ÉTUDE DROIT ÉCONOMIQUE

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1 ÉTUDES ET COMMENTAIRES AFFAIRES 1176 ÉTUDE DROIT ÉCONOMIQUE PROTECTION DU CONSOMMATEUR La loi n du 17 mars 2014 relative à la consommation propose une définition du consommateur. Elle prévoit de nombreuses obligations d information et aménage le régime des contrats conclus à distance et hors établissement. Cette loi concerne également le régime du droit des contrats, notamment la garantie, le crédit à la consommation et renforce les droits de l Administration ainsi que les sanctions pénales La loi du 17 mars 2014 relative à la consommation A Étude rédigée par Stéphane Piedelièvre Stéphane Piedelièvre est professeur à l université de Paris Après une longue procédure parlementaire et une décision du Conseil constitutionnel du 13 mars , la loi du 17 mars 2014 a été publiée au Journal officiel 2. La mesure phare de ce texte est sans conteste l introduction dans notre système juridique de l action de groupe à la française 3. Le nouvel article L du Code de la consommation dispose qu «une association de défense des consommateurs représentative au niveau national et agréée en application de l article L peut agir devant une juridiction civile afin d obtenir la réparation des préjudices individuels subis par des consommateurs placés dans une situation similaire ou identique et ayant pour cause commune un manquement d un ou des mêmes professionnels à leurs obligations légales ou contractuelles : 1 À l occasion de la vente de biens ou de la fourniture de services ; 2 Ou lorsque ces préjudices résultent de pratiques anticoncurrentielles au sens du titre II du livre IV du code de commerce ou des articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l Union européenne». 1 Cons. const., déc. n DC, 13 mars 2014 : JO 18 mars 2014, p L. n , 17 mars 2014 : JO 18 mars 2014, p V. G. Raymond, Loi n du 17 mars 2014 relative à la consommation - Inventaire des mesures relatives au droit de la consommation : JCP E 2014, act V. D. Mainguy et M. Depincé, L introduction de l action de groupe en droit français : JCP E 2014, LA SEMAINE JURIDIQUE - ENTREPRISE ET AFFAIRES - N 14-3 AVRIL 2014 Page 25

2 1176 ÉTUDES ET COMMENTAIRES AFFAIRES 2 - Cette mesure ne doit pas cacher le reste de cette loi fort longue (161 articles) qui modifie d importants pans de notre droit de la consommation. Le plan du Code de la consommation sera sans doute modifié dans les mois à venir. En effet, l article 161 de la loi du 17 mars 2014 prévoit que «le Gouvernement est autorisé à procéder par voie d ordonnance, dans un délai de vingt-quatre mois à compter de la promulgation de la présente loi, à une nouvelle rédaction de la partie législative du code de la consommation afin d en aménager le plan et de l adapter aux évolutions législatives intervenues depuis sa publication ainsi que d y inclure des dispositions non codifiées relevant du domaine de la loi et entrant dans son champ d application». L idée générale de ce texte est de renforcer la protection du consommateur dans de nombreux domaines du droit de la consommation. Il n est pas certain que cette technique du saupoudrage législatif soit toujours adaptée. Il est parfois préférable de modifier totalement un chapitre, un titre en entier. Va-t-on aboutir à une certaine stabilisation du droit de la consommation? La réponse est loin d être certaine. Les textes européens vont continuer à modifier certains aspects de cette matière. Tel est le cas du crédit immobilier qui devrait prochainement être réformé. 3 - On mentionnera, même si cela ne touche pas uniquement le droit de la consommation, la suppression de l hypothèque rechargeable qui avait été créée lors de la réforme du droit des sûretés. Schématiquement, il s agissait d une hypothèque constituée pour une dette présente pouvant être affectée à des créances ultérieures 4. D une certaine façon, on se trouvait en présence d une hypothèque revolving. Au fur et à mesure du remboursement du crédit garanti par l hypothèque, le débiteur peut réutiliser sa sûreté en garantie de nouveaux crédits. Ce faisant, il confère à ces nouveaux créanciers le rang initial de l hypothèque, ce qui bien évidemment lui facilite l accès à de nouveaux crédits. La suppression s est faite sans véritable débat au Parlement par un amendement. Selon l auteur de cet amendement, «il s agit de supprimer le dispositif des hypothèques rechargeables, mis en place par Nicolas Sarkozy. Ces subprimes à la française sont hautement toxiques, car elles poussent les consommateurs au surendettement, en leur permettant de garantir par des hypothèques des crédits à la consommation sur une durée qui peut atteindre cinquante ans». L abrogation doit entrer en vigueur le 1 er juillet Elle ne s applique pas aux contrats conclus avant sa date d entrée en vigueur. Le législateur n a pas touché à la fiducie sûreté rechargeable. Les arguments avancés par l auteur de l amendement sont contestables et ils méconnaissent la réalité du droit du crédit. Cela revient d abord à confondre crédit et sûretés 5. Il est ensuite loin d être démontré que la recharge soit de nature à favoriser le surendettement des particuliers. On a le sentiment que les parlementaires ont en quelque sorte raisonné par une forme d analogie. Les crédits revolving font courir un risque de surendettement aux consommateurs. Comme l hypothèque rechargeable a un aspect revolving, elle est forcément dangereuse pour le consommateur. Même si elle était peu utilisée en pratique, la technique de l hypothèque rechargeable était novatrice et intéressante. On ne peut que regretter sa suppression. 4 - Un des aspects les plus importants du projet de loi sur la consommation a été censuré par le Conseil constitutionnel 6. Il s agit de l adoption d un registre national des crédits aux particuliers ; il devait recenser les crédits à la consommation accordés aux personnes physiques n agissant pas pour des besoins professionnels. Il devait également recenser les informations relatives aux incidents de paiement caractérisés liés aux crédits accordés aux personnes physiques n agissant pas pour des besoins professionnels et les informations relatives aux situations de surendettement traitées en application du présent titre III et aux liquidations judiciaires prononcées en application du titre VII du livre VI du Code de commerce. Son but était de prévenir les situations de surendettement des personnes physiques n agissant pas pour des besoins professionnels, en fournissant aux établissements de crédit, aux établissements de monnaie électronique et aux établissements de paiement un élément d appréciation de la solvabilité des personnes physiques n agissant pas pour des besoins professionnels qui sollicitent un crédit et, le cas échéant, des personnes physiques n agissant pas pour des besoins professionnels qui se portent caution. Les établissements étaient tenus de consulter le registre national des crédits aux particuliers avant toute décision effective d octroyer un crédit à la consommation. Ils devaient déclarer à la Banque de France les informations relatives aux crédits souscrits par des personnes physiques n agissant pas pour des besoins professionnels. Les crédits concernés par ces obligations de déclaration étaient : 1 les prêts personnels amortissables ; 2 les crédits renouvelables définis à l article L , lorsqu ils sont utilisés ; 3 les crédits affectés ou liés définis au 9 de l article L ; 4 les autorisations de découvert définies au 10 du même article L , lorsqu elles sont remboursables dans un délai supérieur à trois mois ; 5 les opérations de location-vente et de location avec option d achat, qui sont assimilées à des crédits. Le Conseil constitutionnel a considéré que, par la création de ce registre, le législateur a poursuivi un motif d intérêt général de prévention du surendettement. Mais il a relevé que ce registre est 4 Dagot, L hypothèque rechargeable : Litec, 1 re éd., 2006 ; Frémaux, L hypothèque rechargeable : JCP N ; A. Gourio, L hypothèque rechargeable : RD bancaire et fin. 2006, étude 14 ; Prigent, L hypothèque rechargeable : Defrénois, 2007, 1268 ; Provensal, L hypothèque rechargeable ou le style baroque : Gaz. Pal. 2 mars 2007, 8 ; Théry, L hypothèque rechargeable : Dr. et patrimoine mai 2007, V. en ce sens, A. Gourio, Feu l hypothèque rechargeable (article 46 du projet de loi relatif à la consommation) : JCP E 2014, act Cons. const., déc. n DC, 13 mars 2014, préc. note 1. Page 26 LA SEMAINE JURIDIQUE - ENTREPRISE ET AFFAIRES - N 14-3 AVRIL 2014

