas un droit de séjour, cela aura pour conséquence que les enfants belges devront quitter l UE, ce qui les priverait de fait de l essentiel de leurs droits de citoyens de l'union. C est pourquoi un droit de séjour devait malgré tout être octroyé aux parents. 71 CEJ, Gerardo Ruiz Zambrano c. Office national de l emploi (ONEm), 30 septembre 2010, C-34/09. 34

38 C est un raisonnement intéressant puisqu il permet à des personnes de bénéficier, grâce à leurs enfants mineurs, de la protection du droit européen alors qu en principe elles en seraient privées 72. On s est donc tout de suite demandé jusqu où ce raisonnement pourrait aller. La réponse est venue deux mois plus tard, lorsque la Cour de Justice a eu à se prononcer dans l affaire McCarthy. L AFFAIRE MCCARTHY 73 ET L AFFAIRE DERECI E.A. 74 Les faits Une femme adulte, ayant la nationalité irlandaise et britannique et mariée à un Jamaïcain, demande le bénéfice du droit européen parce que la législation britannique en matière de migration ne permet pas à son mari jamaïcain d obtenir un droit de séjour. Son raisonnement était qu il avait le droit de séjourner sur le territoire du Royaume-Uni puisqu il était marié à une citoyenne de l'union. L élément interétatique était, selon la requérante, sa double nationalité européenne. Raisonnement de la Cour La Cour estime que la double nationalité ne suffit pas pour constituer un élément interétatique et que l intéressé doit véritablement séjourner dans un autre État membre pour pouvoir justifier l application du droit européen. De plus, la Cour ne suit pas le raisonnement de l arrêt Zambrano. Comme madame McCarthy est adulte, la Cour estime que le refus du droit de séjour à son conjoint n oblige pas la requérante à quitter l Union européenne : elle aurait très bien pu continuer à résider au Royaume-Uni et y bénéficier de ses droits de citoyenne. La Cour suit le même raisonnement dans l affaire Dereci e.a., qui concernait un homme autrichien adulte et un membre de sa famille non citoyen de l'union. Ici aussi, l absence d élément interétatique empêchait, en principe, de recourir au droit européen. La Cour confirme que la protection européenne n est possible que si le refus d un droit de séjour obligeait le requérant à quitter l UE. Or, ce n était pas le cas non plus, selon la Cour, dans l affaire Dereci. Il est frappant de constater que, dans cet arrêt, la Cour de Justice fait référence aux droits de l homme et entrouvre la porte pour une meilleure protection des citoyens de l'union adultes, sans toutefois délivrer de message clair. 72 L affaire Ruiz Zambrano est à l origine du changement de la législation sur le droit au regroupement familial de parents ayant des enfants belges mineurs. 73 CEJ, Shirley McCarthy c. Secretary of State for the Home Department, 5 mai 2011, C-434/ CEJ, Murat Dereci et autres c. Bundesministerium für Inneres, 15 novembre 2011, C-256/11. 35

39 L AFFAIRE CZOP & PUNAKOVA 75 Les faits Un Tchèque vit et travaille au Royaume-Uni, accompagné de son épouse et de ses enfants scolarisés. Le couple se sépare, l homme disparaît et la femme reste seule avec les enfants. Elle n est pas économiquement active et n a aucune ressource personnelle. A-t-elle, avec ses enfants qui sont des citoyens de l'union, le droit de séjourner au Royaume- Uni? En principe non, étant donné qu elle ne travaille pas et qu elle ne répond pas à la condition d une activité économique ou d une autonomie de moyens de subsistance. Raisonnement de la Cour Dans son raisonnement, la Cour estime que cette femme a malgré tout un droit de séjour au Royaume-Uni parce que les enfants de (ex) travailleurs migrants ont le droit à l enseignement dans le pays d accueil. Or, si leur mère n est pas autorisée à séjourner, les enfants ne peuvent plus aller à l école et sont donc privés de ce droit. On assiste, à nouveau, à un assouplissement de la jurisprudence au bénéfice des enfants, en l occurrence pour des enfants scolarisés de travailleurs. Ici aussi, la protection du droit européen trouve à s appliquer, même si les conditions ne sont pas remplies au sens strict. Conclusion La jurisprudence de la Cour européenne de Justice évolue dans le sens où, même si la condition de l élément interétatique ou celle de l autonomie de moyens de subsistance n est pas remplie, les jeunes citoyens de l'union et les membres de leur famille semblent bel et bien relever du champs d application du droit européen, contrairement aux citoyens de l'union adultes et aux membres de leur famille. Cette distinction est-elle défendable? En théorie certainement, mais dans la pratique cette restriction pour les citoyens adultes de l Union soulève malgré tout des questions. Cette distinction n est-elle pas contraire aux droits de l homme, et plus particulièrement au droit de vivre en famille, que la législation européenne et les États membres doivent également respecter? En outre, cette distinction ne fournit pas de réponse dans certaines autres situations. Est-ce seulement le jeune âge qui crée une dépendance et qui entraîne donc la nécessité d accorder un droit de séjour à un autre membre de famille, ou bien d autres situations sont-elles aussi 75 CEJ, Secretary of State for Work and Pensions c. Lucja Czop & Margita Punakova, 6 septembre 2012, C-147/11 & C-148/11. 36

40 envisageables? Un citoyen de l Union peut-il par exemple continuer à vivre seul dans un État membre de l UE souffre d un handicap physique? N est-il pas, dans ce cas, aussi obligé de quitter le territoire de l Union si son partenaire, qui prend soin de lui, ne reçoit pas de titre de séjour? La discussion reste également ouverte à propos de la jurisprudence européenne sur les enfants scolarisés. Qu est-ce qui prime, par exemple : le fait que les enfants aillent à l école ou qu ils s y rendront? Les élèves de maternelle sont-ils aussi considérés comme des enfants scolarisés ou bien ne considère-t-on comme tels que les élèves de l enseignement primaire, secondaire ou supérieur? La Cour européenne de Justice a précédemment estimé que, dans certains cas, même des enfants de plus de 21 ans ont besoin de leurs parents 76. Il en résulte que si un enfant est arrivé à un très jeune âge dans le pays d accueil et qu il y poursuit sa scolarité jusqu à 21 ans ou plus, il a le droit d y séjourner avec ses parents sans devoir démontrer qu ils disposent de moyens d existence suffisants. Enfin, la restriction explicite aux travailleurs migrants et à leurs enfants est elle aussi controversée. Les citoyens de l Union économiquement non actifs et ceux qui sont actifs comme indépendants et qui ont des enfants scolarisés ne bénéficient pas du droit de séjour aux mêmes conditionsmais leur droit au séjour se termine dans les mêmes circonstances Conclusion générale Il semble bien que certaines catégories de citoyens de l'union sont, dans la jurisprudence européenne récente, davantage protégées que d autres. Ainsi, les citoyens de l'union mobiles sont traités de manière plus favorable que les citoyens de l'union statiques. Les citoyens de l'union économiquement actifs semblent mieux protégés par le droit européen que les citoyens de l'union non actifs, tout comme les jeunes citoyens de l'union scolarisés et les membres de leur famille. Bref, all EU citizens are equal but some are more equal than others. Il convient de noter que la législation belge et le droit européen mettent de plus en plus l accent sur ce type de distinction alors que, dans le même temps, il y a aussi une jurisprudence européenne qui élargit la question en se référant aux droits de l homme. Comme la Cour constitutionnelle doit encore se prononcer dans certaines affaires, il est difficile d évaluer si ce type de différence de traitement est appelé à survivre. Pour l instant, il y a encore trop de flou dans la jurisprudence européenne. Il est d une importance cruciale que dans un futur proche, les différences de traitement actuelles soient mieux expliquées et justifiées. 76 CJUE, Maria Texeira contre London Bourough of Lambeth and Secretary of State for the Home Department, 23 février 2010, C-480/08. 37

41 2.2. Dans quelle mesure peut-on parler d égalité de traitement pour les ressortissants de pays tiers 77 dans le droit de l Union européenne? Retranscription de l intervention de Karin de Vries, chercheuse et chargée de cours en droit public et administratif à la Vrije Universiteit d Amsterdam Comment les ressortissants de pays tiers qui n ont aucun lien avec un citoyen de l Union peuvent-ils revendiquer une égalité de traitement dans le droit de l UE? Quand ces ressortissants sont-ils traités différemment et quelle est la justification invoquée? Il n est pas simple de donner une explication claire aux différences de traitement parce que la législation européenne ne s accompagne généralement pas d exposés détaillés des motifs. Mais il s avère que certaines différences sont liées au but du séjour des ressortissants de pays tiers Le droit communautaire sur l égalité de traitement des ressortissants de pays tiers À l intérieur du droit européen, on peut distinguer deux types de normes juridiques relatives à l égalité de traitement des ressortissants de pays tiers. Il y a, d une part, les clauses de nondiscrimination ou d égalité, qui visent surtout à concrétiser l égalité de traitement comme un droit lié à la citoyenneté, voire un droit fondamental des personnes qui se trouvent sur le territoire de l Union. De ce fait, leur portée ou leur champ d application personnel est souvent limité aux seuls citoyens de l'union même s il est parfois étendu aux ressortissants de pays tiers. D autre part il y a la catégorie de normes juridiques contenue dans une série de directives, que, par souci de facilité, nous regrouperons sous le nom de directives migrations. Elles visent quant à elles la situation juridique de ressortissants de pays tiers dans l Union européenne en leur reconnaissant par exemple un certain nombre de droits à l égalité de traitement. Mais ce qui frappe, c est que l objectif d égalité de traitement est souvent mis en concurrence, dans ces directives, avec des objectifs de contrôle des flux migratoires et de protection de l Étatprovidence, ce qui rend l égalité de traitement moins évidente. Il ne sera pas question ici des traités d association entre des pays tiers et des États membres de l UE, qui contiennent parfois aussi des droits à l égalité de traitement. Le plus connu d entre eux concerne la Turquie 78, et prévoit notamment le droit à des conditions de travail égales. 77 Définition de ressortissant de pays tiers, op.cit. 78 Traité d association CE et Turquie, 12 septembre 1963, n 1/80. 38

42 Les clauses de non-discrimination dans le droit communautaire a) Les clauses européennes de non-discrimination Les clauses de non-discrimination dans le droit communautaire sont avant tout les articles 18 et 19 du TFUE. L article interdit toute discrimination en raison de la nationalité. À ce jour, la Cour de Justice n a jamais considéré que cet article s appliquerait aussi aux ressortissants de pays tiers. Dans ses arrêts Vatsouras & Koupatantze 80, la Cour réitère qu il traite uniquement de l égalité de traitement entre les citoyens de l Union. Les ressortissants de pays tiers ne peuvent pas non plus invoquer directement l article 19 du TFUE 81, mais ce texte offre une base pour une législation secondaire sur la non-discrimination sur la base de plusieurs motifs, dont la race et l origine ethnique. Or, ce sont précisément ces deux motifs qui sont les plus pertinents pour les différences de traitement envers des ressortissants de pays tiers. La directive qui a été adoptée dans ce domaine est la directive 2000/ b) Normes minimales d égalité de traitement dans la directive 2000/43 La directive 2000/43 contient les normes minimales d égalité de traitement auxquelles doit satisfaire la législation des États membres. Cette directive concerne aussi bien le secteur public que privé et couvre les domaines de l emploi, de l enseignement, des services sociaux ainsi que l accès aux biens et services mis à la disposition du public. La directive 2000/43 oblige les États membres à abolir toute réglementation autorisant une égalité de traitement ainsi qu à prévoir des procédures adéquates pour combattre et réprimer toute inégalité de traitement fondée sur la race ou l origine ethnique. Comme les ressortissants de pays tiers appartiennent souvent à des groupes raciaux distincts et sont perçus comme tels, cette directive revêt une grande importance. En même temps, l article 3, alinéa 2 de la directive comporte une importante clause d exception : la directive ne vise pas les différences de traitement fondées sur la nationalité et s entend sans préjudice des dispositions et conditions relatives à l admission et au séjour des ressortissants de pays tiers et des personnes apatrides sur le territoire des États membres et de tout traitement lié au statut juridique des ressortissants de pays tiers et personnes apatrides concernés. 79 Art. 18 TFUE, op.cit. 80 CEJ, Vatsouras & Koupatanze c. Arbeitsgemeinschaft Nürnberg 900, 4 juin 2009, C-22/08 et C-23/ Art. 19 TFUE, op.cit.. 82 Directive 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000 relative à la mise en œuvre du principe de l égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d origine ethnique. 39

43 La question est alors de savoir ce que cette directive peut encore signifier pour les ressortissants de pays tiers, dans la mesure où les distinctions fondées sur la nationalité coïncident souvent avec celles qui sont basées sur la race et l origine ethnique. Néanmoins, ces notions n ont pas forcément le même contenu. La nationalité peut être conçue comme un statut juridique, en lien avec le statut de séjour. Mais on peut aussi la considérer comme une caractéristique collective de certains groupes ou communauté ethniques, comme pour la communauté turque ou marocaine. Faisons effectivement cette lecture de l article 3 : en cas de différence de traitement fondée sur la nationalité en tant que caractéristique collective, la clause de non-discrimination peut trouver à s appliquer. La clause d exception prévue par cet article indique dans ce cas qu une inégalité de traitement fondée sur la nationalité n est pas toujours un motif de discrimination raciale. Bref, c est quand il ne s agit pas d un cas de discrimination raciale que la clause d exception est applicable. Cette interprétation est conforme à une explication liée à l objectif de la directive, à savoir d éviter les discriminations et de reconnaître le droit fondamental à l égalité de traitement. Pour l instant, la Cour de Justice ne semble pas vouloir faire sienne cette interprétation. Dans l affaire Kamberaj 83, le juge italien a demandé si la directive 2000/43 était applicable à l égalité de traitement pour des ressortissants de pays tiers. La Cour a fait l impasse sur cette question et n a pas déclaré applicable la directive 2000/43. c) La Charte des Droits fondamentaux de l Union européenne 84 La Charte des Droits fondamentaux, qui a désormais force contraignante, est la troisième source où l on trouve des dispositions relatives à l égalité de traitement. Les dispositions de la Charte sont principalement destinées aux institutions de l Union européenne ainsi qu aux États membres, pour autant qu ils mettent en œuvre le droit européen. Tous les actes publics ou privés ne relèvent donc pas de ces dispositions. Mais la Charte peut, par exemple, s appliquer si des personnes estiment être victimes d une discrimination dans le cadre de la libre circulation des biens et des services parce qu il s agit d un domaine qui relève du droit européen. La question des relations entre le champ d application de la Charte et celui de la directive 2000/43 est sans aucun doute de nature à alimenter des discussions juridiques. 83 CEJ, Kamberaj c. Italie, 24 avril 2012, C-571/ Charte des Droits fondamentaux de l Union européenne, 2000/C 364/01. 40