3 ÉTUDES ET COMMENTAIRES AFFAIRES 1176 destiné à comprendre des données à caractère personnel d un très grand nombre de personnes (plus de 12 millions), que la durée de conservation est de plusieurs années (toute la durée du crédit ou du plan de surendettement), que les motifs de consultation sont très nombreux (octroi d un crédit à la consommation, mais également d un prêt sur gage corporel, reconduction d un contrat de crédit renouvelable, vérification triennale de solvabilité de l emprunteur, vérification relative aux personnes se portant caution d un prêt à la consommation ) et que plusieurs dizaines de milliers d agents des établissements de crédit seront habilités à consulter le registre. Compte tenu de la nature des données enregistrées, de l ampleur du traitement de données, de la fréquence de son utilisation, du grand nombre de personnes susceptibles d y avoir accès et de l insuffisance des garanties relatives à l accès au registre, le Conseil constitutionnel a décidé que la création du registre national des crédits aux particuliers porte une atteinte au droit au respect de la vie privée qui ne peut être regardée comme proportionnée au but poursuivi. Une nouvelle occasion manquée. La CNIL s est souvent montrée hostile à l instauration de ce type de fichier qui serait pourtant très utile pour les consommateurs. Il permet notamment de responsabiliser certains prêteurs professionnels qui ne pourront pas arguer de l ignorance qu ils avaient de la situation patrimoniale de l emprunteur. Il faut souhaiter que le législateur reprenne cette idée en limitant le nombre de personnes pouvant avoir accès à ce fichier et en renforçant les garanties relatives à cet accès. 5 - Cette loi du 17 mars 2014 est une loi mosaïque, sans véritable unité. On envisagera successivement la définition du consommateur (1), les obligations d information (2), le démarchage et la vente à distance (3), les innovations relatives à certains contrats (4), le crédit et l assurance (5), le dispositif répressif (6) et les autres mesures (7). 1. La définition du consommateur L adoption d un registre national des crédits aux particuliers a été censurée par le Conseil constitutionnel 6 - L une des difficultés actuelles du droit de la consommation tenait à ce qu il est actuellement impossible de définir ce qu est un consommateur. Le Code de la consommation ne s était pas prononcé sur cette question, contrairement à ce qu avaient fait d autres codes. Par exemple, l article L du Code de commerce dispose que «sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle». On se trouvait en présence d une notion qui variait selon les contrats. Le consommateur au sens du droit des clauses abusives différait du consommateur en cas de démarchage. Dans le même ordre d idées, le consommateur français n était pas identique au consommateur européen. Pour cela, on a parfois considéré que l on se trouverait en présence d une «notion indéterminée» 7. Désormais, avant le livre I er du Code de la consommation, il est ajouté un article préliminaire disposant qu «est considérée comme un consommateur toute personne physique qui agit à des fins qui n entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale». 7 - Cette nouvelle disposition suscite plusieurs remarques. Il est opportun que le droit de la consommation se dote d une définition unitaire du consommateur. Certains ont douté de son utilité. On a par exemple affirmé que «si l on veut bien admettre que la question du champ d application du droit de la consommation ne relève pas de considérations de technique juridique mais s inscrit dans une perspective de politique juridique, et que, par conséquent, sa solution ne peut dépendre de concepts abstraits, telle la notion de consommateur, il convient de changer de paradigme, sauf à se satisfaire d une protection sélective et discriminatoire» 8. On a même parfois considéré que les règles protectrices devaient s appliquer à tous les contractants économiquement faibles 9. Une telle vision conduisait en réalité à une négation du droit de la consommation. L unité est la bienvenue. Il est toutefois possible pour le législateur d étendre dans certaines hypothèses cette définition. Par certains côtés, le Code de la consommation se rapproche de la conception européenne du consommateur qui refuse de considérer qu une personne morale ait la qualité de commerçant. Le plus souvent, le droit européen définit le consommateur comme toute personne physique qui agit à des fins n entrant pas dans son activité professionnelle. Dans le même temps, il définit généralement le professionnel comme toute personne physique ou morale qui agit à des fins professionnelles qui entrent dans le cadre de son activité professionnelle. Il est vrai que l idée de vulnérabilité n est pas le seul apanage des consommateurs et que certaines personnes morales doivent être protégées. Le législateur peut tout à fait étendre certaines règles du droit de la consommation à certaines personnes morales. Mais surtout, il appartient à d autres matières d y remédier. 8 - Le nouvel article préliminaire utilise la formule : personne «qui agit à des fins qui n entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale». Le législateur n a 7 G. Cas et D. Ferrier, Traité de droit de la consommation : PUF, 1 re éd., 1986, n 8. 8 Mazeaud, Droit commun du contrat et droit de la consommation, Nouvelles frontières, Mél. Calais-Auloy : Dalloz, 1984, p. 697 ; V. également Beauchard, Remarques sur le Code de la consommation, Mél. Cornu : PUF, 1995, p Chazal, Le consommateur existe-il? : D. 1997, p LA SEMAINE JURIDIQUE - ENTREPRISE ET AFFAIRES - N 14-3 AVRIL 2014 Page 27

4 1176 ÉTUDES ET COMMENTAIRES AFFAIRES pas voulu reprendre ici la formule souvent employée de personnes «qui agit à des fins qui n entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle». La méthode de l énumération est rarement convaincante. On relèvera ici que les activités agricoles ne sont pas visées. Est-ce à dire que l agriculteur, personne physique, devra toujours être considéré comme un consommateur? La définition du consommateur, malgré tout, ne s harmonise pas totalement avec nombre de dispositions du Code de la consommation. On se contentera d en donner quelques exemples. La protection de la caution personne physique, prévue par le Code de la consommation s applique à toute caution personne physique, sans qu il y ait à se préoccuper du caractère professionnel ou non de son engagement. De même, les dispositions relatives à la sécurité des personnes s appliquent à l ensemble des personnes physiques. Pendant longtemps, le droit de la consommation a hésité entre une conception finaliste, selon laquelle cette matière devait s appliquer à toutes les personnes qui en ont besoin en raison de leur situation d infériorité et une conception personnaliste qui limitait l application de cette matière aux seules personnes qui agissent en dehors de toute fin professionnelle. Avec la définition du consommateur posée par l article préliminaire du Code de la consommation, on s oriente vers une conception personnaliste qui limitera le domaine d application du Code de la consommation. 2. Les obligations d information 9 - «Le technicien doit éclairer le profane, la bonne foi du professionnel comporte l obligation de mettre le profane à son niveau de connaissances pour traiter à armes égales» 10. Il n est pas étonnant que les obligations d information soient l un des piliers du droit de la consommation. Il existe une obligation générale d information, d origine jurisprudentielle, qui présente certains inconvénients inhérents à sa source. Elle est par définition fluctuante, même si la tendance actuelle est généralement à celui de son alourdissement. Cela explique que le droit de la consommation ait multiplié les obligations légales d information. Elles se caractérisent par un alourdissement des obligations mises à la charge des professionnels. La loi du 17 mars 2014 refond les articles L et suivants du Code de la consommation. L un des objectifs a été de transcrire les obligations d information du consommateur prévues par l article 5 de la directive 2011/83 relatif aux contrats autres que les contrats à distance ou hors établissement. L article 5 de la directive n était pas soumis à une obligation de transposition maximale, puisque son 4 prévoyait que «les États membres peuvent maintenir ou adopter des exigences supplémentaires en matière d information précontractuelle pour les contrats auxquels s applique le présent article». Il existe une obligation générale d information sur les biens et les services (A) qui doit être isolée, en raison de sa généralité, des autres obligations d information (B). A. - L obligation générale d information sur les biens et les services 10 - Le nouvel article L du Code de la consommation dispose qu «avant que le consommateur ne soit lié par un contrat