44 d) Relation entre la portée des motifs de discrimination contenus à l article 21 de la Charte des droits fondamentaux et les clauses de non-discrimination du TFUE et de la CEDH L article 21, alinéa 1 85 de la Charte interdit la discrimination pour les mêmes motifs que l article 19 du TFUE : entre autres la race, la couleur de peau et l origine ethnique trois motifs qui concernent tout particulièrement la discrimination de ressortissants de pays tiers. En même temps, cet article 21, alinéa 1 est une clause ouverte, qui pourrait englober aussi le statut de séjour, en particulier au vu de la jurisprudence de la CEDH et des arrêts Niedzwiecki 86, Bah 87 et Ponomaryovi 88. Dans ces affaires, la CEDH a considéré que le statut de séjour était aussi un motif de discrimination pertinent du point de vue des droits fondamentaux. Tout comme l article 18 du TFUE, l article 21, alinéa 2 89 interdit la discrimination sur la base de la nationalité. Etant donné la formulation identique de ces deux articles, on est en droit de se demander si l article 21, alinéa 2 doit s appliquer uniquement aux citoyens de l'union. Le raisonnement même disposition, même portée, paraît logique. D un autre côté, l article 21, alinéa 2 n est pas une clause du Traité de l UE, qui avait uniquement pour but de permettre la réalisation du marché interne : comme c est une disposition de la Charte, il faut peut-être lui donner un caractère de droit fondamental, ce qui lui permet de s appliquer aussi aux ressortissants de pays tiers. A cela s oppose le fait que l interdiction de toute forme de discrimination contenue à l article 18 du TFUE est interprétée comme étant l interdiction de toute distinction alors que l interdiction de discrimination de la CEDH est interprétée comme étant l interdiction d une distinction justifiable. Si l on interprète davantage l article 21 de la Charte des droits fondamentaux dans le sens de la CEDH, on peut sans doute étendre son champ d application, avec la nécessité d établir la justification de chaque distinction. 85 Art. 21, paragraphe 1 er, Charte européenne des Droits fondamentaux: «Est interdite toute discrimination fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, les origines ethniques ou sociales, les caractéristiques génétiques, la langue, la religion ou les convictions, les opinions politiques ou toute autre opinion, l appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance, un handicap, l âge ou l orientation sexuelle.» 86 CEDH, Niedzwiecki c. Allemagne, 25 octobre CEDH, Bah c.. UK, 27 septembre CEDH, Ponomaryovi c. Bulgarie, 21 juin Art. 21, paragraphe 2 Charte européenne des Droits fondamentaux: «Dans le domaine d application des traités et sans préjudice de leurs dispositions particulières, toute discrimination exercée en raison de la nationalité est interdite.» 41

45 Les directives migrations a) La base juridique des clauses de non-discrimination dans les directives migrations Les clauses de non-discrimination contenues dans les directives migrations trouvent leur fondement juridique dans l article du TFUE. Elles régissent la situation juridique de différentes catégories de ressortissants de pays tiers. Nous nous limitons ici aux dispositions qui donnent droit à une égalité de traitement en matière de services sociaux, d emploi et d enseignement au moment où le ressortissant de pays tiers possède un permis de séjour 91. b) Une mosaïque de clauses de non-discrimination Il est frappant de constater que l ensemble des directives migrations constitue une sorte de mosaïque de clauses de non-discrimination. De plus, il ressort des préambules que les objectifs de ces directives ne coïncident pas toujours les uns avec les autres. Nous allons examiner cinq directives qui instaurent différents régimes de séjour pour les ressortissants de pays tiers, selon la nature de leur droit de séjour : 1. la directive relative au regroupement familial 92 qui s applique aux membres de la famille de ressortissants de pays tiers ; 90 Article 79 du Traité sur le Fonctionnement de l Union européenne: «1. L Union développe une politique commune de l immigration visant à assurer, à tous les stades, une gestion efficace des flux migratoires, un traitement équitable des ressortissants de pays tiers en séjour régulier dans les États membres, ainsi qu une prévention de l immigration illégale et de la traite des êtres humains et une lutte renforcée contre celles-ci. 2. Aux fins du paragraphe 1, le Parlement européen et le Conseil, statuant conformément à la procédure législative ordinaire, adoptent les mesures dans les domaines suivants: a. les conditions d entrée et de séjour, ainsi que les normes concernant la délivrance par les États membres de visas et de titres de séjour de longue durée, y compris aux fins du regroupement familial; b. la définition des droits des ressortissants des pays tiers en séjour régulier dans un État membre, y compris les conditions régissant la liberté de circulation et de séjour dans les autres États membres; c. l immigration clandestine et le séjour irrégulier, y compris l éloignement et le rapatriement des personnes en séjour irrégulier; d. la lutte contre la traite des êtres humains, en particulier des femmes et des enfants. 3. L Union peut conclure avec des pays tiers des accords visant la réadmission, dans les pays d origine ou de provenance, de ressortissants de pays tiers qui ne remplissent pas ou qui ne remplissent plus les conditions d entrée, de présence ou de séjour sur le territoire de l un des États membres. 4. Le Parlement européen et le Conseil, statuant conformément à la procédure législative ordinaire, peuvent établir des mesures pour encourager et appuyer l action des États membres en vue de favoriser l intégration des ressortissants de pays tiers en séjour régulier sur leur territoire, à l exclusion de toute harmonisation des dispositions législatives et réglementaires des États membres. 5. Le présent article n affecte pas le droit des États membres de fixer les volumes d entrée des ressortissants de pays tiers, en provenance de pays tiers, sur leur territoire dans le but d y rechercher un emploi salarié ou non salarié.» 91 E Bribosia, op. cit. 92 Directive 2003/86/CE du Conseil du 22 septembre 2003 relative au droit au regroupement familial. 42

46 2. la directive relative aux étudiants, aux stagiaires et aux volontaires 93 ; 3. la directive relative aux chercheurs et au personnel scientifique 94 ; 4. la directive relative aux migrants qualifiés, dite aussi directive carte bleue 95 ; 5. la directive relative aux personnes qui bénéficient d une protection internationale 96. Des situations juridiques différentes s appliquent à toutes ces catégories de ressortissants de pays tiers, ce qui fragmente le domaine de la migration de main-d œuvre. Les étudiants, les volontaires, les chercheurs et les migrants qualifiés bénéficient d un traitement différencié dans le droit européen de la migration. Pour les autres, rien n a été défini. c) Vers une plus grande harmonisation avec la directive sur les résidents de longue durée 97 et la directive permis unique 98 La politique européenne migratoire se caractérise peu à peu par une plus grande harmonisation, surtout pour ce qui concerne les ressortissants de pays tiers en séjour de longue durée dans un État membre de l UE. Une directive leur est applicable depuis 2003 et reconnaît un statut de résident de longue durée aux ressortissants de pays tiers qui sont en séjour régulier depuis au moins cinq ans 99, quel que soit le but pour lequel ils avaient été admis initialement dans l État membre. Ce statut implique automatiquement le droit à l égalité de traitement avec les citoyens de l Union. La directive dite du permis unique constitue l étape suivante dans l harmonisation des différents statuts de séjour. Elle vise à délivrer un permis unique, aussi bien de séjour que de travail, tout en rapprochant le statut juridique des différentes catégories de ressortissants de pays tiers. 93 Directive 2004/114/CE du Conseil du 13 décembre 2004 relative aux conditions d admission des ressortissants de pays tiers à des fins d études, d échange d élèves, de formation non rémunérée ou de volontariat. 94 Directive 2005/71/CE du Conseil du 12 octobre 2005 relative à une procédure d admission spécifique des ressortissants de pays tiers aux fins de recherche scientifique. 95 Directive 2009/50/CE du Conseil du 25 mai 2009 établissant les conditions d entrée et de séjour des ressortissants de pays tiers aux fins d un emploi hautement qualifié. 96 Directive 2004/83/CE du Conseil du 29 avril 2004 concernant les normes minimales relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir prétendre au statut de réfugié ou les personnes qui, pour d autres raisons, ont besoin d une protection internationale, et relatives au contenu de ces statuts. 97 Directive 2003/109/CE du Conseil du 25 novembre 2003 relative au statut des ressortissants de pays tiers résidents de longue durée. 98 Directive 2011/98/CE du Parlement européen et du Conseil du 3 décembre 2011 établissant une procédure de demande unique en vue de la délivrance d un permis unique autorisant les ressortissants de pays tiers à résider et à travailler sur le territoire d un État membre et établissant un socle commun de droits pour les travailleurs issus de pays tiers qui résident légalement dans un État membre. 99 Voir: Titres de séjour en Belgique. 43

47 Cette directive s applique à des ressortissants de pays tiers qui ont le droit de travailler dans un État membre d accueil, y compris les membres de la famille de ressortissants de pays tiers qui sont autorisés à travailler. En sont par contre exclues les personnes qui bénéficient d une protection internationale en vertu de la directive 2004/83. L article 12 de la directive permis unique garantit le droit à l égalité de traitement en ce qui concerne, entre autres, les conditions de travail, l accès à l enseignement et à la formation professionnelle, les avantages fiscaux et la fourniture de biens et de services. Elle pourrait par exemple s appliquer en cas de différence de traitement en matière d accès bancaire ou d accès à une vidéothèque. Mais on s aperçoit aussi que le droit à l égalité de traitement est à nouveau limité. Ainsi, les États membres peuvent restreindre l accès à l enseignement aux enfants des personnes qui exercent ou ont exercé un travail salarié et ils peuvent refuser une bourse d études à certains étudiants. On ne peut donc pas encore parler d une véritable égalité. d) La structure identitque des clauses de non-discrimination dans les directives migrations Si nous devions examiner séparément chaque clause de non-discrimination dans les directives migrations, cela nous entraînerait trop loin. Mais ces dispositions ont une structure semblable que nous allons ici examiner de plus près. Les clauses de non-discrimination postulent l égalité de traitement entre les ressortissants nationaux et entre les nationaux et les ressortissants de pays tiers en séjour régulier Ce constat suscite d emblée un certain nombre de réflexions. D abord, une comparaison avec l un ou l autre groupe implique une différence dans le niveau de protection. Ensuite, la signification exacte du terme de ressortissants de pays tiers en séjour régulier reste imprécise. En effet, nous avons vu qu il y a au moins cinq directives qui concernent cinq catégories différentes de ressortissants de pays tiers en séjour régulier. Enfin, on ne sait pas très bien non plus si l égalité de traitement vise uniquement des formes directes de discrimination ou aussi des formes indirectes auquel cas la portée des clauses de non-discrimination dans les directives migrations s en trouverait sensiblement élargie. Les clauses de non-discrimination définissent une série de domaines visés par l égalité de traitement Ces domaines peuvent varier d une directive à l autre, mais certains reviennent régulièrement : l accès à l emploi et les conditions de travail, y compris la protection du salaire et la protection en cas de licenciement ; la liberté d association, l adhésion à des organisations de travailleurs ou d employeurs ; l enseignement et la formation professionnelle ; les bourses d études; 44

48 l orientation de carrière et les services de placement ; la reconnaissance des qualifications professionnelles ; les services sociaux ; les soins de santé; les avantages fiscaux; les biens et services publics ; le logement. Les clauses de non-discrimination qualifient et restreignent cette égalité de traitement Cette énumération des qualifications et des restrictions 100 ne se retrouve pas comme telle dans chaque directive, mais elle donne une indication sur le type de restrictions organisées. Ainsi, l accès au marché de l emploi est admis, sauf pour les professions qui impliquent l exercice de la puissance publique. Certaines dispositions permettent aux États membres d accorder la priorité aux citoyens de l'union ou de l EEE. Il arrive aussi qu une clause contienne les termes conformément au droit national ou aux procédures nationales. Dans ce cas, les États membres ont la possibilité de déterminer, eux-mêmes, les domaines d application de cette égalité de traitement 101. e) Les directives migrations fonctionnent selon une hiérarchie de statuts de séjour L égalité de traitement ne s applique pas ou peu aux étudiants et aux membres de la famille de ressortissants de pays tiers L impact de la hiérarchie des statuts de séjour sur les ressortissants de pays tiers apparaît encore plus clairement quand on les compare aux citoyens de l Union et aux membres de leur famille. Ainsi, la directive relative aux étudiants ne contient en fait aucune clause de nondiscrimination. Celle concernant le regroupement familial garantit l égalité de traitement pour les membres de la famille de ressortissants de pays tiers dans un nombre limité de domaines, mais pas en matière de sécurité sociale, d emploi et d avantages fiscaux. De plus, ils ne sont pas assimilés à des citoyens nationaux ou à d autres ressortissants de pays tiers en séjour régulier : leur droit à l égalité de traitement est limité par celui dont bénéficie le ressortissant de pays tiers qui les a fait venir. 100 Énumération des restrictions et qualifications: contenu des services défini selon le droit national; procédure nationale applicable; restrictions liées à l exercice de l autorité publique (emploi); pour des raisons d ordre public ou de sécurité publique; priorité citoyens UE-EEE (emploi); restrictions de la sécurité ou de l aide sociale aux prestations importantes ; délais; pas d accès à la formation professionnelle dans le cadre de l assistance; critères d admission linguistiques ou autres (accès à l enseignement supérieur); nombre maximal d heures de travail (étudiants); refus de bourses d étude (ressortissants de pays tiers actifs). 101 Voir aussi CEJ, Kamberaj c. Italie, op.cit. 45

49 On peut s attendre à ce que la directive permis unique apporte une certaine amélioration. Dès le moment où les ressortissants de pays tiers, étudiants et membres de familles, peuvent travailler, ils peuvent invoquer cette directive, ce qui impliquerait une amélioration sensible de leur statut. Des régimes favorables pour les résidents de longue durée, les réfugiés reconnus et les personnes qui bénéficient d une protection subsidiaire Tous les droits octroyés aux réfugiés reconnus ne sont pas applicables aux bénéficiaires de la protection subsidiaire. Ces différences de traitement ont été, en grande partie supprimées suite à la révision de la directive qualification par la directive 2011/ Une égalité de traitement plus étendue pour les travailleurs migrants, les chercheurs et les migrants qualifiés Les travailleurs migrants, les chercheurs et les migrants qualifiés peuvent faire valoir un droit à l égalité de traitement dans un nombre beaucoup plus grand de domaines, notamment en matière de sécurité sociale. f) Les directives migrations poursuivent des objectifs différents En plus de comporter différents niveaux d égalité de traitement, les directives migrations poursuivent aussi des objectifs différents. Deux grands objectifs sont mis en avant dans les préambules de ces directives : il y a celles qui veulent favoriser l intégration de ressortissants de pays tiers, comme la directive sur le regroupement familial, sur les résidents de longue durée et sur le permis unique, et celles qui cherchent à attirer des ressortissants de pays tiers pour faire de l Union européenne une économie de la connaissance compétitive et un centre de premier plan en matière de recherche et d enseignement. On retrouve cet objectif dans les directives destinées aux migrants qualifiés, aux étudiants et aux chercheurs. Pourtant, il n y a pas toujours de lien direct entre l objectif du texte et le degré de protection accordé quant à l égalité de traitement. Ainsi, on s aperçoit que la directive relative au regroupement familial poursuit un objectif d intégration, tout comme celle qui concerne les résidents de longue durée, mais en procurant un niveau plus bas d égalité de traitement. De même, les étudiants sont moins protégés que les travailleurs qualifiés. 102 Directive 2011/95/UE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2011 concernant les normes relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir bénéficier d une protection internationale, à un statut uniforme pour les réfugiés ou les personnes pouvant bénéficier de la protection subsidiaire, et au contenu de cette protection (refonte). 46

50 Le droit à l égalité de traitement est fonction de la combinaison entre la durée du séjour et le degré de participation à la vie économique. Plus la période de séjour régulier est longue et utile pour le marché européen de l emploi, plus le droit à l égalité de traitement est grand Peut-on justifier les différences d égalité de traitement des ressortissants de pays tiers? Le critère fondamental est qu il faut pouvoir concilier les clauses de non-discrimination avec les principes contenus dans les traités sur les droits de l homme. Cela signifie qu il faut interdire, ou à tout le moins, contrôler de manière très stricte, les inégalités de traitement fondées sur la nationalité ou le statut de séjour, qui ne sont en soi rien d autre que des inégalité de traitement fondées sur la race ou l origine ethnique. C est ce qui ressort de la jurisprudence de la CEDH 103. Les préambules des différentes directives migrations soulignent également que ces directives doivent être conformes aux droits fondamentaux, dont l interdiction de toute discrimination fondée sur la race et l origine ethnique. Il ne peut pas non plus y avoir d inégalité de traitement dans les affaires qui touchent l accès direct aux droits de l homme. Dans l affaire Ponomaryovi 104, par exemple, la CEDH considère que l accès même au droit à l enseignement ne peut faire l objet d aucune inégalité de traitement, étant donné le niveau de protection accordé par la Convention européenne au droit à l enseignement. La nature du droit fondamental en cause est donc importante aussi 105. Pourtant, les directives européennes comprennent un grand nombre de différences de traitement vis-à-vis de ressortissants de pays tiers : des différences qu on ne peut pas réduire à des différences de traitement sur la base de la race ou l origine ethnique ou encore celles qui n ont pas pour enjeu l accès à un droit fondamental. L accès aux biens et aux services, par exemple, ou à certains pans de la sécurité sociale ne relève pas du champ d application de l article 14 de la CEDH Conclusion générale Quand les différences de traitement ne sont pas en lien avec l accès à un droit fondamental, les États membres et l Union européenne jouissent d une plus grande latitude pour les justifier. Reste bien sûr la question de savoir en quoi consiste alors cette justification. En général, elle s ancre dans la responsabilité que chaque État a envers ses propres ressortissants et dans un équilibre entre les droits et les devoirs des membres de la communauté nationale. 103 E. Bribosia, op.cit. 104 CEDH, op.cit. 105 E. Bribosia, op.cit. 47

51 Cependant, ce raisonnement est battu en brèche lorsque des ressortissants de pays tiers vont s installer dans un autre État membre et qu ils contribuent à la vie économique. Tant la présence sur le territoire que la participation aux échanges économiques et sociaux constituent sans doute des raisons qui justifient l égalité de traitement des ressortissants de pays tiers avec les nationaux. D ailleurs, la directive pour les résidents de longue durée, la directive sur le permis unique et celle sur l égalité de traitement des migrants économiques mentionnent explicitement la durée du séjour et la participation. Mais attention, si le séjour de longue durée et la participation à la vie économique sont les critères de l égalité de traitement, cela pourrait à l inverse justifier des inégalités de traitement, notamment en cas de séjour de courte durée et lorsque le ressortissant de pays tiers ne contribue pas à l économie. En outre, le niveau de l égalité de traitement reste limité, y compris, par exemple, dans la directive relative aux résidents de longue durée. On peut alors se demander, étant donné les critères de séjour de longue durée et de participation économique, si ces limitations sont encore justifiées. Pour que certains ressortissants de pays tiers soient traités plus favorablement que d autres, d autres justifications objectives et raisonnables figurent dans l objectif des directives, dont le souci de favoriser l intégration et d attirer une main-d œuvre économiquement utile. Les États membres peuvent décider eux-mêmes qui ils veulent faire venir et ce qu ils lui offrent. Ici la question de la justification est : l égalité de traitement est-elle efficace? Est-ce qu elle permet, par exemple, l intégration ou est-ce au contraire quand une personne est intégrée qu elle a droit à l égalité de traitement? En résumé, une différence de traitement pour des ressortissants de pays tiers en séjour régulier n est possible que si les droits humains sont respectés et si cette différence repose sur une raison légitime. Ce n est que dans cet espace réduit que des objectifs instrumentaux peuvent justifier un traitement inégal. 48

52 Chapitre 3 : Le principe d égalité dans la Constitution belge et dans la jurisprudence de la Cour constitutionnelle Retranscription de l intervention de Bernadette Renauld, référendaire à la Cour constitutionnelle, et de Matthieu Lys, chercheur à la section Droit public de l UCL et avocat au barreau de Bruxelles Contrairement aux chapitres 1 et 2, ce chapitre ne se compose pas de deux parties distinctes. Il est entièrement placé sous le signe du principe d égalité et de non-discrimination selon la Constitution belge et la jurisprudence de la Cour constitutionnelle. Dans son introduction, Bernadette Renauld décrit, de manière générale, la portée des trois dispositions qui établissent le principe d égalité et de non-discrimination dans la Constitution belge (CB), et plus spécifiquement en ce qui concerne les étrangers, à savoir les articles 10, 11 et 191. Matthieu Lys y ajoute une réflexion sur les tensions entre la souveraineté de l État et le respect des droits humains, avant de nous montrer la position adoptée en cette matière par la Cour constitutionnelle. Il commente ensuite plusieurs arrêts de la Cour relatifs aux inégalités de traitement à l égard d étrangers en séjour irrégulier. Cet exposé est alors complété par Bernadette Renauld, qui analyse plus en profondeur la jurisprudence relative aux inégalités de traitement entre étrangers n ayant pas le même statut de séjour Le principe constitutionnel d égalité et de non-discrimination La Cour constitutionnelle vérifie la conformité des lois, des décrets et des ordonnances par rapport à la Constitution et aux règles de répartition des compétences. Cela signifie notamment, que le législateur belge ne peut pas adopter de normes contraires aux trois articles de la Constitution les articles , et qui régissent l égalité et la nondiscrimination de manière générale et, plus spécifiquement, entre Belges et étrangers. 106 Art.10 de la CB: «Il n y a dans l État aucune distinction d ordres. Les Belges sont égaux devant la loi; seuls ils sont admissibles aux emplois civils et militaires, sauf les exceptions qui peuvent être établies par une loi pour des cas particuliers. L égalité des femmes et des hommes est garantie». 107 Art.11 de la CB: «La jouissance des droits et libertés reconnus aux Belges doit être assurée sans discrimination. A cette fin, la loi et le décret garantissent notamment les droits et libertés des minorités idéologiques et philosophiques». 108 Art.191 de la CB: «Tout étranger qui se trouve sur le territoire de la Belgique jouit de la protection accordée aux personnes et aux biens, sauf les exceptions établies par la loi». 49

53 Ce qui est important dans ces trois articles, c est qu ils encadrent non pas les relations entre des individus, mais bien le rapport que la norme légale doit entretenir avec un individu ou un groupe d individus. Autrement dit, ces dispositions constitutionnelles s adressent aux autorités normatives et elles leur interdisent d adopter des normes qui contiendraient des discriminations entre les différentes catégories de citoyens. En revanche, elles n ont pas d utilité pratique pour lutter contre des discriminations entre individus : la Constitution ne répond pas à la question de savoir, par exemple, si une institution financière peut refuser à un étranger d ouvrir un compte en banque. Cette question-là est rencontrée par les clauses de non-discrimination qui sont contenues dans des lois, des décrets et des ordonnances et qui interdisent aux particuliers de pratiquer des discriminations entre eux. Ces interdictions horizontales de discrimination sont commentées dans la partie Chaque niveau de pouvoir est contrôlé par un juge. Ainsi, la Cour constitutionnelle contrôle la compatibilité des lois, des décrets et des ordonnances adoptés et en vigueur, avec la Constitution ainsi qu avec les traités internationaux. Le Conseil d État rend des avis sur la constitutionnalité des lois, décrets, ordonnances et arrêtés en projet, avant leur adoption. Par ailleurs, le Conseil d État contrôle également la légalité et la constitutionnalité des actes administratifs adoptés et en vigueur. Nous nous en tiendrons ici aux grandes lignes de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle quant aux différences de traitement entre Belges et étrangers, d une part, et entre étrangers, d autre part. L interprétation des articles 10, 11 et 191 de la CB qui est faite par les autres juridictions nationales est très proche de celle de la Cour constitutionnelle. Les articles 10 et 11 de la CB ont une portée «générale». Ils interdisent toute forme de discrimination, notamment en raison de la nationalité, du titre de séjour, de la composition familiale et du statut social. Il n existe pas de liste limitative de critères qui seraient, a priori, toujours interdits. Quand on lit le texte des articles 10 et 11 de la CB, on a l impression que seuls les Belges sont égaux devant la loi et que ces articles ne s appliquent donc qu aux situations de discrimination entre Belges. Cependant depuis un certain temps déjà, on sait qu il ne faut plus lire les articles 10 et 11 de la CB en se tenant uniquement à la lettre de la Constitution. L article 191 de la CB quant à lui a une portée particulière puisqu il interdit seulement les discriminations entre Belges et étrangers. Il ne peut donc pas être invoqué pour des inégalités de traitement entre deux ou plusieurs catégories d étrangers : seuls les articles 10 et 11 de la CB sont applicables dans ce cas. 109 Voir: Le principe d égalité dans la loi belge antiracisme, Chapitre 4. 50

54 La lecture de l article 191 de la CB pourrait donner l impression que le législateur peut instaurer n importe quelle discrimination entre Belges et étrangers. Ce qui n est pas vrai, car la Cour a estimé que cet article ne dispense pas le législateur de justifier chaque inégalité de traitement 110 qu il instaure. Cela signifie que lorsque la Cour vérifie si une disposition est conforme à l article 191 de la CB, elle s assure que l inégalité de traitement repose sur une justification objective et raisonnable. Par conséquent, l article 191 n ajoute rien d essentiel à la jurisprudence de la Cour constitutionnelle : lorsqu il s applique, la Cour effectue le même type de contrôle que pour les articles 10 et 11. Ceux-ci interdisent également chaque inégalité de traitement qui manque de justification objective et raisonnable. Il résulte de tout ceci qu une différence de traitement n est pas automatiquement une discrimination. Selon la Cour, on ne peut parler de discrimination que si la justification objective de cette différence de traitement fait défaut. Le critère de la justification objective est donc, pour la Cour, le moyen de contrôle par excellence. Lorsqu elle recherche si le principe d égalité est violé, la Cour cherche généralement les réponses aux questions suivantes : 1. Les catégories qui sont traitées différemment se trouvent-elles dans des situations comparables par rapport à la norme contestée? 2. Quel est l objectif que poursuit le législateur concerné en établissant cette norme? 3. La différence de traitement repose-t-elle sur un critère objectif? 4. La différence de traitement repose-t-elle sur un critère pertinent par rapport à l objectif poursuivi par la norme? 5. La mesure est-elle adéquate pour atteindre l objectif? 6. Le désavantage de la mesure pour la catégorie concernée est-il proportionné à l avantage que recherche le législateur dans l intérêt général? C est ce qu on appelle l examen de la pertinence du critère et de la proportionnalité de la mesure. La Cour adopte un raisonnement analogue quand elle examine si un traitement égal dans des situations non comparables repose sur une justification raisonnable et objective : elle examine aussi la pertinence du critère de l égalité de traitement entre les différentes catégories de personnes ainsi que la proportionnalité de la mesure. 110 Cour const., notamment les arrêts n 8/2008, 17/2009, 59/2009, 69/

55 Il est intéressant de noter que les articles 10 et 11 de la CB ont un potentiel immense. Ils peuvent être combinés avec n importe quel autre article de la Constitution ou avec des dispositions du droit international, notamment les traités garantissant les droits de l homme, pour autant qu ils aient été ratifiés par la Belgique. C est le cas, entre autres, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l homme et des libertés fondamentales, des conventions et des directives européennes, des conventions des Nations Unies et de la Convention relative aux droits de l enfant. La Cour peut contrôler le respect par les législateurs belges de l ensemble des droits fondamentaux. Il lui arrive ainsi régulièrement de juger que la violation d un droit fondamental implique ipso facto une violation du principe constitutionnel d égalité De quel type d inégalité de traitement s agit-il? La question des étrangers et des inégalités de traitement dépasse le droit des étrangers en tant que tel. Elle touche au cœur du clivage égalité-diversité et donc aussi de l antinomie qui traverse nos sociétés occidentales : d une part, celles-ci reposent sur le respect des droits de l homme et, d autre part, elles ne peuvent ou ne veulent pas traiter les étrangers, notamment sans-papiers, de la même manière que leurs propres ressortissants. L inégalité de traitement entre Belges et étrangers ainsi qu entre étrangers nous fait d emblée percevoir la tension entre la souveraineté de l État et le respect des droits de l homme, et ce aussi bien au niveau du droit des étrangers que dans la jurisprudence de la Cour constitutionnelle. Le droit des étrangers est à bien des égards un droit d exceptions, les étrangers étant soumis à un régime juridique particulier : le droit des étrangers est une branche du droit constituée par un ensemble de mesures visant à limiter et à contrôler l afflux d étrangers sur le territoire national. Ce contrôle de la migration est lui-même caractéristique de la souveraineté d un État. Cette tension entre souveraineté nationale et respect des droits de l homme s observe dans la jurisprudence de la Cour constitutionnelle. Néanmoins avant d analyser les grandes lignes de cette jurisprudence, nous devons préciser quelles sont les catégories de personnes ou de situations que nous comparons entre elles. Selon la Cour constitutionnelle, une discrimination est une inégalité de traitement qui ne peut pas être justifiée de manière objective. Mais pour pouvoir parler d inégalité, il faut nécessairement deux catégories de personnes ou de situations à comparer. La première comparaison qui vient immédiatement à l esprit est celle entre les Belges et les étrangers, en séjour régulier ou non. Il est également possible d envisager une autre comparaison : celle opérée entre des étrangers eux-mêmes, selon leur titre de séjour. La Belgique connaît une grande diversité de statuts de 52

56 séjour pour étrangers 111, comme par exemple les étrangers établis, les étrangers autorisés au séjour limité, les demandeurs d asile, les étrangers admis pour raisons médicales, etc. Ils jouissent tous de droits différents, selon leur statut de séjour. C est pourquoi les cas d inégalité de traitement entre deux catégories d étrangers ayant un titre de séjour légal différent sont très fréquents. Si un titre de séjour procure plus de droits qu un autre, il peut s agir d un cas de discrimination. La Cour constitutionnelle a également prononcé un certain nombre d arrêts à ce sujet. A la lumière de ces considérations, il est important de souligner que le critère de distinction de traitement utilisé dans le cadre des différences de traitement que nous allons analyser n est pas, ou en tout cas pas forcément, le critère de la nationalité. Cette remarque est importante. En effet, nous avons vu, dans la première partie de la conférence d aujourd hui que la Cour EDH considère la nationalité comme un critère suspect 112. C est pourquoi une inégalité de traitement qui repose uniquement sur le critère de nationalité exige des considérations très fortes pour être justifiée 113. Tout comme la Cour EDH, la Cour constitutionnelle procède également à un contrôle plus strict dans ce type de cas. Or, les critères que sont la possession d un titre de séjour ou le type de statut de séjour octroyé ne sont, eux, pas forcément «suspects» aux yeux de la Cour constitutionnelle. Le contrôle qu elle exerce sur de telles différences de traitement sera dès lors moins strict La jurisprudence de la Cour constitutionnelle au sujet de l inégalité de traitement selon le caractère régulier ou non du séjour Nous avons vu que ce sont les articles 10 et 11 de la Constitution qui s appliquent en cas d inégalité de traitement entre des étrangers en séjour régulier et irrégulier tandis que l article 191 s applique aux inégalités de traitement entre Belges et étrangers en séjour irrégulier. 114 Pour éviter que la Cour ne déclare le moyen irrecevable, il est tout aussi important de pouvoir lui démontrer clairement avec quelle autre catégorie de situations la partie lésée est comparée. C est ce qu un requérant avait, par exemple, négligé de faire dans un arrêt du 27 juillet La partie requérante dans cette affaire était constituée par les ONG ADDE, Cire, Ligue des Droits de l Homme et Vluchtelingenwerk Vlaanderen. Ces organisations avaient introduit un recours contre un article de loi potentiellement discriminatoire concernant l accès à l aide matérielle 111 Voir: Titres de séjour en Belgique. 112 Voir: Comment la CEDH juge-t-elle les différences de traitement fondées sur la nationalité, Chapitre S. Van Drooghenbroeck, «La convention européenne des droits de l homme. Trois années de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l homme», , vol. 2, Bruxelles, Larcier, 2006, p. 131, n Voir: Le principe d égalité dans la Constitution belge et dans la jurisprudence de la Cour constitutionnelle, Chapitre 1. 53