de vente de biens ou de fourniture de services, le professionnel communique au consommateur, de manière lisible et compréhensible, les informations suivantes : 1 Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, compte tenu du support de communication utilisé et du bien ou service concerné ; 2 Le prix du bien ou du service, en application des articles L et L ; 3 En l absence d exécution immédiate du contrat, la date ou le délai auquel le professionnel s engage à livrer le bien ou à exécuter le service ; 4 Les informations relatives à son identité, à ses coordonnées postales, téléphoniques et électroniques et à ses activités, pour autant qu elles ne ressortent pas du contexte, ainsi que, s il y a lieu, celles relatives aux garanties légales, aux fonctionnalités du contenu numérique et, le cas échéant, à son interopérabilité, à l existence et aux modalités de mise en œuvre des garanties et aux autres conditions contractuelles. La liste et le contenu précis de ces informations sont fixés par décret en Conseil d État». Le présent article s applique également aux contrats portant sur la fourniture d eau, de gaz ou d électricité, lorsqu ils ne sont pas conditionnés dans un volume délimité ou en quantité déterminée, ainsi que de chauffage urbain et de contenu numérique non fourni sur un support matériel. Ces contrats font également référence à la nécessité d une consommation sobre et respectueuse de la préservation de l environnement. L article L renvoie à un décret en Conseil d État le soin de préciser les informations complémentaires relatives aux coordonnées du prestataire de service, à son activité et aux autres conditions contractuelles. Le décret précisera également celles des informations qui sont communiquées seulement si le client en fait la demande. L article L impose à l importateur ou au fabriquant d informer le vendeur de la période pendant laquelle les pièces détachées sont disponibles et impose au vendeur d être en mesure de fournir ces pièces aux consommateurs pendant toute cette période. L article L reprend une règle classique en matière d obligation d information et fait peser sur le professionnel la charge de la preuve de l information : il lui appartient par conséquent de prouver qu il a exécuté toutes les obligations prévues aux articles qui précèdent en cas de litige. 10 Ivainer, De l ordre technique à l ordre public technologique : JCP G 1972, I, Page 28 LA SEMAINE JURIDIQUE - ENTREPRISE ET AFFAIRES - N 14-3 AVRIL 2014

5 ÉTUDES ET COMMENTAIRES AFFAIRES 1176 L article L punit le manquement à ces obligations d une amende administrative de euros pour une personne physique et euros pour une personne morale. De son côté, l article L prévoit que les dispositions du présent chapitre sont d ordre public. B. - Les autres obligations d information 11 - Les autres obligations d information sont diverses. Au titre des modes de présentation et des inscriptions, l article L du Code de la consommation prévoit que sans préjudice des dispositions spécifiques à l indication de l origine des denrées alimentaires, l indication du pays d origine est obligatoire pour toutes les viandes et pour tous les produits agricoles et alimentaires à base de viande ou contenant en tant qu ingrédient de la viande, à l état brut ou transformé. Le chapitre sur les prix et les conditions de vente est étoffé. L article L intègre dans le Code de la consommation les précisions qui figurent à l article 5 1 c de la directive concernant le prix lorsque celui-ci ne peut pas être indiqué précisément à l avance. Le professionnel fournit alors le mode de calcul du prix et, s il y a lieu, indique les frais supplémentaires de transport, de livraison ou d affranchissement et tous les autres frais éventuels. Lorsque les frais supplémentaires ne peuvent raisonnablement être calculés à l avance, le professionnel mentionne qu ils peuvent être exigibles. Dans le même ordre d idées, en cas de contrat à durée indéterminée ou de contrat assorti d un abonnement, le prix total inclut le total des frais exposés pour chaque période de facturation. Lorsque de tels contrats sont facturés à un tarif fixe, le prix total inclut également le total des coûts mensuels. Lorsque le coût total ne peut être raisonnablement calculé à l avance, le mode de calcul du prix est communiqué On trouve deux nouvelles dispositions. L article L prévoit que tout exploitant de parc de stationnement payant affecté à un usage public est tenu d appliquer au consommateur, en dehors de toute formule d abonnement ou de tarification journalière, une tarification à la minute lorsque le coût du service est déterminé a posteriori. L article L concerne le remboursement des taxes d aéroport. L exigibilité de ces taxes résulte de l embarquement effectif du passager. Si ce dernier n embarque pas, les transporteurs aériens et les personnes physiques ou morales commercialisant des titres de transport aérien sont obligés de rembourser ces taxes au plus tard trente jours à compter de la date de réception de la demande, qui peut être déposée par tout moyen, notamment en ligne. Le remboursement ne peut donner lieu à la facturation de frais excédant 10 % du montant remboursé. Il est gratuit lorsque la demande est déposée en ligne. Le non-respect de cette obligation est sanctionné par une amende administrative dont le montant ne peut excéder Les obligations d information mises à la charge du professionnel s alourdissent pour une personne physique et pour une personne morale De ces différentes obligations, on peut rapprocher celle prévue par l article 7 de la loi du 17 mars 2014 qui, après la section 10 du chapitre I er du titre II du livre I er du Code de la consommation, insère une section 10 bis intitulée «qualité et transparence dans l élaboration des plats proposés dans le cadre d une activité de restauration commerciale». Son objectif est d améliorer la transparence de l information sur les plats servis dans la restauration. On part du principe que les consommateurs souhaitent savoir d où vient le plat qu ils consomment et surtout qui l a élaboré. Le phénomène n est pas nouveau, les articles L et suivants du Code de la consommation réservent le titre de boulanger aux professionnels qui pétrissent eux-mêmes leur pâte. Deux mesures principales sont prises. La première est l instauration d un titre de maître-restaurateur destiné à distinguer les personnes physiques qui dirigent une entreprise exploitant un fonds de commerce de restauration ou y exercent leur activité pour la qualité de leur établissement et de leur cuisine. La seconde est informative. Les restaurateurs sont tenus de préciser sur leurs cartes ou sur tout autre support qu un plat proposé est «fait maison». L article L , alinéa 2 précise qu un plat «fait maison» est élaboré sur place à partir de produits bruts. 3. Le démarchage et la vente à distance 14 - Le professionnel est libre de choisir le procédé de distribution de ses produits ou de ses services. Mais si l on se place du côté du consommateur, on s aperçoit que ces différents procédés ne sont pas neutres et que certains sont plus dangereux que d autres. Deux procédés de distribution conduisent à une protection accrue du consommateur. Ils diffèrent, puisque l un, le démarchage, du moins dans sa conception classique, suppose la présence physique des contractants, alors que l autre, la vente à distance, s effectue en dehors de la présence physique des contractants. Dans la première hypothèse, on redoute la trop grande insistance du professionnel dû à sa présence, alors que dans la seconde on se méfie de son éloignement. Pour des raisons différentes, ces deux procédés présentent un risque similaire : celui que le consommateur ne donne pas un consentement éclairé. Pour cette raison, le droit de la consommation a une nouvelle fois essayé d opérer une sorte de rééquilibrage contractuel en réglementant le démarchage et la vente à distance. La loi transpose en droit interne les dispositions de la directive 2011/83 du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs. L article 9 de la loi modifie le chapitre I er titre II du livre I er du Code de la consommation. Il en réécrit les sections 2 et 3. La section 2, désormais intitulée «contrats conclus à distance et hors établissement» fusionne LA SEMAINE JURIDIQUE - ENTREPRISE ET AFFAIRES - N 14-3 AVRIL 2014 Page 29

6 1176 ÉTUDES ET COMMENTAIRES AFFAIRES les règles relatives aux ventes à distance et celles relatives aux ventes hors établissement, conformément aux exigences des articles 3 et 5 à 16 de la directive 2011/83. La section 3 concerne les dispositions particulières aux contrats conclus à distance portant sur des services financiers. Elle ne modifie pas le droit interne, issu de la transposition de la directive 2002/65 du 23 septembre 2002 par l ordonnance du 6 juin La loi a également ajouté des sections 4 et 4 bis consacrées respectivement au régime d opposition au démarchage téléphonique et à l interdiction des numéros masqués en matière de démarchage téléphonique. Pour l essentiel, on retrouve les idées qui régissaient le démarchage et la vente à distance, à savoir une multiplication du formalisme informatif, un fort délai de réflexion. On assiste plutôt à une adaptation des principes existant. On envisagera successivement la question des contrats conclu à distance et hors établissement (A), puis celle des démarchages téléphoniques (B). A. - Les contrats conclu à distance et hors établissement 15 - La section consacrée aux contrats conclu à distance et hors établissement comprend désormais neuf sous-sections qui sont d ordre public. L article L du Code de la consommation prévoit qu «au sens de la présente section, sont considérés comme : 1 Contrat à distance tout contrat conclu entre un professionnel et un consommateur, dans le cadre d un système organisé de vente ou de prestation de services à distance, sans la présence physique simultanée du professionnel et du consommateur, par le recours exclusif à une ou plusieurs techniques de communication à distance jusqu à la conclusion du contrat ; 2 Contrat hors établissement tout contrat conclu entre un professionnel et un consommateur : a) Dans un lieu qui n est pas celui où le professionnel exerce son activité en permanence ou de manière habituelle, en la présence physique simultanée des parties, y compris à la suite d une sollicitation ou d une offre faite par le consommateur ; b) Ou dans le lieu où le professionnel exerce son activité en permanence ou de manière habituelle ou au moyen d une technique de communication à distance, immédiatement après que le consommateur a été sollicité personnellement et individuellement dans un lieu différent de celui où le professionnel exerce en permanence ou de manière habituelle son activité et où les parties étaient, physiquement et simultanément, présentes ; c) Ou pendant une excursion organisée par le professionnel ayant pour but ou pour effet de promouvoir et de vendre des biens ou des services au consommateur ; 3 Support durable tout instrument permettant au consommateur ou au professionnel de stocker des informations qui lui sont adressées personnellement afin de pouvoir s y reporter ultérieurement pendant un laps de temps adapté aux fins auxquelles les informations sont destinées et qui permet la reproduction à l identique des informations stockées». L article L pose un certain nombre d exclusion. L article L définit les obligations précontractuelles que le professionnel communique au consommateur avant toute vente à distance ou hors établissement. Ces informations sont pour partie les mêmes que celles qui doivent être délivrées avant un contrat de vente de bien ou de prestation de service par les articles L et L du Code de la consommation. Il existe également certaines informations spécifiques. Il en est ainsi de celles sur les conditions, le délai et les modalités d exercice du droit de rétractation, de celles sur les frais de renvoi du bien en cas de rétractation, de celles sur l obligation du consommateur de payer des frais, lorsque celui-ci a demandé expressément l exécution d un contrat avant la fin du délai de rétractation et qu il exerce finalement son droit de rétractation d un contrat de prestation de services, de distribution d eau, de fourniture de gaz ou d électricité et d abonnement à un réseau de chauffage urbain, de celles sur le fait que le consommateur ne bénéficie pas du droit de rétractation dans certains cas et celles portant sur le coût d utilisation de la technique à distance, l existence de codes de bonne conduite. Les frais que le professionnel n a pas mentionnés ne sont pas dus. Une nouvelle fois, le Code de la consommation prévoit que la preuve du respect des obligations précontractuelles d information incombe au professionnel Il existe certaines dispositions particulières applicables aux contrats conclus hors établissement. L article L précise que l information précontractuelle doit se faire sur papier ou, si le consommateur en est d accord, sur un autre support durable. Le professionnel fournit au consommateur un exemplaire du contrat sur papier signé par les parties, ou, avec l accord du consommateur sur un autre support durable confirmant l engagement exprès des parties. Le contrat reproduit toute l information précontractuelle et il doit être accompagné du formulaire de rétractation. Les différentes informations doivent être rédigées de manière lisible et compréhensible. Le professionnel ne peut recevoir aucun paiement ou aucune contrepartie, sous quelque forme que ce soit, de la part du consommateur, avant l expiration d un délai de sept jours à compter de la conclusion du contrat hors établissement. L article L prévoit certaines exceptions à cette règle. 11 Sur laquelle, V. L. Grynbaum, Ordonnance relative à la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs : JCP G 2005, act. 398 ; S. Piedelièvre, La commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs : RD bancaire et fin. 2005, étude 18. Page 30 LA SEMAINE JURIDIQUE - ENTREPRISE ET AFFAIRES - N 14-3 AVRIL 2014

7 ÉTUDES ET COMMENTAIRES AFFAIRES 1176 Certaines ventes sont réglementées par la loi Hamon du 17 mars 2014 Les articles L et suivants du Code de la consommation prévoient des règles spécifiques pour les contrats conclus à distance. L article L oblige le professionnel à fournir au consommateur, de manière lisible et compréhensible ou à mettre à sa disposition par tout moyen adapté à la technique de communication à distance utilisée, les informations précontractuelles Lorsque la technique de communication utilisée impose des limites d espace ou de temps pour la présentation des informations, le professionnel fournit au moins les informations relatives aux caractéristiques essentielles des biens ou des services, à leur prix, à leur identité, à la durée du contrat et au droit de rétractation, les autres informations devant être transmises ultérieurement, et au plus tard lors de la livraison du bien. Les ventes sur Internet imposent au vendeur, avant la finalisation de la commande, de récapituler les informations relatives aux caractéristiques essentielles des biens ou des services qui font l objet de la commande, à leur prix, à la durée du contrat et s il y a lieu à la durée minimale de ce dernier. On peut douter de l intérêt de certaines informations. Il est prévu qu une information explicite est donnée par le vendeur pour indiquer que la passation de la commande implique un paiement de la part du consommateur. On ignore souvent quand on achète qu il faut payer, comme en matière de publicité pour le crédit à la consommation on ignore qu un crédit doit être remboursé... L article L , alinéa 1 er du Code de la consommation prévoit actuellement, en matière de vente à distance, que «le consommateur dispose d un délai de sept jours francs pour exercer son droit de rétractation sans avoir à justifier de motifs ni à payer de pénalités, à l exception, le cas échéant, des frais de retour». Le nouvel article L fixe le délai de rétractation à quatorze jours sans que le consommateur ait à motivé sa décision, ni à encourir d autres coûts que les coûts de retour éventuels. Le délai de quatorze jours devient la norme pour les rétractations dans le droit de la consommation. Il est relativement long. Ce délai est porté à douze mois si l information sur le droit de rétractation n a pas été fournie par le professionnel. Les articles L et suivants précisent les modalités de mise en œuvre de cette faculté à laquelle le consommateur ne peut pas renoncer. L article L prévoit que l exercice du droit de rétractation met fin à l obligation des parties d exécuter le contrat à distance ou le contrat hors établissement de le conclure lorsque le consommateur a fait une offre. Il met aussi fin aux contrats accessoires. L article L prévoit que le droit de rétractation ne peut être exercé pour les contrats qu il énumère. Des amendes administratives et des sanctions pénales sont prévues en cas de manquement par le professionnel à ses différentes obligations. B. - Le démarchage par téléphone 18 - L innovation essentielle du démarchage par téléphone consiste en la création d une liste d opposition au démarchage téléphonique à des fins commerciales. Le but est d éviter une forme d harcèlement de la part de certains professionnels. Il est interdit à un professionnel, directement ou par l intermédiaire d un tiers agissant pour son compte, de démarcher téléphoniquement un consommateur inscrit sur cette liste, sauf en cas de relations contractuelles préexistantes. Lorsqu un professionnel est amené à recueillir auprès d un consommateur des données téléphoniques, il l informe de son droit à s inscrire sur la liste d opposition au démarchage téléphonique. La vente de fichier comportant les coordonnées d un ou plusieurs consommateurs inscrits sur la liste d opposition au démarchage téléphonique est interdite. L utilisation d un numéro masqué par le démarcheur est interdite. 