57 des demandeurs d asile, mais ils n avaient pas précisé avec quelle catégorie de personnes ils comparaient les demandeurs d asile en question. La Cour a par conséquent déclaré ce moyen irrecevable 115. Il est très délicat de déterminer si des différences de traitement instaurées au détriment d étrangers en séjour irrégulier sont discriminatoires étant donné que c est précisément le statut de séjour d un étranger qui détermine s il a accès ou non à un grand nombre d autres droits, comme les droits de l homme. Tout dépend donc de la politique migratoire en vigueur. A cet égard, force est de constater que la Cour constitutionnelle laisse une marge de manœuvre importante au législateur. A a lecture de la jurisprudence de la Cour, on peut constater que cette dernière contrôle beaucoup plus strictement les inégalités dans les droits procéduraux que les inégalités dans les droits matériels inégaux 116. Dans le premier cas, elle procède à un contrôle très soigneux alors que ce contrôle est moins rigoureux dans le second cas, ce qui laisse au législateur une plus large marge de manœuvre pour mener sa politique migratoire Le contrôle de constitutionnalité de la Cour a) La situation des étrangers en séjour irrégulier peut-elle être comparée à celle d étrangers en séjour régulier? Les étrangers en séjour régulier et les ressortissants nationaux se trouvent dans une situation entièrement différente de celle des étrangers sans titre de séjour légal. La Cour pourrait en conclure que ces deux catégories ne sont pas comparables. Un arrêt du 5 juin 2002 livre l opinion de la Cour sur cette question de la comparabilité. L affaire concerne le législateur fédéral qui traite différemment les demandeurs d asile ayant introduit un recours auprès du Commissariat général aux réfugiés et aux apatrides (CGRA), de l ancienne Commission permanente de recours aux réfugiés ou auprès du Conseil d État et les étrangers ayant introduit une demande de reconnaissance de la qualité d apatride ou une demande de régularisation sur la base de l article 9, 3 de la loi du 15 décembre 1980 sur l accès au territoire, le séjour, l établissement et l éloignement des étrangers. Dans l attente de la décision d appel, les demandeurs d asile conservent en effet leur droit de séjour tandis que les étrangers qui ont introduit une demande de reconnaissance d'apatridie et les étrangers en demande de régularisation ne bénéficient pas du droit de séjour. La première catégorie pouvait donc avoir 115 Cour const., 27 juillet 2011, n 135/2011, pt. B D. Vanheule, S. Bouckaert, M.-Cl. Foblets, "Grondrechten van vreemdelingen: de toepassing van artikel 191 van de Grondwet door het Arbitragehof", in A. Alen e.a., Twintig Jaar Arbitragehof, Mechelen, Kluwer, 2005, pp. 112 à

58 droit à l aide sociale pendant la durée de l appel, pas la seconde. A la question de savoir si ces deux catégories peuvent être comparées l une avec l autre, la Cour répond : «Ces étrangers ont en commun, d une part, de s être vu notifier un ordre de quitter le territoire et, d autre part, d avoir intérêt à pouvoir bénéficier de l aide sociale durant l instruction de leur recours ou de leur demande. Ils doivent dès lors être considérés comme étant dans une situation comparable au regard des articles 10 et 11 de la Constitution» 117. La Cour en conclut donc que le groupe d étrangers en séjour irrégulier peut être comparé à celui des étrangers en séjour régulier et élargit ainsi sa compétence de contrôle. b) Le législateur poursuit-il un objectif légitime en traitant différemment des étrangers en séjour irrégulier? L inégalité de traitement organisée à l égard des étrangers sans papiers a généralement pour but, aux yeux du législateur, de permettre un contrôle, aussi bien de l arrivée des nouveaux migrants que de leur éloignement du territoire. Ce contrôle des migrations constitue-t-il un objectif légitime selon la Cour constitutionnelle? Il ressort de sa jurisprudence que la Cour n examine pas vraiment si cet objectif est légitime. L existence d un objectif est suffisante en soi, même si la question de savoir si le contrôle des migrations est un objectif légitime peut alimenter les discussions au point de vue éthique, idéologique ou économique, par exemple. La Cour ne prend aucun risque et ne se prononce pas à ce sujet parce qu il s agit d une question plus politique que juridique. Elle s abstient délibérément de prendre part aux débats sociaux, politiques ou éthiques. Elle admet que le contrôle des migrations puisse être un objectif de l État et donc qu une inégalité de traitement puisse être un moyen pour atteindre cet objectif. Dirk Vanheule, avocat et professeur à la faculté de droit d Anvers, a formulé cette position en ces termes: «La Cour constitutionnelle s inscrit dans le cadre d une politique migratoire contrôlée et accepte que des mesures soient prises», par exemple «pour contraindre des étrangers sans titre de séjour légal à quitter le territoire» 118. Dans son arrêt du 30 octobre 2001, la Cour résume bien son point de vue : «C est au législateur qu il appartient de mener une politique concernant l accès au territoire, le séjour, l établissement et l éloignement des étrangers et de prévoir à cet égard, dans le respect du principe d égalité et de non-discrimination, les mesures nécessaires qui peuvent notamment porter sur la fixation des conditions auxquelles le séjour d un étranger en Belgique est légal ou non. Le fait qu il en découle 117 Cour const., 5 juin 2002, n 89/2002, pt. B D. Vanheule, L égalité dans la jurisprudence de la Cour constitutionnelle relative aux étrangers, in l Etranger face au droit, op. cit., p

59 une différence de traitement entre étrangers est la conséquence logique de la mise en œuvre de ladite politique» 119. Pour la Cour, une différence de traitement selon le caractère régulier ou non du séjour n est pas illégale en soi. La Cour admet le contrôle étatique des migrations et accepte donc que le droit de séjour et le droit à l aide sociale puissent servir d instruments de la politique migratoire. c) Comment la Cour effectue-t-elle son examen de la proportionnalité? La question de la proportionnalité de la mesure contestée est au cœur du contrôle effectué par la Cour constitutionnelle. Dans sa jurisprudence, celle-ci fait une distinction entre la reconnaissance de droits procéduraux et la reconnaissance de droits matériels et fondamentaux aux étrangers en séjour irrégulier. Jurisprudence relative aux différences de traitement au détriment d étrangers en séjour irrégulier en matière de droits procéduraux La Cour effectue ici un contrôle extrêmement soigneux 120 et considère généralement comme discriminatoires toutes les dispositions légales qui restreignent les droits procéduraux d étrangers en séjour irrégulier par comparaison avec ceux des Belges ou des étrangers en séjour régulier. La Cour montre ainsi à quel point elle est attachée au principe de l État de droit et à la protection effective des étrangers contre les abus de la puissance publique. 121 Ces quelques exemples de la jurisprudence de la Cour suffisent à le prouver. Dans un arrêt du 18 mars , la Cour a vérifié, en s appuyant sur les articles 10 et 11 de la CB, si des étrangers n étaient pas arbitrairement privés des garanties de l article 144 de la CB 123. Dans un arrêt du 14 juillet 1994, la Cour a annulé une disposition légale qui privait le Conseil d État de la possibilité de suspendre une décision du Commissariat général aux réfugiés et aux apatrides, même lorsque l intéressé risquait, à son retour dans son pays d origine, de subir des traitements inhumains ou dégradants. La Cour a jugé que la simple possibilité d introduire un 119 Cour const., 30 octobre 2001, n 131/2001, pt. B D. Vanheule, S. Bouckaert, M.-CL. Foblets, Grondrechten van vreemdelingen: de toepassing van artikel 191 van de Constitution door het Arbitragehof, in A. Alene.a., Twintig jaar Arbitragehof, Mechelen, Kluwer, 2005, pp D. Vanheule, De positie van de vreemdeling in de Grondwet, in De Grondwet in groothoekperspectief, Liber amicorum discipulorumque Karel Rimanque, B. Peeters en J. Velaers (éds.), Intersentia, 2007, p Cour const, 18 mars 1997, n 14/ Art. 144 de la CB: «Les contestations qui ont pour objet des droits civils sont exclusivement du ressort des tribunaux» 56

60 recours en annulation auprès du Conseil d État ne permettait pas de parler d un véritable appel étant donné que la longueur des procédures empêchait d obtenir un arrêt à temps 124. La Cour constitutionnelle reçoit les recours en annulation d ONG dont l objet social est de défendre les droits des étrangers et des sans-papiers 125. Elle accorde ainsi aux étrangers en séjour irrégulier la possibilité de contester des normes légales par l intermédiaire de ces ONG, et ce même si ces étrangers n ont pas le droit de vote et ne participent pas aux décisions du législateur qui établit ces normes. Ceci renforce l égalité procédurale des étrangers en séjour irrégulier. Jurisprudence relative aux différences de traitement au détriment d étrangers en séjour irrégulier en matière de droits matériels et fondamentaux On constate que la Cour constitutionnelle estime d ordinaire que l immixtion de l autorité publique dans les droits matériels des étrangers en séjour irrégulier est proportionnée. La Cour laisse une grande latitude au législateur belge dans le choix des mesures destinées à contrôler les migrations. Il n est pas possible de donner une vue complète de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle dans cette matière. C est pourquoi nous nous en tiendrons à deux exemples où la Cour accepte une différence de traitement au détriment d étrangers en séjour irrégulier, mais en amendant légèrement la norme contestée. Le premier exemple porte sur la détention d étrangers en séjour irrégulier. Le second sur leur droit à l aide sociale. Jurisprudence relative à la détention administrative d étrangers en séjour irrégulier Seuls les étrangers en séjour irrégulier peuvent être arrêtés et détenus sans être soupçonnés d avoir commis une infraction pénale. C est une différence de traitement en leur défaveur par rapport à toutes les autres catégories de personnes. Mais cette différence de traitement viole-telle pour autant le principe constitutionnel d égalité, à savoir les articles 10, 11 et 191 de la Constitution, combinés à l article 12 de la Constitution et à l article 5 de la CEDH qui sont relatifs à la légalité de toute privation de liberté? Dans son arrêt du 14 juillet 1994, la Cour s est prononcée sur la constitutionnalité d une disposition légale permettant d incarcérer un étranger en séjour irrégulier, même sans qu il soit soupçonné d une infraction pénale et sans qu il constitue un danger pour l ordre public. 124 Cour const., 14 juillet 1994, n 61/94, pt. B et suivants. 125 Voir par exemple Cour const., 4 mars 1993, n 20/93; Cour const., 14 juillet 1994, n 61/94; Cour const., 17 décembre 1997, n 77/97. 57

61 Voici comment la Cour a formulé sa réponse : «La disposition critiquée s inscrit dans un ensemble de mesures destinées à faire face à la multiplication des demandes qui apparaissent d emblée comme dépourvues de tout fondement. Le maintien dans un lieu déterminé concerne une catégorie de réfugiés : ceux dont la demande a été rejetée par le ministre ou son délégué pour une des causes d irrecevabilité ou de non-fondement manifestes prévues par l article 52 de la loi. La mesure tend à éviter qu ils ne vivent dans la clandestinité, ce qui les rendrait introuvables et empêcherait leur éloignement du territoire. Elle réalise un équilibre entre le souci d exécuter les décisions d irrecevabilité devenues définitives et la nécessité de permettre à ceux qui ont introduit le recours urgent et suspensif prévu par l article 63/2 de la loi du 15 décembre 1980 de rester en Belgique pendant l instruction de ce recours. En raison des circonstances particulières qui l ont inspirée, la mesure ne porte pas à la liberté d aller et de venir de ceux qui la subissent une atteinte qui serait disproportionnée» 126. Par ailleurs, la Cour ajoute que l intéressé peut faire appel de sa détention auprès de la Chambre du Conseil du tribunal de première instance. Elle estime qu ici, l atteinte à la liberté individuelle des étrangers en séjour irrégulier n est pas disproportionnée, même si la mission de la Chambre du Conseil se limite strictement à un contrôle de la légalité de la détention. La Cour laisse donc une grande latitude au législateur pour atteindre son objectif, à savoir la lutte contre la clandestinité, et ce alors même que la détention dans un centre fermé constitue une atteinte très grave à la liberté individuelle. Il convient toutefois de noter que, dans son arrêt du 22 avril 1998, la Cour a interdit le principe d une prolongation illimitée de cette détention, estimant qu une telle mesure n était pas proportionnée à l objectif poursuivi 127. Jurisprudence relative au droit à l aide sociale pour les étrangers en séjour irrégulier Dans le domaine de l aide sociale, il existe une jurisprudence abondante de la Cour constitutionnelle. Ici aussi, il est frappant de voir à quel point il est difficile de soumettre les mesures contestées à un examen de la proportionnalité sans toucher à la politique migratoire du législateur. L aide sociale aux étrangers en séjour irrégulier en Belgique est limitée à l aide médicale urgente, telle que prévue à l article 57, 2 de la loi organique des CPAS du 8 juillet 1976 (dans la suite du texte : loi sur les CPAS). Le législateur invoque deux raisons pour justifier cette restriction : d une part, l octroi d autres droits sociaux favoriserait l immigration clandestine et 126 Cour const., 14 juillet 1994, n 61/94, pt. B Cour const., 22 avril 1998, n 43/98, pt. B

62 d autre part, les étrangers séjournant déjà irrégulièrement sur le territoire seraient incités à y rester et à ne pas donner suite à leur ordre de quitter le territoire 128. Dans son arrêt du 29 juin 1994, la Cour affirme que cette mesure n est pas déraisonnable par rapport à l objectif poursuivi par le législateur 129 : elle ne constitue pas un traitement inhumain par lequel la Belgique violerait ses engagements internationaux en matière de droits de l homme 130. La Cour accepte donc qu il puisse y avoir dans ce cas une très grande différence de traitement au détriment des personnes en séjour irrégulier et estime à nouveau que cela s inscrit dans la politique migratoire en vigueur. La Cour constitutionnelle reste fidèle à ce point de vue dans tous ses arrêts sur l aide sociale pour les étrangers en séjour irrégulier, de l arrêt du 13 mars 2002 jusqu à un arrêt récent de Dans l arrêt du 13 mars , la Cour a même accepté que l aide sociale soit réduite à l aide médicale urgente pour un groupe bien précis de demandeurs d asile : ceux qui avaient introduit un recours en annulation auprès du conseil d État contre une décision de ne pas prendre en considération les demandes d asile multiples 132. Dans l arrêt du 27 juillet , la Cour confirme la constitutionnalité de la mesure qui exclut de l accueil en centre ouvert les demandeurs d asile qui avaient introduit des demandes multiples ou une demande d autorisation de séjour provisoire sur la base de l article 9ter. En outre, ceux qui y résident irrégulièrement et qui veulent y rester doivent démontrer qu ils sont dans l impossibilité médicale de quitter la structure d accueil. Il en va de même pour les personnes qui ont introduit une demande de reconnaissance de la qualité d apatride 134. Assouplissement de la jurisprudence en cas d impossibilité de retour pour raisons médicales On constate pourtant que la Cour assouplit quelque peu cette position rigoureuse. Dans certaines situations, elle a estimé que la limitation de l aide sociale à l aide médicale urgente était inconstitutionnelle. C est le cas, entre autres, pour les étrangers qui sont dans l impossibilité de retourner dans leur pays d origine pour des raisons médicales ou pour les enfants mineurs d étrangers en séjour irrégulier. 128 Voir entre autres à ce sujet P. Schoukens, De illegale migrant en het recht op dringende gezondheidszorg : zoektocht naar een evenwichtige maatschappelijke dienstverlening, T. Gez., , p Cour const., 19 juin 1994, n 51/94, pt. B Ibid., pt. B Cour const., 13 mars 2002, n 50/ Cet arrêt date de la période où le Conseil d État était encore compétent pour des recours en annulation contre des décisions de non prise en considération d une demande d asile multiple. Depuis lors, cette compétence a été transférée au Conseil du Contentieux des Étrangers. 133 Cour const., 27 juillet 2011, n 135/ Cour const., 5 juin 2002, n 89/

63 Dans un arrêt du 30 juin 1999, la Cour constitutionnelle estime que la restriction de l article 57, 2 de la loi sur les CPAS est discriminatoire si elle est appliquée à des personnes qui, pour des raisons médicales, se trouvent dans l impossibilité absolue de donner suite à un ordre de quitter le territoire. Si cet article vise des étrangers dont l état de santé empêche qu ils soient rapatriés et qui se trouvent donc dans une situation fondamentalement différente que ceux qui peuvent l être, alors cette mesure aboutit à traiter de manière identique deux catégories fondamentalement différentes, sans justification objective et raisonnable. Ce qui, selon la Cour, viole le principe constitutionnel d égalité 135. C est la première ouverture que la Cour permet dans le principe selon lequel les étrangers en séjour irrégulier ont uniquement droit à une aide médicale urgente. Ce faisant, elle adapte légèrement la législation en vigueur. Dans un arrêt du 22 juillet , le juge avait posé à la Cour constitutionnelle une question préjudicielle sur une éventuelle double discrimination dans l application de l article 57, 2 de la loi sur les CPAS. D une part, cet article entraînait une différence de traitement entre les mineurs étrangers en séjour irrégulier et tous les autres mineurs en séjour régulier, d autre part, il traitait de la même manière des adultes et des mineurs en séjour irrégulier alors que ces deux catégories se trouvent dans des situations fondamentalement différentes. Dans son arrêt, la Cour dit qu elle cherche en l occurrence à concilier deux objectifs: ne pas inciter des adultes en séjour irrégulier à rester ici et, en même temps, respecter les dispositions de la Convention relative aux droits de l enfant 137. C est la raison pour laquelle, estime la Cour, une aide sociale ne peut être refusée à un enfant si cela doit avoir pour effet d obliger cet enfant à vivre dans des conditions qui nuiraient à sa santé et à son développement. La Cour dit pour droit que: «Une aide sociale doit pouvoir être accordée à la triple condition que les autorités compétentes aient constaté que les parents n assument pas ou ne sont pas en mesure d assumer leur devoir d entretien, qu il soit établi que la demande concerne des dépenses indispensables au développement de l enfant au bénéfice duquel elle est formulée et que le centre s assure que l aide sera exclusivement consacrée à couvrir ces dépenses» 138. La Cour constitutionnelle permet donc un nouvel assouplissement de l article 57, 2 en excluant de son champ d application les mineurs étrangers en séjour irrégulier. 135 Cour const., 30 juin 1999, n 80/ Cour const., 22 juillet 2003, n 106/ Ibid., pt. B Ibid., pt. B

64 Mais il n y a pas que le principe constitutionnel d égalité qui limite la portée de l article 57, 2 de la loi sur les CPAS. En effet, la Cour a combiné ce principe avec des dispositions de traités qui garantissent le droit à la dignité humaine et qui tiennent compte des intérêts de l enfant. C est ainsi que la Cour a pu infléchir le caractère absolu de l article 57, 2 de la loi organique des CPAS. Dans ses arrêts ultérieurs, la Cour a toujours refusé jusqu ici d autres assouplissements de cet article. C est ainsi que, dans un arrêt du 19 juillet 2005, elle dit qu il n y a pas de discrimination par rapport aux enfants en séjour régulier si l aide sociale qui est accordée à des enfants en séjour irrégulier n est pas financière mais bien matérielle, et accordée sous la forme d un hébergement dans un centre ouvert 139. D autre part, il ressort de trois arrêts de mars 2006 que, selon la Cour, il n y a pas non plus de discrimination si des personnes en séjour irrégulier n ont pas droit à l aide sociale, alors même qu elles sont les parents d enfants en séjour régulier (belges ou étrangers). La situation de ce groupe était comparée à celle de parents et d enfants en séjour irrégulier: il était soutenu qu un traitement égal entre les deux catégories de parents serait discriminatoire précisément en raison du statut de séjour des enfants. La Cour affirme que les enfants en séjour régulier de parents en séjour irrégulier ont droit à l aide sociale et qu en octroyant cette aide sociale, il convient de tenir compte de leur situation familiale 140. En revanche, elle dit que limiter l aide sociale à l aide médicale urgente pour les parents en séjour irrégulier qui ont à leur charge un enfant lui aussi en séjour irrégulier mais gravement handicapé, constitue une discrimination 141. Enfin, il y a une série d arrêts semblables à l arrêt 110/ dans lesquels la Cour confirme que si des personnes en séjour irrégulier, qui sont les parents d enfants belges, n ont pas droit à l aide sociale, cela ne constitue pas une discrimination, pour autant que ces enfants aient euxmêmes droit à l aide sociale et qu en octroyant celle-ci le CPAS tienne compte du fait que les parents n ont pas droit aux prestations familiales garanties. Nous pouvons conclure de cette jurisprudence que la Cour peut bel et bien peser sur le législateur et le contraindre à améliorer sa version initiale de la loi. Mais cela ne se produit qu à la marge. La Cour n a jamais remis en question la portion d inégalité de traitement envers les étrangers en séjour irrégulier qui s inscrit dans la politique migratoire. De plus, il convient de rester prudent. Dans les arrêts où elle a estimé qu il y avait une discrimination, la Cour 139 Cour const., 19 juillet 2005, n 131/ Cour const., 15 mars 2006, n 44/2006; Cour const., 1 mars 2006, n 35/2006; Cour const., 1 mars 2006, n 32/ Cour const., 21 décembre 2005, n 194/ Cour const., 28 juin 2006, n 110/

65 constitutionnelle n a jamais dit que le législateur était tenu d octroyer un statut de séjour aux personnes lésées. Dans certains cas, elle impose qu une aide sociale soit allouée aux enfants des étrangers en séjour irrégulier et aux étrangers qui, en raison de leur état de santé, sont dans l impossibilité de retourner dans leur pays d origine, mais cela ne signifie pas pour autant que le législateur doive leur accorder un statut de séjour. La jurisprudence de la Cour ne fait qu assouplir le droit à l aide sociale, pas le droit au séjour. Une jurisprudence inédite sur les apatrides reconnus Pourtant, on note une nouveauté dans l arrêt du 11 janvier 2012, qui fait suite à l arrêt du 15 janvier 2009: la Cour affirme, dans une hypothèse, qu il est discriminatoire que le législateur n accorde pas de statut de séjour aux apatrides reconnus. L arrêt du 11 janvier concerne un étranger qui s était vu refuser des prestations familiales garanties alors qu il avait été reconnu en Belgique comme apatride. Le problème est que, contrairement aux réfugiés reconnus, les apatrides reconnus ne bénéficient, en Belgique, pas automatiquement d un droit de séjour. Après avoir été reconnus comme apatrides, ils doivent encore introduire une demande d autorisation de séjour, tout comme les étrangers en séjour irrégulier. C est pourquoi il est parfaitement possible d imaginer des situations où des apatrides reconnus séjournent encore irrégulièrement sur le territoire. Tant qu ils n ont pas de droit de séjour, ils ne bénéficient pas non plus d autres avantages sociaux, comme les prestations familiales garanties. La Cour devait répondre à la question de savoir si la situation des apatrides reconnus était discriminatoire par rapport à celle des réfugiés reconnus. Elle a effectivement considéré qu il y a une violation des articles 10 et 11 de la Constitution dans le fait que la loi sur les étrangers ne prévoit pas que les apatrides reconnus bénéficient automatiquement d un droit de séjour en Belgique, comme c est le cas pour les réfugiés reconnus. Pour la Cour, cette discrimination résulte d une lacune dans la loi sur les étrangers. La Cour incite dès lors le législateur à prendre les mesures nécessaires. Elle avait déjà mis le législateur en garde précédemment, dans un arrêt du 15 janvier , mais il s était abstenu de réagir. Trois ans plus tard, Paul Martens, président de la Cour constitutionnelle, a qualifié cela de «lacune autoréparatrice», au moyen d une construction prétorienne 145. La Cour a estimé que, faute d intervention légale pour amender la loi sur les étrangers de manière à ce que les apatrides reconnus obtiennent eux aussi automatiquement 143 Cour const., 11 janvier 2012, n 1/2012, pt. B Cour const., 15 janvier 2009, n 8/ P. Martens, Le juge légiférant, J.L.M.B., 2012, pp

66 un statut de séjour,«il appartient au juge a quo de mettre fin aux conséquences ( ) de l inconstitutionnalité constatée ( ). Par conséquent, il revient aux juridictions du travail saisies d un refus d accorder des prestations familiales garanties en faveur d un enfant qui est à charge d un apatride reconnu dont elles constatent qu il a involontairement perdu sa nationalité et qu il démontre qu il ne peut obtenir un titre de séjour légal et durable dans un autre État avec lequel il aurait des liens, d octroyer à cet enfant le droit aux prestations familiales en cause nonobstant le fait que la personne apatride à la charge de qui il se trouve n est pas encore admise ou autorisée à séjourner sur le territoire belge» 146. Ceci est très novateur et peut ouvrir des portes concernant d autres lacunes légales relatives à des inégalités de traitement envers certains étrangers en séjour irrégulier La jurisprudence de la Cour constitutionnelle relative à l inégalité de traitement selon le statut de séjour Le statut de séjour est-il un critère susceptible de justifier l inégalité de traitement entre étrangers, tant dans les droits matériels (en général des allocations sociales) que dans les droits procéduraux? Qu est-ce que l analyse de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle peut nous apprendre à ce sujet? Les arrêts mentionnés ci-dessous concernent des étrangers qui n ont pas le même statut de séjour légal en Belgique. Ils répondent à la question de savoir s il est légitime que le législateur traite différemment des étrangers en séjour légal selon leur statut de séjour en Belgique, et donc aussi selon le registre dans lequel ils sont inscrits. Pour plus de facilité, nous distinguerons deux catégories d étrangers en séjour régulier: les étrangers privilégiés et les étrangers ordinaires. Les premiers doivent leur statut privilégié à des dispositions supranationales, qui sont contraignantes pour le législateur belge. C est donc surtout la seconde catégorie qui risque d être discriminée selon son titre de séjour Les étrangers privilégiés a) Ressortissants de l UE et assimilés Les ressortissants de l UE constituent une catégorie typique d étrangers dits privilégiés. Lorsque la Cour doit les comparer avec des ressortissants de pays tiers, ce contrôle s arrête 146 Cour const., op.cit., n 1/2012, pt. B

67 généralement dès la première phase, où la Cour constate que ces deux catégories ne peuvent pas être comparées l une à l autre 147. C est le cas entre autres pour les inégalités de traitement touchant au droit de séjour et au statut administratif 148. Il en va de même pour les inégalités de traitement contenues dans la législation relative à l emploi, qui limite logiquement le droit à la liberté de circulation. La Cour affirme très clairement que les ressortissants de l Union et les ressortissants de pays tiers se trouvent dans des situations tout à fait différentes, ne fût-ce que parce que les premiers n ont pas besoin de permis de séjour pour pouvoir travailler en Belgique, contrairement aux seconds 149. b) Réfugiés reconnus Les réfugiés reconnus sont aussi des étrangers privilégiés, et ce en vertu d une convention internationale qui exige qu ils soient traités de la même manière que les nationaux. C est cette disposition du droit international qui justifie le fait que les réfugiés reconnus puissent, par exemple, bénéficier de droits sociaux, tels que des allocations pour personnes handicapées et pour personnes âgées, qui sont généralement refusés à d autres étrangers séjournant légalement en Belgique 150. Les conditions d accès à l emploi sont également plus favorables pour les réfugiés reconnus que pour tous les autres travailleurs étrangers 151. c) Les bénéficiaires de la protection subsidiaire Les personnes qui bénéficient d une protection grâce au statut de protection subsidiaire ont également droit à des allocations sociales. Elles sont, en effet, protégées par des textes internationaux, en l occurrence par une directive européenne 152. d) Conclusion De manière générale, la Cour constitutionnelle considère qu une convention internationale, comme un traité de réciprocité, suffit à justifier une différence de traitement en faveur de certaines catégories d étrangers. Pour les citoyens de l Union européenne, les réfugiés reconnus et les personnes qui bénéficient de la protection subsidiaire, la Cour admet que des 147 Voir : Comment la CEDH juge-t-elle les différences de traitement fondées sur la nationalité?, Chapitre Cour const., 22 avril 1998, n 43/ Cour const., 29 mars 2001, n 40/ Cour const., 22 octobre 2003, n 138/ Cour const., 29 mars 2001, n 40/ Cour const., 8 mars 2012, n 42/

68 dispositions du droit international obligent le législateur à réserver un traitement plus favorable à ces étrangers qu à d autres. Il s agit pour la Cour d un critère pertinent pour justifier l inégalité du traitement. En outre, ajoute la Cour, si le législateur ouvre progressivement le bénéfice d un droit social (en l occurrence l ancien minimex) à certains étrangers, il doit ou peut en donner la priorité à des étrangers à l égard desquels la Belgique a des obligations internationales 153. e) Jurisprudence au sujet des apatrides Les apatrides semblent constituer une catégorie oubliée. Les apatrides reconnus bénéficient d une forme de protection basée sur le droit international, mais n obtiennent pas nécessairement un droit de séjour dans notre pays. C est le ministre compétent qui décide, en se fondant sur les dispositions générales de la loi du 15 décembre 1980, si un apatride reconnu est autorisé à séjourner en Belgique. On a vu plus haut que la Cour constitutionnelle avait été saisie à deux reprises de la question du droit de séjour pour les apatrides: non pas de manière directe, mais par le biais de questions portant sur leur droit au revenu d intégration 154 et aux prestations familiales garanties 155. Dans chacun de ces deux cas, la Cour a jugé que la condition de posséder un certain statut de séjour pour pouvoir avoir droit à une prestation sociale était raisonnable. Mais si cette condition est appliquée à des apatrides, il en résulte des conséquences déraisonnables, estime-t-elle. La Cour estime que les apatrides reconnus se trouvent dans la même situation que les réfugiés reconnus et en conclut qu il est discriminatoire de ne pas leur accorder automatiquement un droit de séjour alors qu on le fait pour les réfugiés reconnus. C est la seule hypothèse dans laquelle la Cour juge que le refus d accorder automatiquement un droit de séjour à une catégorie d étrangers, à savoir aux apatrides, n est pas conforme à la Constitution. Qui plus est, elle l a fait de manière incidente, en réponse à des questions préjudicielles sur le droit à des prestations sociales. Toutefois à ce jour, le législateur ne semble pas avoir entendu son appel à corriger cette discrimination. 153 Cour const., 28 mai 2003, n 75/2003; Cour const., 10 juin 2010, n 69/ Cour const., 17 décembre 2009, n 198/ Cour const., 11 janvier 2012, n 1/

69 Les étrangers ordinaires a) Jurisprudence relative aux prestations sociales non contributives La jurisprudence la plus intéressante sur l inégalité de traitement selon le statut de séjour se trouve dans des arrêts relatifs aux prestations sociales de nature non contributive, comme le revenu d intégration sociale, l aide sociale et les allocations pour personnes handicapées, c està-dire des sujets comparables aux affaires traitées par la CEDH et dont nous avons abondamment parlé dans la partie La Cour constitutionnelle a été interrogée à plusieurs reprises sur les différences de traitement entre étrangers en séjour légal selon leur statut de séjour, qui dépend de leur inscription dans l un des trois registres du Registre national 157. De manière générale, la Cour dit que le statut de séjour est un critère objectif et justifié qui permet de déterminer comment traiter les étrangers. Pour la Cour, il y a en effet tout lieu de supposer que le statut de séjour coïncide avec le degré d intégration de la personne. Autrement dit, la Cour part du principe qu un étranger qui est établi ici est d office mieux intégré que, par exemple, un étranger qui possède un droit de séjour de courte durée. La façon dont des étrangers peuvent être expulsés en cas d infraction ou d atteinte à l ordre public correspond à cette distinction, estime encore la Cour 158. Celle-ci suit un même raisonnement dans les affaires relatives à l accès à certaines prestations sociales de nature non contributive. Dans ce cas, la Cour affirme que le législateur peut subordonner ces avantages sociaux au lien que l étranger entretient avec la Belgique: plus ce lien est solide, plus l accès aux prestations sociales est large. Car, estime la Cour, le législateur doit pouvoir faire des choix sur la répartition des moyens limités dont il dispose. Le statut de séjour est, à ses yeux, un critère légitime pour effectuer ces choix. Depuis 2003, la Cour constitutionnelle affirme que les choix effectués sur la base du critère de nationalité ne sont plus justifiés pour déterminer qui a droit au minimum de moyens d existence étant donné que la situation de séjour des étrangers autorisés à s établir dans le Royaume est dans une large mesure semblable à celle des Belges qui ont leur résidence effective en Belgique. Dans le même temps, elle reconnaît qu il revient au législateur de décider dans quel délai l égalité entre ces catégories d étrangers pourra être réalisée Voir : Le principe d égalité dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l homme, Chapitre Voir : Registres et titres de séjour. 158 Cour const., 22 avril 1998, n 43/98, pt. B Cour const., 28 mai 2003, n 75/2003, pt. B.9. 66