4. Les innovations relatives à certains contrats 19 - La loi du 17 mars 2014 a réglementé certaines ventes. Pour les contrats conclus dans les foires et salons, avant la conclusion de tout contrat entre un consommateur et un professionnel, le professionnel informe le consommateur qu il ne dispose pas d un délai de rétractation. De même, les articles L et suivants du Code de la consommation précisent les conditions liées aux contrats d achat de métaux précieux. On trouve également certaines règles pour les contrats de transport hors déménagement et pour ceux relatifs au gaz de pétrole liquéfié. On se limitera ici aux dispositions relatives aux garanties (A) et au paiement, à la livraison et au transfert de risque (B). A. - Les dispositions relatives aux garanties 20 - Les dispositions relatives aux garanties ont essentiellement une vertu informative. Le législateur a constaté que le consommateur pouvait bénéficier de trois séries de garanties, celles de conformité, celles contre les vices cachés et celles dites commerciales qui présentent un caractère facultatif. L existence de trois types de garanties, dont le régime diffère rendrait difficile pour le consommateur la compréhension de ses droits en la matière. Pour cette raison, le nouvel article L du Code de la consommation prévoit que les conditions générales de vente applicables aux contrats de consommation mentionnent : «1 Selon des modalités fixées par arrêté du ministre chargé de l économie, l existence, les conditions de mise en œuvre et le contenu de la garantie légale de conformité et de la garantie relative aux défauts de la chose vendue, dues par le vendeur ; 2 Le cas échéant, l existence d une garantie commerciale et d un service après-vente». LA SEMAINE JURIDIQUE - ENTREPRISE ET AFFAIRES - N 14-3 AVRIL 2014 Page 31

8 1176 ÉTUDES ET COMMENTAIRES AFFAIRES Le législateur a également augmenté la durée de la présomption d antériorité du défaut de conformité. Les défauts de conformité qui apparaissent dans un délai de vingt-quatre mois (au lieu de six mois) à partir de la délivrance du bien sont présumés exister au moment de la délivrance, sauf preuve contraire. Pour les biens vendus d occasion, la durée mentionnée est ramenée à six mois. Le législateur a voulu que le consommateur dissocie la garantie légale du défaut de conformité et la garantie commerciale. À cette fin, il reformule l article L du Code de la consommation. Celui-ci définit la garantie commerciale comme tout engagement contractuel d un professionnel à l égard du consommateur en vue du remboursement du prix d achat, du remplacement ou de la réparation du bien, en sus de ses obligations légales visant à garantir la conformité du bien. Elle fait l objet d un contrat écrit, dont un exemplaire est remis à l acheteur. Le contrat précise le contenu de la garantie, les modalités de sa mise en œuvre, son prix, sa durée, son étendue territoriale ainsi que le nom et l adresse du garant et il mentionne de façon claire et précise que, indépendamment de la garantie commerciale, le vendeur reste tenu de la garantie légale de conformité. B. - Les dispositions relatives au paiement, à la livraison et au transfert de risque 21 - Le chapitre IV du titre I er du livre I er du Code de la consommation est désormais intitulé «paiements supplémentaires». La notion de paiement supplémentaire n existait pas jusqu alors dans le Code de la consommation. Cette notion a été prévue par l article 22 de la directive 2011/83/UE relative aux droits de consommateurs. Son objectif est de lutter contre une pratique qui se développe principalement avec les ventes en ligne, à savoir ce que l on appelle les options pré-cochées. Elles conduisent le consommateur à acheter des biens ou des services annexes sans clairement lui faire comprendre que le prix de ces options vient en sus du prix de l objet ou du service qui motive la transaction principale. L article L du Code de la consommation reprend les dispositions de l article 22 en indiquant que «préalablement à la conclusion d un contrat de vente ou de prestation de services, le professionnel s assure du consentement exprès du consommateur pour tout paiement supplémentaire venant s ajouter au prix de l objet principal du contrat. Dans l hypothèse où le paiement supplémentaire résulte d un consentement du consommateur donné par défaut, c est-à-dire en l absence d opposition expresse de sa part à des options payantes qu il n a pas sollicitées, le consommateur peut prétendre au remboursement des sommes versées au titre de ce paiement supplémentaire» L article 18 de la directive 2011/83/UE comportait des dispositions relatives à la livraison qui impliquent une modification des règles du Code de la consommation. Les nouvelles règles figurent aux articles L et suivants. L article L pose le principe suivant lequel le professionnel livre le bien ou fournit le service à la date ou dans le délai indiqué au consommateur, sauf si les parties en ont convenu autrement. À défaut d indication ou d accord, le professionnel livre le bien ou exécute la prestation sans retard injustifié et au plus tard trente jours après la conclusion du contrat. Il existe donc un délai maximal de livraison défini par défaut. En cas de manquement du professionnel à son obligation de livraison du bien ou de fourniture du service à la date ou à l expiration du délai prévus le consommateur peut résoudre le contrat, par lettre recommandée avec demande d avis de réception ou par un écrit sur un autre support durable, si, après avoir enjoint le professionnel d effectuer la livraison ou de fournir le service dans un délai supplémentaire raisonnable, ce dernier ne s est pas exécuté dans ce délai. Le contrat est considéré comme résolu à la réception par le professionnel de la lettre ou de l écrit l informant de cette résolution, sauf si le professionnel s est exécuté entre-temps. Le consommateur peut immédiatement résoudre le contrat lorsque le professionnel refuse d exécuter sa prestation en temps utile et que cette date ou ce délai constitue pour le consommateur une condition essentielle du contrat. En cas de résolution, le professionnel est tenu de rembourser le consommateur de la totalité des sommes versées, au plus tard dans les quatorze jours suivant la date à laquelle le contrat a été dénoncé. La somme versée par le consommateur est de plein droit majorée de 10 % si le remboursement intervient au plus tard trente jours au-delà de ce terme, de 20 % jusqu à soixante jours et de 50 % ultérieurement. 5. Le crédit et l assurance 23 - On envisagera successivement les innovations relatives au crédit (A) et celles relatives aux assurances (B). On s attachera également aux dispositions relatives à la mobilité bancaire (C). A. - Les innovations relatives au crédit 24 - Il n est pas de grande loi sur le droit de la consommation qui n aborde pas les questions de crédit, en raison des dangers qu il fait courir aux consommateurs. La loi du 17 mars 2014 ne déroge pas à cette règle. On peut s étonner de voir le législateur revenir sur la question du crédit à la consommation qui a été réformé il y a peu par la loi du 1 er juillet 2010 (1 ) et sur celle de l assurance dans le crédit immobilier déjà retouchée par la loi du 26 juillet 2013 (2 ). On assiste également à certaines retouches du droit du surendettement (3 ). 1 Les mesures relatives au crédit à la consommation 25 - Le crédit renouvelable revient au centre des préoccupations du législateur. Pour tenter de fournir le crédit le plus approprié, Page 32 LA SEMAINE JURIDIQUE - ENTREPRISE ET AFFAIRES - N 14-3 AVRIL 2014