70 Par la suite, la Cour a été saisie de recours en annulation sur la loi relative au revenu d intégration sociale. Cette loi stipule que seuls les étrangers inscrits au registre de la population ont droit à cette aide sociale et elle exclut donc tous les autres étrangers, en séjour limité ou illimité. La Cour affirme: Le critère de «l autorisation d établissement dans le Royaume», qui ressort de l inscription au registre de la population, est pertinent par rapport à l objectif de promouvoir l intégration sociale des personnes résidant en Belgique. Il n est pas déraisonnable, en effet, que le législateur réserve les efforts et moyens particuliers qu il entend mettre en œuvre en vue de réaliser cet objectif à des personnes qui sont supposées, en raison de leur statut administratif, être installées en Belgique de manière définitive ou à tout le moins pour une durée significative. Il s agit d ailleurs d étrangers dont la situation de séjour est dans une large mesure semblable à celle des Belges qui ont leur résidence effective en Belgique 160. Dans le domaine des allocations pour personnes handicapées, la Cour a prononcé en 2004 un premier arrêt défavorable aux étrangers inscrits au registre des étrangers : elle a estimé qu ils pouvaient être privés de ce droit parce que leur lien avec la Belgique serait moins solide que celui des étrangers inscrits au registre de la population 161. En 2007, la Cour adopte une nouvelle fois ce raisonnement au bénéfice des étrangers inscrits au registre de la population, tout comme dans son arrêt relatif au revenu d intégration sociale: s il peut être admis qu un étranger qui a été autorisé à séjourner en Belgique, soit pour un court séjour (chapitre 2 de la loi sur les étrangers) soit pour un séjour de plus de trois mois, et qui est par conséquent inscrit au registre des étrangers (article 12 de la même loi), ne présente pas de lien suffisant avec la Belgique pour bénéficier des allocations prévues par la loi du 27 février 1987, il n existe pas de «considérations très fortes» permettant et par conséquent, il n est pas raisonnablement justifié - d exclure du bénéfice de ces allocations l étranger qui, autorisé à s établir en Belgique et par conséquent inscrit au registre de la population, est supposé, en raison de son statut administratif, être installé en Belgique de manière définitive ou à tout le moins pour une durée significative 162. Après avoir affirmé que les étrangers inscrits au registre de la population peuvent également bénéficier d allocations pour personnes handicapées, la Cour va admettre l exclusion de tous les autres étrangers en séjour légal dans notre pays. Logiquement, il devrait s agir uniquement des étrangers en séjour provisoire, mais la Cour y ajoute ceux qui ont droit à un séjour de durée illimitée et qui sont encore inscrits au registre des étrangers 163. Elle aurait pourtant pu estimer que cette catégorie d étrangers se trouvait a priori dans une situation très comparable à ceux qui sont inscrits au registre de la population. Mais elle considère que le législateur a pu estimer 160 Cour const., 14 janvier 2004, n 5/2004, pt. B Cour const., 19 mai 2004, n 92/2004, pt. B Cour const., 12 décembre 2007, n 153/2007, pt. B Cour const., 9 août 2012, n 108/

71 que le lien avec la Belgique est moins fort pour les personnes inscrites au registre des étrangers 164. En conclusion, la Cour constitutionnelle admet chaque fois que l inscription au registre de la population est un critère justifié pour accorder ou refuser des prestations sociales. Elle l a fait entre autres pour les allocations pour personnes handicapées 165, pour l octroi de l ancien minimex, remplacé plus tard par le revenu d intégration sociale 166, ainsi que pour les allocations aux personnes âgées 167. La Cour a raisonné de la même manière pour les prestations familiales garanties, où la différence de traitement reposait sur le statut de séjour, mais aussi sur une condition de cinq ans de séjour en Belgique dans le chef de l adulte responsable de l enfant bénéficiaire 168. Ce n est que dans le cas de la garantie de revenus aux personnes âgées que la Cour a confirmé que le droit à cette allocation pouvait être refusé à des étrangers inscrits au registre de la population s ils ne répondaient pas à certaines conditions qui ne sont pas exigées pour les Belges 169. La Cour peut autoriser les différences de traitement basées sur l inscription au registre de la population parce qu elle contrôle la proportionnalité de l exclusion des autres étrangers en tenant compte du filet de protection de l aide sociale. En effet, conclut-elle, les catégories de personnes en séjour régulier qui ne bénéficient pas des prestations sociales et qui ne disposent pas de moyens suffisants pour mener une existence conforme à la dignité humaine peuvent faire appel à l aide sociale 170. La Belgique se distingue en cela de la situation française, la France ayant été condamnée par la Cour EDH dans l arrêt Koua Poirrez c. France du 30 septembre b) Jurisprudence quant aux prestations contributives comme les allocations de chômage En matière de chômage, la Cour constitutionnelle adopte un autre point de vue. En effet, une allocation de chômage est une prestation de nature contributive, puisqu elle est liée au paiement de cotisations de sécurité sociale. Dans un arrêt de 2009, la Cour dit qu un étranger a 164 Cour const., 11 janvier 2012, n 3/2012; Cour const., 11 janvier 2012, n 114/ Cour const., 19 mai 2004, n 92/2004; Cour const., 12 décembre 2007, n 153/2007; Cour const., 11 janvier 2012, n 3/2012; Cour const., 9 août 2012, n 108/2012; Cour const., 4 octobre 2012, 114/ Cour const., 28 mai 2003, n 75/2003; Cour const., 14 janvier 2004, n 5/ Cour const., 22 octobre 2003, n 138/2003; Cour const., 10 juin 2010, n 69/ Cour const., 28 juin 2006, n 110/2006; Cour const., 25 mars 2009, n 62/2009; Cour const., 29 avril 2010, n 48/2010; Cour const., 11 janvier 2012, n 1/2012; Cour const., 8 mars 2012, n 42/2012; Cour const., 25 mars 2009, n 62/2009; Cour const., 29 avril 2010, n 48/ Cour const., 10 juin 2010, n 69/ Cour const., 28 mai 2003 n 75/2003; Cour const., 14 janvier 2004, n 5/2004; Cour const., 19 mai 2004, n 92/2004; Cour const., 10 juin 2010, n 69/2010; Cour const., 11 janvier, n 3/2012; Cour const., 9 août 2012, n 108/2012; Cour const., 4 octobre, n 114/ Cour const., Ibid, n 92/

72 droit à une allocation de chômage s il a travaillé et payé des cotisations sociales, même si son statut de séjour est précaire et qu il n est donc pas inscrit au registre de la population. La Cour estime qu il ne serait pas juste que l emploi exercé par un étranger pendant une procédure de demande d asile ne soit pas pris en compte dans le calcul des allocations de chômage, pour la simple raison d une lacune dans la législation. C est pourquoi elle décide que les travailleurs concernés, dont le séjour a été régularisé depuis lors, mais qui ont payé des cotisations sociales pendant leur séjour sous statut précaire, répondent aux conditions posées par la législation relative au séjour et à l emploi des travailleurs Conclusion générale Plusieurs principes découlent de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle relative aux inégalités de traitement sur la base du statut de séjour en ce qui concerne les étrangers en séjour régulier. Tout d abord, l existence de dispositions qui sont contenues dans des traités internationaux et que le législateur est tenu de respecter suffit à justifier le fait que certaines catégories d étrangers soient favorisées par rapport à d autres. La Cour ne juge pas nécessaire de se poser davantage de questions à ce sujet. Pour les étrangers dits ordinaires, la Cour constitutionnelle considère que le critère du statut de séjour est un indicateur de l intégration dans la société ainsi que de la stabilité et de la permanence du séjour en Belgique. Il s agit donc, à ses yeux, d un critère qui est généralement pertinent pour justifier les inégalités de traitement en matière de prestations sociales non contributives: le législateur est en droit de favoriser les étrangers dont le statut de séjour se rapproche le plus de celui des Belges, estime la Cour. Enfin, la Cour juge qu il n y a aucune raison de refuser le bénéfice d allocations de nature contributive à l étranger qui séjourne légalement en Belgique et qui a lui-même payé des cotisations sociales, et ce quel que soit son statut de séjour, du moment qu il est en séjour légal. Pour ce qui est des différences de traitement au détriment d étrangers en séjour irrégulier, nous pouvons conclure que le principe constitutionnel d égalité, tel qu il est appliqué dans la jurisprudence de la Cour, présente des limites et des faiblesses. C est surtout le cas dans le droit des étrangers, étant donné que l égalité dépend du statut de séjour de l intéressé. C est le législateur qui décide à qui il accorde un droit de séjour et la Cour ne remet pas en question cette politique de contrôle migratoire. 172 Cour const., 25 mars 2009, n 59/

73 Chapitre 4: Le principe d égalité dans la loi belge antiracisme Retranscription de l intervention d Ingrid Aendenboom, conseiller juridique au Centre pour l'égalité des chances et la lutte contre le racisme, et de Joos Roets, avocat au barreau de Bruxelles et chercheur à l Institut de Droit constitutionnel de la KU Leuven Steunpunt Gelijkekansenbeleid Ingrid Aendenboom introduit cette quatrième et dernière partie en esquissant le cadre légal de la loi belge contre le racisme et la position qu y occupent les critères de nationalité et de statut de séjour. Elle émet ensuite une série de réflexions pertinentes sur le contenu et le champ d application des dispositions légales belges contre le racisme. Dans le prolongement de cette réflexion, Maître Joos Roets nous fait entrevoir l état actuel de la jurisprudence belge en matière de racisme. Lorsque la jurisprudence fait défaut, il imagine un certain nombre de cas de figure théoriques, néanmoins intéressants. Ingrid Aendenboom conclut cette quatrième partie en évoquant un arrêt de dans lequel la Cour d appel de Bruxelles constate une discrimination en raison du statut de séjour. Cet arrêt est à ce jour un cas unique dans la jurisprudence belge en matière de racisme Les critères de discrimination de la loi belge contre le racisme En adoptant la loi contre le racisme du 30 juillet , le législateur belge a mis en œuvre la Convention internationale sur l élimination de toutes les formes de discrimination raciale. Depuis lors, cette loi a été modifiée à plusieurs reprises, entre autres sous l effet des directives européennes sur le racisme et la non-discrimination. Cela ne signifie pas que les dispositions légales belges contre le racisme soient en tout point identiques aux dispositions européennes. Ainsi, le critère de nationalité figure dans la loi belge contre le racisme mais pas dans la directive 2000/43/EU 175 sur l égalité de traitement. Il y a également une grande différence dans les critères et le champ d application entre la loi antiracisme et la directive 2000/ relative à l égalité de traitement dans le domaine de l emploi et du travail (directive-cadre). Cette directive a été transposée au niveau fédéral dans la loi anti-discrimination et dans la loi contre la discrimination entre les femmes et les hommes. Elle protège les critères d orientation sexuelle, de religion ou de convictions, d âge et de 173 Courd appel, 26 mai 2011, n 2008AR/ Loi du 30 juillet 1981 tendant à réprimer certains actes inspirés par le racisme ou la xénophobie, consultable sur (dans la suite du texte : loi antiracisme ). 175 Directive 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000 relative à la mise en œuvre du principe de l égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d origine ethnique, JO L 180 du 19 juillet 2000, pp Directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, JO L300, 2 décembre 2000, pp

74 handicap dans le domaine du travail. Il en résulte un écheveau de protections en fonction des critères et des champs d application dans les différentes directives. La loi antiracisme crée un cadre général pour combattre les discriminations basées sur la nationalité, une prétendue race, la couleur de peau, l ascendance ou l origine nationale ou ethnique 177. La loi fait une distinction entre la discrimination 'directe' et 'indirecte' Critères de discrimination directe On peut distinguer trois catégories de critères de discrimination directe dans le cadre de la loi belge contre le racisme et de la loi belge anti-discrimination 178. La première catégorie est constituée des critères basés sur la Convention internationale sur l élimination de toutes les formes de discrimination raciale, à savoir la race, la couleur de peau, l ascendance et l origine nationale ou ethnique. Ces critères se rattachent au large champ d application 179 de la directive 2000/43/EU sur l égalité de traitement. Aucune discrimination fondée sur ces critères ne peut être admise, sauf s il existe des exigences professionnelles essentielles et déterminantes 180. Ainsi, la couleur de peau est un critère de sélection pertinent quand il faut choisir, parmi plusieurs acteurs, celui qui jouera le rôle de Nelson Mandela. La deuxième catégorie comprend les critères qui figurent dans la directive-cadre dans le domaine de l emploi et du travail, à savoir: la religion ou les convictions philosophiques, le handicap, l âge et l orientation sexuelle. En principe, aucune distinction ne peut être justifiée dans le contexte des relations de travail, sauf dans le cas d exigences professionnelles essentielles et déterminantes. Il existe cependant dans ce contexte, à titre subsidiaire, certains régimes spécifiques qui autorisent une distinction 181. En dehors du domaine du travail, une différence de traitement peut éventuellement être justifiée, par exemple en cas d inégalité de traitement dans le domaine des biens et des services. La troisième catégorie inclut tous les autres critères que le législateur belge a voulu protéger et qui ne figurent pas dans les directives. Une différence de traitement fondée sur l un de ces 177 Art. 3 loi antiracisme. 178 Loi du 10 mai 2007 tendant à lutter contre certaines formes de discrimination, consultable sur Attention : la directive 2000/43 ne s applique pas à des inégalités de traitement basées sur la nationalité et ne contrevient pas aux conditions imposées à l accès et au séjour, sur le territoire des États membres, des ressortissants de pays tiers et des apatrides (art. 3.2). 180 Art. 7 loi antiracisme. 181 Art. 12 loi antidiscrimination (système de justification quasiment ouvert du critère de l âge dans le contexte des relations de travail et de la sécurité sociale); Art. 13 loi antidiscrimination (organisations publiques ou privées dont le fondement repose sur la conviction religieuse ou philosophique). 71

75 critères, peut toutefois être objectivement justifiée, notamment, par un but légitime et à condition que les moyens pour atteindre ce but sont appropriés et nécessaires. Le critère de nationalité fait partie de cette troisième catégorie, qui regroupe les critères les moins solidement protégés Critères de discrimination indirecte Une justification est toujours possible aussi lorsqu il y a distinction indirecte fondée sur la nationalité, la race, la couleur de peau, l ascendance ou l origine nationale ou ethnique. On parle de discrimination indirecte lorsqu une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre risque de défavoriser particulièrement les personnes caractérisées par un critère protégé. Une discrimination indirecte peut être justifiée par un but légitime, pour autant que les moyens pour atteindre ce but soient appropriés et nécessaires. Le statut de séjour n est pas un critère et est généralement associé à la nationalité (voir cidessous). Les parties peuvent cependant avoir intérêt, le cas échéant, à le lier au critère de l origine étant donné que celui-ci offre une protection plus large 182. Si le critère de nationalité avait par exemple été invoqué dans l affaire Feryn 183, la Cour n aurait pas été tenue d effectuer un contrôle aussi strict et le résultat aurait pu être différent. Mais les parties, dont le Centre, ont qualifié avec succès la différence de traitement vis-à-vis de travailleurs marocains comme une différence de traitement fondée sur l origine ethnique Quelques réflexions au sujet de la loi belge contre le racisme Une première question est de savoir dans quelle mesure la distinction indirecte permise par l article 9 de la loi antiracisme a encore un sens dans le présent contexte. Cette question s est posée lorsque la loi antiracisme a été complétée par une loi antidiscrimination comportant plusieurs critères supplémentaires, dont celui de la langue. Auparavant, la langue n était pas un critère protégé et elle était régulièrement invoquée comme critère indirect. On a, par exemple défendu l argument selon lequel l exigence d une connaissance parfaite de l une des langues nationales pour un emploi de plongeur dans un restaurant constituait une discrimination indirecte fondée sur des motifs raciaux. Il n est plus nécessaire de faire appel au concept de discrimination indirecte puisque la langue est elle-même devenue un critère de discrimination que l intéressé peut invoquer directement. La question qui se pose est à présent de savoir si le 182 Voir : Dans quelle mesure peut-on parler d une égalité de traitement pour les ressortissants de pays tiers dans le droit de l Union européenne?, Chapitre CJUE, Centre pour l'égalité des chances et la lutte contre le racisme c. Firma Feryn NV., 10 juillet 2008, C-54/ Cour du Travail de Bruxelles, Feryn, 28 août 2009, consultable sur 72

76 critère du statut de séjour doit désormais faire l objet d une évolution identique. Une autre réflexion porte sur l article 11 de la loi antiracisme, en vertu duquel cette loi ne peut pas être utilisée pour mettre en cause d autres normes légales 185. En bref, du point de vue de la loi antiracisme, une différence de traitement serait toujours justifiée dès le moment où elle est autorisée par la loi. Comment faut-il interpréter cette disposition 186? Par ailleurs, on peut se référer à l affaire Test Achats 187, dans laquelle la Cour européenne de Justice affirme que le maintien d exceptions peut vider de son sens l objectif d égalité de traitement qui est poursuivi. On peut aussi s interroger sur la plus-value de l article 11 de la loi antiracisme compte tenu de l exigence que l interprétation des éventuelles possibilités d exception soit en conformité avec les directives. Enfin, se pose la question de comment gérer les discriminations multiples (fondées sur plusieurs critères) et les discriminations intersectionnelles (résultant d une combinaison de critères). Ainsi, un homme africain homosexuel peut être discriminé au sein de la communauté africaine en raison de son orientation sexuelle et, en dehors de celle-ci, en raison de sa couleur de peau. Il n est pas rare non plus que l on parle de 'discriminations multiples ' ou de discriminations intersectionnelles en cas de différence de traitement fondée sur le statut de séjour Les discriminations fondées sur la nationalité et le statut de séjour selon la loi antiracisme En son article 7, la loi antiracisme interdit toute discrimination fondée sur la (prétendue) race, la couleur de peau, l ascendance ou l origine nationale ou ethnique ainsi que sur la nationalité. Tous ces motifs de discrimination font l objet d une protection directe. Dans ce chapitre, nous nous concentrerons exclusivement sur le critère de discrimination nationalité en tant que tel. En outre, la notion de nationalité ne sera abordée que dans sa signification juridico-politique et non comme un élément de l identité individuelle ou culturelle d une personne. Comme nous l avons déjà dit, il est possible, en vertu de l article 7, 2 de la loi antiracisme 188, d autoriser une distinction directe fondée sur la nationalité, pour autant qu elle puisse être 185 Art. 11 loi antiracisme : 1. Une distinction directe ou indirecte fondée sur l'un des critères protégés ne s'analyse pas en une quelconque forme de discrimination prohibée par la présente loi lorsque cette distinction directe ou indirecte est imposée par ou en vertu d'une loi. (...) 186 Voir : All EU citizens are equal but some are more equal than others, Chapitre CJUE, Association Belge des Consommateurs Test-Achats ASBL et autres c. Conseil des ministres, 1 mars 2011, C-236/09, Art.7, 2 loi antiracisme : Toute distinction directe fondée sur la nationalité constitue une discrimination directe, à moins qu'elle ne soit objectivement justifiée par un but légitime et que les moyens de réaliser cet objectif soient appropriés et nécessaires. 73

77 objectivement justifiée par un but légitime et que les moyens pour atteindre ce but soient appropriés et nécessaires. En somme, il s agit de vérifier la légitimité de l objectif poursuivi par la distinction, la pertinence de cette distinction ainsi que sa nécessité et sa proportionnalité. Avant de procéder au contrôle proprement dit, nous allons d abord répondre à trois questions préalables Questions préalables au contrôle de la loi antiracisme Les différences de traitement observées et basées sur la nationalité sont-elles également interdites par une disposition du droit européen? Si la différence de traitement est le produit d une autorité de droit public, celle-ci peut-elle se fonder sur une base juridique suffisante pour la justifier? Cette différence de traitement est-elle imposée par ou en vertu d une loi? La réponse à ces questions est déterminante pour savoir si le contrôle de l article 7, 2 de la loi antiracisme doit ou non s appliquer aux différences de traitement qui sont le fait d une autorité de droit public ou d un particulier. Précisons cela à l aide d un cas portant sur l aide sociale des CPAS. De plus en plus de CPAS font usage de leur compétence discrétionnaire pour limiter le bénéfice de certaines formes d aide sociale aux personnes qui sont inscrites au registre de la population ou qui sont reconnues comme réfugiées. Cela signifie que les étrangers qui sont inscrits au registre des étrangers sont exclus de certaines formes d aide sociale. C est donc le statut de séjour des intéressés qui constitue en l occurrence la raison de différences de traitement. Comme nous l avons déjà dit, le statut de séjour ne fait pas partie de la liste des critères de discrimination directe qui est contenue dans la loi antiracisme. Il semble néanmoins possible de défendre l argument selon lequel l application du critère du statut de séjour entraîne au moins une distinction indirecte fondée sur la nationalité. Il s agit certes d un critère apparemment neutre, puisque les étrangers jouissant d un droit de séjour de longue durée en Belgique peuvent être inscrits, tout comme les Belges, au registre de la population. Mais en pratique, la mesure des CPAS ne touche que les étrangers. En effet, le statut de séjour est un élément caractéristique et constitutif de la citoyenneté nationale et, à ce titre, il est indissociablement lié à elle. Le droit au séjour d une personne ne pourra être mis en cause ou motiver une inégalité de traitement que dans la mesure où cette personne possède une autre nationalité 189. Dans son arrêt du 8 décembre 2008, la Cour de Cassation a elle aussi admis qu une norme légale qui 189 Pour une discussion plus détaillée des tensions entre le concept de statut de séjour et celui de nationalité, voir P. Boeles, Europese burgers en derdelanders: wat betekent het verbod van discriminatie naar nationaliteit sinds Amsterdam?, in:m-c. Foblets, e.a. (eds), Europa in het vreemdelingenrecht. Actualia in het Vreemdelingenrecht, Bruges, Die Keure, 2006, pp. 235 e.v. 74

78 réserve [ces allocations] aux Belges et à certaines catégories d étrangers dont ne relève pas le demandeur crée une différence de traitement fondée sur la nationalité 190. On peut dès lors adopter le principe selon lequel il est à tout le moins question dans cette affaire d une discrimination indirecte basée sur la nationalité, pour laquelle une justification doit être invoquée. Or, les questions suivantes se posent dans ce cadre: Première question préalable : la distinction entre le registre de la population et le registre des étrangers est-elle interdite par le droit de l UE? Elle peut potentiellement toucher des citoyens de l Union pour autant qu ils soient inscrits au registre des étrangers dans l attente de la reconnaissance de leur droit à un séjour de longue durée. On trouvera une analyse plus approfondie de cette problématique au deuxième chapitre de cet ouvrage 191. Deuxième question préalable : les CPAS disposent-ils, en tant qu autorités de droit public, d un fondement juridique suffisant pour cette différence de traitement? En raison du principe de légalité, l acte administratif d un organe public n est légal que s il peut trouver un fondement dans la Constitution ou dans la loi 192. Les autorités publiques ne peuvent pas poser spontanément n importe quel acte, en dehors de tout cadre légal de compétence. L article 1 de la loi sur les CPAS affirme que toute personne a droit à l aide sociale. Celle-ci a pour but de permettre à chacun de mener une vie conforme à la dignité humaine. C est à cette fin que sont créés des centres publics qui, dans les conditions déterminées par la loi, ont pour mission d assurer cette aide. La loi sur les CPAS fait une distinction entre le revenu d intégration sociale et l aide sociale. Le revenu d intégration est lié à des règles légales strictes, qui limitent la marge de décision du CPAS. En ce qui concerne l octroi de l aide sociale, par contre, le CPAS jouit d une large compétence discrétionnaire. Il peut décider lui-même des prestations, des montants et des critères qu il applique pour accorder cette aide. Il est en grande partie autonome pour déterminer quels sont les besoins de ses usagers et pour décider quels moyens sont nécessaires pour satisfaire ces besoins. Pourtant, la loi ne lui laisse pas la possibilité de restreindre comme bon lui semble le champ d application personnel défini dans la loi sur les CPAS en imposant des conditions formelles qui, en tant que telles, n ont rien à voir avec l évaluation des besoins des intéressés. La loi affirme en effet qu en principe toute personne a droit à l aide sociale et que celle-ci doit permettre à chacun de mener une vie conforme à la dignité humaine. Elle ne prévoit une dérogation à ce 190 Cass. 8 décembre 2008, S F. 191 Voir: Impact de l arrêt Koua Poirrez sur le droit et la jurisprudence belges, Chapitre Conseil d État., 26 août 1949, n 115, RW , col , note J. De Meyer. 75

79 principe général que pour les demandeurs d asile et les étrangers en séjour irrégulier, mais c est alors le législateur qui limite le champ d application personnel et non le CPAS. Il y a dès lors des raisons pour douter du fait que le CPAS serait tout simplement compétent pour restreindre le champ d application personnel de la loi sur les CPAS. Et s il ne l est pas, la mesure qu il aurait prise compte tenu de l article 159 de la Constitution ne peut de toute façon pas s appliquer, ce qui dispense de la soumettre au contrôle de la loi antiracisme. Troisième et dernière question préalable : la différence de traitement est-elle imposée par ou en vertu d une loi? L article 11, 1 de la loi antiracisme 193 stipule en effet qu il ne peut pas être question de discrimination (au sens de la loi antiracisme) si la distinction visée a été imposée par ou en vertu d une loi. Distinction imposée 'par une loi Le concept de loi désigne ici les normes législatives formelles qui ont force de loi, c est-à-dire les lois fédérales ainsi que les décrets ou les ordonnances des entités fédérées. Avec l article 11, 1, le législateur a voulu éviter que la loi antiracisme ignorant la hiérarchie des normes soit utilisée pour contester la validité de normes légales en vigueur. Le concept de loi n englobe donc pas les lois au sens (purement) matériel. Affirmer le contraire reviendrait à vider entièrement la loi antiracisme de sa substance. L article 11, 1 ne crée bien sûr pas d immunité absolue pour des normes légales discriminatoires. Rien n empêche en effet de vérifier dans le cadre d une action en justice leur conformité à la Constitution ou au droit européen au moyen d une question préjudicielle posée à la Cour constitutionnelle ou à la Cour de Justice. Distinction imposée en vertu d une loi Dans le cas d une distinction imposée en vertu d une loi, il faut qu il y ait une loi qui donne explicitement la possibilité au pouvoir exécutif d exercer une certaine différence de traitement : par exemple, une loi qui autorise explicitement le Roi à appliquer dans une matière donnée une distinction basée sur la nationalité, dans les limites des modalités imposées par la loi. Toute distinction imposée par un arrêté royal ou un arrêté ministériel ne relève donc pas forcément du champ d application de l article 11, 1 de la loi antiracisme. 193 Art.11, 1 loi antiracisme: Une distinction directe ou indirecte fondée sur l'un des critères protégés ne s'analyse pas en une quelconque forme de discrimination prohibée par la présente loi lorsque cette distinction directe ou indirecte est imposée par ou en vertu d'une loi. 76

80 Le contrôle proprement dit Avant d envisager le contrôle proprement dit de l article 7, 1 de la loi antiracisme, il faut encore apporter une brève précision sur l intensité du contrôle des actes administratifs qui est exercé par le juge. En effet, le principe de la séparation des pouvoirs empêche le juge de se mettre à la place de l administration et d évaluer ainsi l opportunité des actes administratifs. En conséquence, le juge adopte en général une attitude de réserve lorsqu il est appelé à vérifier si des actes administratifs respectent l interdiction de discrimination. En outre, les critères de discrimination sont généralement considérés comme des critères suspects. Ceci implique que le juge procède à un contrôle (plus) strict de l acte en question s il repose sur l un de ces critères de discrimination. Ainsi, la Cour européenne des droits de l homme affirme dans le domaine de l aide sociale qu il faut des raisons particulièrement impérieuses pour pouvoir justifier une différence de traitement fondée sur la nationalité. Par contre, le contrôle est moins intensif dans le cas d une différence de traitement fondée sur le statut de séjour ou sur la nationalité dans le contexte strict de la législation relative au séjour étant donné que, dans un tel contexte, le recours à ces critères se rattache directement à la politique d immigration qui est visée 194. En ce qui concerne le contrôle proprement dit de l article 7, 1 de la loi antiracisme, le juge devra vérifier concrètement et au cas par cas si la différence de traitement est objectivement justifiée par un but légitime et si les moyens pour atteindre ce but sont appropriés et nécessaires. Le but est-il légitime et les moyens sont-ils pertinents? Reprenons le cas des CPAS qui a été évoqué plus haut. Les CPAS concernés pourraient avancer diverses raisons pour limiter (certains aspects de) leur aide aux seules personnes inscrites au registre de la population. On peut tout d abord songer à des motifs d ordre budgétaire. Les CPAS pourraient également prétendre qu ils prennent cette mesure afin de ne pas aller à l encontre de la politique migratoire fédérale et des mesures décidées à ce niveau pour lutter contre certaines formes d immigration. Enfin, ils pourraient aussi argumenter qu il convient de réserver l aide aux personnes qui ont un lien durable avec la Belgique. Ces arguments suscitent plusieurs réflexions. En ce qui concerne les éventuelles raisons budgétaires, le principe de bonne gouvernance oblige les CPAS à veiller à une gestion efficace des moyens limités dont ils disposent. Ils doivent éviter de poser des actes qui grèvent inutilement leurs finances étant donné que leurs fonds 194 Voir J. Gerards, Gelijke behandeling en het EVRM. Artikel 14 EVRM: van krachteloze waarborg naar norm met tanden?, NJCM-Bulletin 2004 (29), n 2, pp ; W. Van Gerven (ed.), Cases, Materials and Text on National, Supranational and International Non-Discrimination Law, Oxford, Hart Publishing, 2007, p