9 ÉTUDES ET COMMENTAIRES AFFAIRES 1176 Le crédit renouvelable revient au centre des préoccupations du législateur l article L du Code de la consommation, dans sa rédaction issue de la loi de 2010, pose dans certaines hypothèses une obligation pour le prêteur de proposer une offre de crédit alternative. En cas de crédits renouvelables proposés sur les lieux de vente ou par un moyen de vente à distance et d un montant fixé à mille euros, le prêteur est tenu de présenter une offre de crédit amortissable. Cette obligation n aurait pas été respectée par certains organismes de crédit. Le législateur a voulu améliorer le système en faisant en sorte que les informations présentées au consommateur doivent lui permettre de «comparer de façon claire le fonctionnement, le coût et les modalités d amortissement des deux crédits». Pour cette raison, le prêteur ou l intermédiaire de crédit accompagne l offre de crédit renouvelable d une proposition de crédit amortissable. Le législateur a également décidé d une modification terminologique. Dans certains articles les expressions «de sa réserve de crédit» sont remplacés par les mots : «du montant maximal de crédit consenti». L article L , alinéa 10 est modifié pour ramener à un an au lieu de deux la période à l issue de laquelle, lorsqu un crédit renouvelable est resté inactif, la reconduction du contrat nécessite la manifestation d un consentement exprès du consommateur. L objectif est de résilier un maximum de comptes inactifs. La durée est sans doute trop courte. Le délai de deux ans instauré par la loi Chatel était préférable. 2 L assurance dans le crédit immobilier 27 - L article 54 de la loi du 17 mars 2014 introduit, au bénéfice du consommateur, un droit de substitution limité dans le temps de son assurance emprunteur. Le contrat d assurance emprunteur garantit le remboursement au prêteur du capital restant dû en cas de décès, d invalidité, d incapacité et, dans certains cas, la perte d emploi. L assurance emprunteur est facultative mais, en pratique, toujours exigée par l établissement prêteur pour les crédits immobiliers. Elle fait l objet d importantes modifications législatives depuis quelques années. La loi du 1 er juillet 2010 a posé, pour le souscripteur d un crédit immobilier, le principe du libre choix de son assurance. L article 60 de la loi 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires a eu pour objectif de renforcer l information de l emprunteur et, de ce fait, d accroître la concurrence et la transparence sur le marché de l assurance emprunteur. Cette disposition prévoit la remise obligatoire, en amont, d une fiche standardisée d information sur l assurance emprunteur qui permette à l emprunteur de comparer les offres. Un pas supplémentaire dans la protection de l emprunteur est fait avec cette possibilité de substitution qui va permettre à celui-ci de se rétracter pour un contrat en cours d exécution, ce qui est juridiquement pour le moins surprenant L article L du Code de la consommation accentue la dissociation du crédit renouvelable et des avantages accordés par les cartes de fidélité. Son objectif est d élargir le champ des cartes de fidélité dont les avantages pour le consommateur ne peuvent être subordonnés à l utilisation de la fonction crédit renouvelable. Il remplace la référence aux seuls avantages «commerciaux et promotionnels» attachés aux cartes de fidélité par la notion plus large d avantages «de toute nature». On oblige les prêteurs et les enseignes de distribution à proposer un programme de fidélité non lié à un crédit. En outre, la publicité pour les cartes de crédit permettant un crédit renouvelable indique à l emprunteur les modalités selon lesquelles cette carte permet de payer comptant ou à crédit et l informe des modalités d utilisation du crédit. Le législateur a posé le principe de l inopposabilité des opérations de crédit à la consommation d un montant excessif à l indivision et au membre de la communauté ou de l indivision qui ne les a pas expressément acceptées. Pour ce faire, il a complété les articles 220 et du Code civil. Le 3 e alinéa de l article 220 prévoit que la solidarité ménagère n aura pas lieu pour les achats à tempérament ni pour les emprunts à moins que ces derniers ne portent sur des sommes modestes nécessaires aux besoins de la vie courante «et que le montant cumulé de ces sommes, en cas de pluralité d emprunts, ne soit pas manifestement excessif eu égard au train de vie du ménage». Une modification similaire est prévue pour l article Après l article L du Code des assurances, il est inséré un article L (l article L du Code de la mutualité est complété par trois alinéas rédigés en termes identiques) prévoyant que «lorsque le contrat d assurance a pour objet de garantir, en cas de survenance d un des risques que ce contrat définit, soit le remboursement total ou partiel du montant restant dû au titre d un prêt mentionné à l article L du Code de la consommation, soit le paiement de tout ou partie des échéances dudit prêt, l assuré peut résilier le contrat dans un délai de douze mois à compter de la signature de l offre de prêt définie à l article L du même code». La suite de la disposition précise la procédure à suivre. En cas d acceptation par le prêteur, la résiliation du contrat d assurance prend effet dix jours après la réception par l assureur de la décision du prêteur ou à la date de prise d effet du contrat accepté en substitution par le prêteur si celle-ci est postérieure. En cas de refus par le prêteur, le contrat d assurance n est pas résilié. Le prêteur ne peut pas refuser en garantie un autre contrat d assurance dès lors que ce contrat présente un niveau de garantie équivalent au contrat d assurance de groupe qu il propose. En cas d acceptation, le prêteur modifie par voie d avenant le contrat de crédit conformément à l article L , en y mentionnant, notamment, le nouveau taux effectif global calculé en se fondant sur les informations transmises par l assureur délégué. Cet avenant devra comporter les mentions obligatoires prévues par cette disposition et, comme pour l offre préalable de crédit immobilier, l emprunteur ne pourra pas accepter l offre d avenant LA SEMAINE JURIDIQUE - ENTREPRISE ET AFFAIRES - N 14-3 AVRIL 2014 Page 33

10 1176 ÉTUDES ET COMMENTAIRES AFFAIRES avant l expiration d un délai de dix jours, qui court à compter de sa réception. Au-delà de la période de douze mois, le contrat de prêt peut prévoir une faculté de substitution du contrat d assurance. On peut penser que cette hypothèse se présentera rarement en pratique, car les assureurs n ont pas intérêts à stipuler une telle clause. Mais si tel est le cas, les modalités d application de cette faculté devront être définies dans le contrat de prêt. Le droit de résiliation n existe qu au profit de l assuré. À l inverse, pendant toute la durée du contrat d assurance, l assureur ne peut pas résilier ce contrat d assurance pour cause d aggravation du risque, sauf dans certaines conditions définies par un décret en Conseil d État. 3 Les mesures relatives au surendettement 29 - Une nouvelle fois les règles relatives au surendettement font l objet d une retouche législative. Le législateur croit qu en modifiant ce droit, on limitera le surendettement, ce qui est une utopie puisque cette matière se veut être curative et ne présente que peu d aspects préventifs. Les articles L , L et L du Code de la consommation font l objet d une modification pour réduire à sept ans, au lieu de huit, la durée des plans conventionnels de redressement. L objectif du législateur est de permettre au débiteur de bénéficier plus rapidement de l effacement de ses dettes. Il est cependant prévu que le plan peut excéder cette durée lorsque les mesures qu il comporte concernent le remboursement de prêts contractés pour l achat d un bien immobilier constituant la résidence principale du débiteur dont elles permettent d éviter la cession ou lorsqu elles permettent au débiteur de rembourser la totalité de ses dettes tout en évitant la cession du bien immobilier constituant sa résidence principale. Le législateur a formulé une demande de rapport, qui vise à évaluer l impact de la réduction de la durée des mesures de traitement des situations de surendettement et à suggérer, le cas échéant, un nouveau raccourcissement de ce délai ou une modification des procédures de traitement du surendettement. B. - Les innovations relatives à l assurance 30 - Le Code des assurances comprend diverses modifications. La loi du 17 mars 2014 entend lutter contre certaines assurances inutiles. Selon l article L du Code des assurances, l assuré qui souscrit à des fins non professionnelles un contrat d assurance constituant un complément d un bien ou d un service vendu par un fournisseur, s il justifie d une garantie antérieure pour l un des risques couverts par ce nouveau contrat, peut renoncer à ce nouveau contrat, sans frais ni pénalités, tant qu il n a pas été intégralement exécuté ou que l assuré n a fait intervenir aucune garantie. Le législateur a voulu faciliter la résiliation des contrats d assurances tacitement reconductibles à l issue d une période d un an. Le nouvel article L du Code des assurances autorise la résiliation des contrats d assurances tacitement reconductibles à l issue d une période d un an, sans frais