81 sont financés par des moyens publics. Il n empêche que cette préoccupation peut difficilement constituer un blanc-seing qui autoriserait un CPAS à se soustraire aux tâches et aux missions légales qui lui sont imposées, dont l obligation d aider toute personne. De ce point de vue, on pourrait argumenter qu un CPAS ne dispose pas, en tant que tel, d une base juridique lui permettant de récupérer le coût (supplémentaire) de certaines missions spécifiques aux dépens d une certaine catégorie de personnes dans le cas présent en les empêchant tous de bénéficier de ces missions afin que d autres (à savoir les Belges et les étrangers inscrits au registre de la population) puissent, eux tous, en bénéficier. Il faudra chaque fois vérifier si le CPAS en question a effectivement et/ou suffisamment étudié les implications financières potentielles de la mesure ainsi que la possibilité de réaliser des économies sur d autres postes (moins importants) de son budget. Enfin, il ressort de sa jurisprudence que la Cour européenne des droits de l homme ne semble pas encline à admettre que des motifs (purement) budgétaires puissent constituer des raisons suffisamment impérieuses 195. De plus, des motifs raisonnables poussent à se demander dans quelle mesure le but de dissuader l immigration et de ne pas aller à l encontre de la politique migratoire fédérale est compatible avec les objectifs de la loi sur les CPAS. En effet, c est l autorité fédérale qui est compétente pour réguler les flux migratoires et pour prendre les mesures nécessaires dans ce contexte. Au cas où un CPAS souhaiterait agir de sa propre initiative sur la politique migratoire, on pourrait estimer qu il outrepasse ses compétences. De toute manière, on peut faire remarquer que des mesures ayant une portée purement locale sont souvent de nature à entraîner des déplacements internes des phénomènes migratoires en Belgique plutôt que de dissuader de nouveaux arrivants de venir dans notre pays. Les nouveaux arrivants seront tout au plus poussés à s établir sur le territoire d un CPAS où de telles restrictions ne sont pas en vigueur. Quant à la priorité accordée aux personnes ayant un lien durable avec la Belgique, il convient de rappeler les jurisprudences contradictoires de la Cour constitutionnelle 196, de la Cour de Cassation 197 et la jurisprudence inférieure 198. Si la Cour constitutionnelle admet le fait qu une personne ait (ou non) un lien suffisamment fort avec la Belgique comme une raison valable pour lui accorder (ou non) certaines formes de prestations d aide sociale, la Cour de Cassation est d avis qu un tel critère équivaut difficilement à une considération suffisemment solide. Pour une analyse plus fouillée de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle, nous renvoyons le lecteur à la discussion qui se trouve dans le chapitre 3 de cet ouvrage CEDH, op.cit. 196 CC, 14 janvier 2004, n 5/2005, pt. B.6.3; CC, 12 décembre 2007, n 153/2007, pt., B Cass. 8 décembre 2008, S F. 198 Trib. du travail de Turnhout 4 juin 2009, T.Vreemd, afl. 4, pp , 2009, note S. Bouckaert. 199 Voir: La jurisprudence de la Cour constitutionnelle relative à l inégalité de traitement selon le statut de séjour, Chapitre 3. 78

82 Le test de proportionnalité : les moyens sont-ils proportionnels au but poursuivi? Le test de proportionnalité consiste à vérifier qu il existe un lien raisonnable entre l impact de la distinction qui est faite et l importance des objectifs poursuivis (proportionnalité). Les restrictions imposées ne peuvent pas aller plus loin que ce qui est nécessaire pour atteindre le but (nécessité). On peut dire que le refus d accorder certaines formes d aide du CPAS à certaines personnes sur la base du statut de séjour a souvent un impact relativement grand sur la situation individuelle des personnes concernées. En effet, celles-ci se trouvent entièrement exclues de certains services du CPAS, bien qu elles puissent avoir des besoins identiques (à ceux des Belges et des étrangers inscrits au registre de la population). Compte tenu de la portée potentielle de ces restrictions, on pourrait soutenir l argument que les mesures visées sont de nature à hypothéquer la fonction générale d ultime recours dévolue à l aide sociale. Enfin, soulignons l effet large et non différencié du refus d accorder certaines formes d aide du CPAS à toutes les personnes inscrites au registre des étrangers. En effet, le registre des étrangers contient aussi plusieurs catégories d étrangers à qui un droit de séjour relativement durable a été octroyé, notamment les étrangers à qui un droit de séjour d une durée illimitée a été accordé à l issue d une période déterminée (trois ou cinq ans de séjour temporaire), comme les bénéficiaires de la protection subsidiaire et les personnes régularisées. On pourrait défendre la thèse que ces étrangers ont bel et bien (au moins potentiellement) un lien suffisamment durable avec la Belgique Différence de traitement fondée sur la nationalité et le statut de séjour dans le domaine privé : quelques exemples Actuellement, il n existe pas encore beaucoup de jurisprudence sur le contrôle du critère de discrimination nationalité dans la loi antiracisme par rapport à des cas de discrimination dans le secteur privé. C est pourquoi nous proposons quelques exemples hypothétiques, à partir du cadre décrit ci-dessus. Premier cas : carte d identité électronique pour une location de voiture Une société de location de voitures n accepte, pour certains services, que des pièces d identité avec carte électronique. Par conséquent, certaines personnes n ont pas accès à ces services en raison de leur nationalité et/ou des caractéristiques de leur carte d identité nationale. Par exemple : sur un site internet, certains pays ne sont pas mentionnés dans la liste des lieux de destination ou adresses de livraison et l achat des produits en ligne est exclu pour les clients ressortissants de ces pays. 79

83 La question qui se pose est de savoir si une telle différence de traitement reposant sur des motifs purement techniques, commerciaux ou logistiques passera le contrôle de légitimité. Le résultat du contrôle sera généralement différent d un cas à l autre. Il conviendra aussi de vérifier chaque fois le respect des dispositions européennes relatives à la libre circulation. Deuxième cas : festival de musique électronique 200 Un festival de misque électronique extrêmement populaire réserve 40% des tickets aux festivaliers ayant un compte en banque belge. Ces tickets réservés sont en outre moins chers que les 60% restant. Bien que tickets soient mis en vente, cela ne suffit pas pour répondre à la demande des quelque 2 millions de festivaliers intéressés. Les organisateurs motivent leur décision en affirmant que beaucoup de festivaliers des alentours ne pourraient pas venir si tous les tickets étaient mis en vente libre sur internet, sans réservation, alors que c est ce public local qui, d après les organisateurs, a contribué au succès du festival et lui a donné son ambiance légendaire. C est pourquoi les organisateurs invoquent le caractère local du festival pour réserver une certaine proportion de tickets aux Belges ou aux personnes ayant un numéro de compte en Belgique. Mais dans quelle mesure un festival de grande envergure, qui fait de la promotion par-delà les frontières nationales et qui présente une affiche internationale, peut-il encore invoquer un caractère local? Il en va autrement, par exemple, d une fête de quartier organisée par et pour les membres d une communauté, qui participent tous aux festivités, ou d une fête religieuse qui s adresse aux membres d une communauté spirituelle bien précise. On peut également se demander si le maintien d un caractère local peut être considéré comme un but légitime pour autant qu il vise (uniquement) à exclure une catégorie de personnes extérieures. Enfin, il faudra évaluer si l objectif fixé ne pourrait pas aussi être atteint avec des mesures moins ambitieuses par exemple en ciblant la promotion du festival sur le marché publicitaire belge. Troisième cas : secrets de fabrication Certaines entreprises, dans le secteur des nouvelles technologies, ou de l information et de la défense, refusent parfois de recruter des personnes originaires de certains pays à cause d un risque accru d espionnage industriel ou pour des raisons de sécurité. Les citoyens chinois et russes à la recherche d un emploi ont ainsi plus de mal à se faire engager dans certains secteurs 200 Voir aussi J. Vrielinck : Tomorrowland en Belgenland, Juristenkrant, 22 février 2012, p

84 industriels. Dans de tels cas, le contrôle de la légitimité exige avant tout une évaluation de la mesure dans laquelle le risque (sécuritaire) présenté est effectivement présent. Il convient aussi de se demander si ces critères d exclusion très larges ne peuvent pas être remplacés par un screening individualisé afin de lutter contre les stéréotypes Article 13 de la loi antiracisme : la clause de nullité L article 13 de la loi antiracisme 201 stipule que toutes les clauses contractuelles contraires à la loi antiracisme sont considérées comme nulles. Dans ce cas, toute personne concernée par le procès, c est-à-dire les parties mais aussi le juge intervenant d office, peut invoquer la nullité de la clause. Cette nullité peut être invoquée à n importe quelle phase du procès, y compris donc pour la première fois en appel ou devant la Cour de Cassation. L article 13 frappe également de nullité les clauses contractuelles visant à exclure la protection de la loi antiracisme. Ceci soulève la question de savoir dans quelle mesure le texte de cet article 13, formulé en termes absolus, va à l encontre de la possibilité qu ont les parties, en cas d infraction à la loi antiracisme, de rechercher d abord un accord à l amiable entre elles, par exemple un règlement financier sans l intervention du juge. La victime est-elle ensuite libre de revenir sur l accord qui a été convenu? Beaucoup de conditions générales de vente contiennent en outre une clause qui oblige les parties à chercher la résolution d un conflit éventuel par un arbitrage avant de s adresser au juge. Celui-ci sera alors tenu par les dispositions du Code judiciaire relatif au contrôle (marginal) des décisions arbitrales. À nouveau, la question est de savoir dans quelle mesure une clause d arbitrage va ou non à l encontre de la large protection de l article 13. Jusqu ici, ces questions n ont pas encore été tranchées par la jurisprudence et elles se posent donc de la même manière dans le contexte d une discrimination fondée sur la nationalité et/ou le statut de séjour. 201 Art. 13 de la loi Antiracisme: Sont nulles, les dispositions qui sont contraires à la présente loi, ainsi que les clauses contractuelles qui prévoient qu'un ou plusieurs contractants renonce par avance aux droits garantis par la présente loi. 81

85 Jurisprudence récente en matière de discrimination fondée sur le statut de séjour 202 Les faits Une dame ukrainienne en séjour irrégulier avait ouvert deux comptes auprès d une banque : un compte à vue et un compte de garantie locative, nécessaire pour louer un appartement. Au départ, la banque avait autorisé les deux comptes étant donné que la femme disposait d un passeport ukrainien en règle. Mais la banque les a clôturés peu après au motif que la femme était en séjour irrégulier sur le territoire. Selon la banque, cela contrevenait aux exigences de la loi contre le blanchiment d argent. Le propriétaire de l appartement a contacté le Centre pour l'égalité des chances et la lutte contre le racisme, qui a d abord porté l affaire devant le président du tribunal de première instance et ensuite, lorsque celui-ci s est déclaré incompétent, devant le tribunal de commerce. En première instance, le juge du tribunal de commerce a suivi le raisonnement de la banque et a estimé que le passeport en règle de la requérante ne suffisait pas pour prouver son identité : il fallait aussi, d après le juge, une adresse et une carte d identité valable. Le juge a donc estimé que la banque avait le droit de clôturer les comptes. Le Centre est allé en appel contre cette décision et a demandé au juge de faire cesser la discrimination fondée sur le statut de séjour, sous peine d infliger une astreinte, et de publier la décision. L affaire a perduré pendant plusieurs années. Entre-temps, la loi sur le blanchiment d argent a été assouplie et n a plus exigé une adresse pour pouvoir identifier une personne : le nom, le prénom, la date et le lieu de naissance suffisaient. En l espèce, ces éléments étaient connus. Stricto sensu, on pouvait se demander si l affaire n était pas devenue sans objet, mais la Cour d appel de Bruxelles a néanmoins estimé que la banque avait interprété de manière trop rigoureuse la loi sur le blanchiment d argent. Selon le juge en appel, la banque a discriminé la requérante en clôturant automatiquement ses comptes pour la seule raison qu elle était en séjour irrégulier dans le pays alors que son identité était connue grâce à son passeport légal et qu elle avait, en outre, une adresse de séjour. C est jusqu ici le seul jugement connu en Belgique qui constate une discrimination fondée sur le statut de séjour. 202 Bruxelles, 26 mai 2011, consultable sur 82

86 Épilogue «Dans certaines tribus anthropophages, l étranger c est celui qu on mange». C est par ces mots que Michael Singleton, professeur émérite à l UCL, a un jour commencé l un de ses exposés. Dans notre société, nous ne dévorons pas les étrangers, mais les paroles du professeur nous incitent à nous poser la question suivante : comment définissons-nous un étranger de nos jours? Les traitons-nous mieux que ces tribus? Il ressort de ce document que la réponse est nuancée voire, quelquefois, équivoque : l Union européenne adopte une série de dispositions légales garantissant l égalité de traitement alors que le droit européen lui-même comporte des dispositions discriminatoires. La jurisprudence de la Cour européenne de justice reflète également cette ambiguïté. L exemple par excellence de différence de traitement organisé par le droit européen est la distinction entre citoyens de l Union mobiles et statiques. L Europe assure une meilleure protection à ses citoyens mobiles qu à ses citoyens statiques. En Belgique, cela induit une «discrimination à rebours» car ici aussi, le citoyen national, statique, est moins bien traité que le citoyen de l Union, mobile. Un autre exemple nous est encore fourni par les directives européennes en matière de migration, telles que transposées dans la législation belge. Elles contiennent, elles aussi, des clauses favorisant l égalité de traitement mais la freinent en même temps, notamment par le biais de leurs clauses d exclusion. La conclusion est que le droit européen induit de l ambiguïté. Par ailleurs, on note actuellement une évolution préoccupante dans le droit et la jurisprudence de Strasbourg. Par le passé, la Cour Européenne des Droits de l Homme a considéré à maintes reprises que toute inégalité de traitement fondée sur la nationalité est «suspecte» et ne peut être justifiée que par des motifs très graves. Toutefois, la Cour semble sensible à l évolution de la société pour qui ce n est pas la nationalité mais bien l étranger lui-même qui est suspect. Dans notre société, l étranger est parfois vite réduit à un profiteur de notre système social ou à un criminel potentiel. Il semble que cette tendance influence la jurisprudence de Strasbourg. La Cour inaugure ainsi une distinction entre migration «choisie» et migration «subie» où les étrangers contraints de migrer bénéficient d une meilleure protection que les étrangers qui migrent volontairement. Cette distinction est alarmante, principalement à la lumière des droits fondamentaux. La protection des droits de l Homme ne doit pas être tributaire de la contingence des éléments factuels de chaque cas particulier. Avec cette distinction entre migration «choisie» et migration «subie», on constate bel et bien un lien entre cette protection et les faits, à savoir le choix ou non de migrer. Poursuivre la logique de ce raisonnement mène à des conclusions indéfendables, voire absurdes. Dans le cas d un regroupement familial, par exemple, le partenaire étranger qui subit un mariage forcé serait mieux protégé que le partenaire étranger qui a choisi de migrer par amour et de son plein gré. 83

87 Par ailleurs, la lutte contre les discrimination ne peut être dissociée des droits fondamentaux. Un juge qui souhaite lever une discrimination entre deux groupes de personnes peut en effet procéder de deux façons. Il peut octroyer davantage de droits au groupe victime ou retirer certains droits au groupe favorisé. Rien ne lui interdit de rétablir l égalité en retirant des droits. C est précisément la raison pour laquelle nous devons combiner des dispositions de nondiscrimination au principe de préservation des droits existants. Il convient de souligner l importance des conventions et des accords forgés au sein des Nations Unies. Pensons notamment aux possibilités offertes par l article 26 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, à la jurisprudence du Comité des droits de l Homme ou encore à l article 14 de la Convention internationale sur l élimination de toutes les formes de discriminations raciales (CERD). La Belgique a fait la déclaration aux Nations Unies conformément à cet article il y a treize ans déjà. En conséquence, un individu ou un groupe d individus ont le droit d introduire une communication auprès du Comité pour l élimination de la discrimination raciale à Genève. Jusqu à présent, aucune communication n a été introduite auprès de ce comité au départ de la Belgique, contrairement au Danemark, entre autres, qui en a déjà connu une dizaine. Par ailleurs, il conviendrait de vérifier plus systématiquement si les critères de «nationalité» et d «origine» peuvent être combinés à des conventions récentes, comme la Convention des Nations Unies sur les droits des personnes handicapées. En bref, ceci est un appel à une exploration créative de nouvelles pistes. Enfin, nous devons donner un nouvel élan au débat sur la ratification du 12 ème Protocole à la Convention Européenne de sauvegarde des Droits de l Homme de façon à ce que la discrimination constatée ne doive plus obligatoirement être combinée à d autres dispositions de la même convention. Il y a plusieurs années, le Centre pour l égalité des chances et la lutte contre le racisme recommandait déjà aux autorités belges de ratifier ce Protocole. En conclusion les décisions judiciaires en matière d inégalité de traitement peuvent s avérer, à l instar des citoyens de l'union, tant statiques que mobiles. Certaines jurisprudences sont inhibitrices alors que d autres, provenant parfois des mêmes Cours, proposent des solutions créatives et innovantes. Elles constituent un progrès par l évolution de leur interprétation et deviennent des arrêts de principe de référence. Les échanges et les débats de cette journée d étude invitent très certainement à poursuivre dans cette voie de progrès. Patrick Charlier, Coordinateur du Département racisme et intégration 84