ni pénalités pour l assuré. Ce droit à résiliation s applique aux contrats couvrant les personnes physiques en dehors de leurs activités professionnelles et relevant de branches définies par décret en Conseil d État. Tel devrait notamment être le cas des assurances automobile, habitation ou location. Ce droit de résiliation doit être mentionné dans chaque contrat d assurance et rappelé avec chaque avis d échéance de prime ou de cotisation. Lorsque le contrat est résilié, l assuré n est tenu qu au paiement de la partie de prime ou de cotisation correspondant à la période pendant laquelle le risque est couvert, cette période étant calculée jusqu à la date d effet de la résiliation. L assureur est tenu de rembourser le solde à l assuré dans un délai de trente jours à compter de la date de résiliation. Le nouvel article L du Code des assurances définit les assurances collectives de dommage et les inclut dans le champ d application des modalités de résiliation de droit commun. C. - Les dispositions relatives à la mobilité bancaire 31 - En matière de mobilité bancaire, la Fédération bancaire française a adopté le 6 juillet 2009 une norme professionnelle qui ne présente pas de caractère obligatoire puisqu elle n a pas encore fait l objet d une approbation par l Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, conformément à la procédure prévue à l article L du Code monétaire et financier. Le nouvel article L du Code monétaire et financier reprend en grande partie cette norme, qui s applique aux comptes de dépôt et aux comptes de paiement ouverts auprès de tous les prestataires de services de paiement et détenus par les personnes physiques n agissant pas pour des besoins professionnels. Cet article prévoit principalement : - la gratuité de la clôture de tout compte de dépôt ou sur livret ; - l information gratuite par les établissements de crédit de leurs clients sur la mobilité bancaire ; - un service d aide à la mobilité bancaire proposé par l établissement d arrivée ; - un récapitulatif, sans frais ni pénalités, des opérations récurrentes ayant transité sur le compte de l établissement de départ au cours des treize derniers mois ; - un mécanisme de transmission, par l établissement d arrivée, des coordonnées du nouveau compte bancaire aux émetteurs de prélèvements ; - et une information sur l existence d un service de relations avec la clientèle et de la médiation pour traiter les litiges éventuels liés au changement de domiciliation bancaire. Cet article introduit en outre un dispositif spécifique d information de l ancien titulaire du compte pour les chèques présentés au paiement sur un compte clos depuis moins de treize mois, afin Page 34 LA SEMAINE JURIDIQUE - ENTREPRISE ET AFFAIRES - N 14-3 AVRIL 2014

11 ÉTUDES ET COMMENTAIRES AFFAIRES 1176 d éviter les interdictions bancaires qui peuvent en découler. Cette information pourrait être faite par exemple par téléphone, courriel ou courrier. Enfin, il précise qu en cas d erreur de l établissement de crédit, les incidents de fonctionnement enregistrés sur le compte ne peuvent donner lieu à la perception par ce dernier de frais d incidents. 6. Le dispositif répressif 32 - La loi relative à la consommation du 17 mars 2014 part du constat de l inefficacité de certaines sanctions du droit de la consommation. Pour cette raison, elle instaure un système d amendes administratives (A) et elle renforce certaines sanctions pénales (B). Elle augmente également les pouvoirs de l Administration (C). A. - L instauration des amendes administratives La résiliation des contrats d assurance tacitement reconductibles est facilitée 33 - Le nouvel article L du Code de la consommation met en place un mécanisme des sanctions administratives pour certains manquements relevant du droit de la consommation. En effet, le droit pénal de la consommation n a pas toujours suffisamment d effectivité. Les infractions aux dispositions de ce code font l objet de condamnations pratiquement uniquement lorsqu elles ont un caractère réellement frauduleux ou sont susceptibles de nuire à la santé ou à la sécurité du consommateur. Elles sont beaucoup plus rares dans les autres hypothèses. Pour accroître l effectivité du droit de la consommation, le législateur a décidé de recourir aux amendes administratives. Cette possibilité ne pose pas de difficultés dans la mesure où, selon le Conseil constitutionnel, «le principe de la séparation des pouvoirs, non plus qu aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle ne fait obstacle à ce qu une autorité administrative, agissant dans le cadre de prérogatives de puissance publique, puisse exercer un pouvoir de sanction dès lors, d une part, que la sanction susceptible d être infligée est exclusive de toute privation de liberté et, d autre part, que l exercice du pouvoir de sanction est assorti par la loi de mesures destinées à sauvegarder les droits et libertés constitutionnellement garantis» 12, la Cour européenne des droits de l homme a adopté une position similaire 13, même si compte tenu du montant de certaines amendes certains se posent la question de leur compatibilité avec l article 6, 1 de la Convention européenne des droits de l homme 14. L article L du Code de la consommation donne à l autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation, et donc aux agents de la DGC- CRF, compétence pour prononcer des amendes administratives permettant de sanctionner certains manquements au droit de la consommation L action de l Administration pour la sanction d un manquement passible d une amende administrative excédant pour une personne physique ou pour une personne morale se prescrit par trois années révolues à compter du jour où le manquement a été commis si, dans ce délai, il n a été fait aucun acte tendant à la recherche, à la constatation ou à la sanction de ce manquement. Le délai de prescription de l action de l Administration pour la sanction d un manquement passible d une amende administrative n excédant pas pour une personne physique ou pour une personne morale est d une année révolue à compter du jour où le manquement a été commis et s accomplit de la même façon que dans l hypothèse précédente. Les infractions sont constatées par des procès-verbaux faisant foi jusqu à preuve contraire, dont une copie doit être transmise à la personne mise en cause. Pour respecter le principe du contradictoire, l autorité administrative informe par écrit la personne mise en cause de la sanction envisagée à son encontre et l invite, le cas échéant assistée par un conseil de son choix, à prendre connaissance des pièces du dossier et à présenter ses observations dans le délai d un mois. Passé ce délai d un mois, l Administration peut, par décision motivée, prononcer l amende et émettre le titre de perception correspondant. Pour respecter le principe selon lequel en cas de cumul de sanctions, le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l une des sanctions encourues, il est prévu que lorsqu une amende administrative peut se cumuler avec une amende pénale pour les mêmes faits, le montant global des amendes prononcées ne dépasse pas le maximum légal le plus élevé. Toujours en application de ce principe, lorsque plusieurs amendes administratives sont susceptibles d être prononcées à l égard d une même personne pour une même infraction, elles s exécutent cumulativement sans pouvoir dépasser le maximum légal le plus élevé. B. - Le renforcement de certaines sanctions pénales 35 - La loi du 17 mars 2014 a prévu la création de la peine complémentaire d interdiction d exercer l activité professionnelle ou sociale dans l exercice ou à l occasion de laquelle l infraction a été commise. Elle a surtout renforcé les peines prévues en cas d infraction aux règles du droit de la consommation. On se contentera de 12 Cons. const., 28 juill. 1989, n DC. 13 CEDH, 21 févr. 1984, Oztürk c/ RFA. 14 A.-S. Choné-Grimaldi, Avant-projet de loi Hamon : les apports en droit de la concurrence : JCP E 2013, act LA SEMAINE JURIDIQUE - ENTREPRISE ET AFFAIRES - N 14-3 AVRIL 2014 Page 35

12 1176 ÉTUDES ET COMMENTAIRES AFFAIRES donner ici quelques exemples de ce renforcement tirés des sanctions prévues au titre I er du livre II du Code de la consommation, consacré à la conformité et à la sécurité des produits et services. Il existe une gradation des peines, à savoir : - un an de prison et euros d amende sont encourus en cas de détention illégitime de substances alimentaires ou médicamenteuses falsifiées ; - deux ans de prison et euros d amende sont encourus en cas de tromperie ou de falsification ; - cinq ans de prison et euros d amende sont encourus en cas de tromperie aggravée, d importation dans l Union européenne de denrées dangereuses, de falsification aggravée ou en cas de défaut de rappel ou de retrait de produits alimentaires dangereux. Il est possible de porter le montant de l amende à 10 % du chiffre d affaires réalisé par l entreprise lors de l exercice précédent. C. - Le renforcement des pouvoirs de l Administration 36 - L article L du Code de la consommation définit l action de la DGCCRF puisqu il précise les pouvoirs des agents habilités à rechercher et constater les infractions relevant des trois premiers livres du Code de la consommation. Le législateur a réaménagé l article L pour élargir le périmètre d intervention des agents de la DGCCRF. Un article L a été introduit dans le Code de la consommation tendant à créer une injonction pouvant être prononcée à l égard d un professionnel dans l incapacité manifeste de respecter ses obligations. Lorsque les conditions sont réunies, la DGCCRF peut, après une procédure contradictoire, enjoindre au professionnel en difficulté, d une part, de ne plus prendre aucun paiement avant la livraison intégrale du bien ou l exécution effective du service et, d autre part, d avertir le consommateur de la mesure dont il fait l objet et, s il y a lieu, des biens ou services visés par cette mesure, selon des modalités fixées par l injonction. Si le professionnel ne se conforme pas à cette injonction, la DGCCRF peut saisir le juge afin qu il ordonne sous astreinte la suspension de la prise des paiements. L exigence de la coopération administrative pour les enquêtes effectuées en matière de conformité et de sécurité des produits est prévue par les règlements n 765/2008 relatif à la surveillance du marché, qui concerne les produits non alimentaires et n 882/2002 relatif au contrôle officiel des denrées alimentaires et des aliments pour animaux. L article L du Code de la consommation établit la liste des agents pouvant procéder à la recherche et à la constatation des infractions à la législation figurant dans le livre II du Code de la consommation consacré à la conformité et à la sécurité des produits et des services. Désormais, l article L permet la présence de personnes désignées par les autorités d un autre État membre de l Union européenne lors des enquêtes effectuées, par les agents habilités, sur le territoire national La loi du 17 mars 2014 prévoit enfin un renforcement et une harmonisation des pouvoirs et des moyens d action communs à la protection économique du consommateur, à la conformité et à la sécurité des produits et à la concurrence. Le nouvel article L habilite les agents chargés des contrôles à effectuer des relevés d identité d une personne contrôlée. Si celle-ci refuse ou se trouve dans l impossibilité de justifier de son identité, ils en rendent compte immédiatement à tout officier de police judiciaire territorialement compétent, qui peut alors procéder à une vérification d identité. Le législateur a voulu transposer aux agents de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes en partie la réglementation déjà applicable aux enquêtes effectuées en matière de concurrence. Ils peuvent, sur demande du ministre chargé de l économie, procéder à des opérations de visite et de saisie en tous lieux. Chaque visite devra être autorisée par une ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés les lieux à visiter. Le procureur de la République territorialement compétent est, préalablement à la saisine du juge des libertés et de la détention, informé par l Administration du projet et il peut s y opposer. Les opérations de visite et de saisie ne peuvent être commencées ni avant six heures, ni après vingt et une heures. Elles peuvent toutefois se dérouler en dehors de ce créneau horaire avec l accord du juge des libertés et de la détention et à condition d effectuer la visite dans un lieu qui n est pas à usage d habitation. Lors de la visite, l occupant des lieux ou son représentant doit être présent ou, à défaut, comme en manière d enquête de flagrance, deux témoins non soumis à l autorité des agents peuvent être requis. 7. Les autres mesures 38 - Parmi ces autres mesures, on envisagera successivement les mesures d adaptation au droit de l Union européenne (A), les indications géographiques et la protection du nom des collectivités territoriales (B), les frais de recouvrement (C) et les clauses abusives (D). A. - Les mesures d adaptation au droit de l Union européenne 39 - L article L , issu de la directive du 11 mai 2005 sur les pratiques déloyales des entreprises à l égard des consommateurs, distingue deux grandes catégories de pratiques commerciales trompeuses : celles qui consistent à apporter des informations fausses ou susceptibles d induire en erreur un consommateur concernant les caractéristiques substantielles d un bien et celles qui consistent à omettre, dissimuler ou fournir de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle. Après le premier alinéa de l article L , II du Code de la consommation, il est inséré un alinéa disposant que «lorsque le moyen de communication utilisé impose des limites d espace ou de temps, il y a lieu, pour apprécier si des informations substantielles ont été omises, de tenir Page 36 LA SEMAINE JURIDIQUE - ENTREPRISE ET AFFAIRES - N 14-3 AVRIL 2014

13 ÉTUDES ET COMMENTAIRES AFFAIRES 1176 compte de ces limites ainsi que de toute mesure prise par le professionnel pour mettre ces informations à la disposition du consommateur par d autres moyens». Pour les ventes avec primes, l article L du Code de la consommation prévoit qu «est interdite toute vente ou offre de vente de produits ou de biens ou toute prestation ou offre de prestation de services faite aux consommateurs et donnant droit, à titre gratuit, immédiatement ou à terme, à une prime consistant en produits, biens ou services, dès lors que la pratique en cause revêt un caractère déloyal au sens de l article L ». Pour les contrats d utilisation de biens à temps partagé, les contrats de produit de vacances à long terme, les contrats de revente et les contrats d échange, le professionnel ne peut demander ni recevoir du consommateur, sous quelque forme que ce soit, le paiement d avance, une constitution de garanties, une reconnaissance de dettes, une réserve d argent sur des comptes, ou toute autre rémunération pour lui-même ou pour un tiers avant l expiration des délais de rétractation prévus aux articles L à L et la conclusion effective des contrats. L article L du Code de la consommation modifie les règles en cas de conflits de lois sur les clauses abusives en prévoyant que «le consommateur ne peut être privé de la protection que lui assurent les dispositions prises par un État membre de l Union européenne en application de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs lorsque le contrat présente un lien étroit avec le territoire d un État membre». L article L du Code de la consommation remanie la règle applicable aux acheteurs résidant dans un État membre de la Communauté européenne. Lorsque la loi qui régit le contrat est celle d un État n appartenant pas à l Union européenne, le consommateur ne peut être privé de la protection que lui assurent les dispositions prises par un État membre de l Union européenne en application de la directive 1999/44/ sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation et qui ont un caractère impératif lorsque le contrat présente un lien étroit avec le territoire de cet État membre. B. - Les indications géographiques et la protection du nom des collectivités territoriales Les pouvoirs des agents de la DGCCRF en matière d enquêtes sont renforcés 40 - La loi du 17 mars 2014 a créé un dispositif de reconnaissance et de protection des indications géographiques pour les produits non-alimentaires et renforce les moyens qu ont les collectivités territoriales de protéger leur nom dans les procédures de dépôt de marques auprès de l Institut national de la propriété industrielle. Jusqu alors, les moyens permettant aujourd hui aux collectivités d intervenir pour protéger leur nom sont limités : elles peuvent elles-mêmes déposer une marque sur un maximum de classes de produits, mais faute d exploitation de ceux-ci elle s expose à la déchéance de ses droits de propriétaire de la marque en vertu de l article L du Code de la propriété intellectuelle ; elles peuvent agir en amont d une procédure de dépôt de marque par des tiers en présentant des observations à l INPI et elles peuvent enfin agir en justice, par un recours en nullité de la marque. Le législateur a instauré une procédure d alerte des collectivités et établissements publics de coopération intercommunale par l INPI, en cas de dépôt d une demande d enregistrement de marque contenant leur dénomination et il a facilité les hypothèses d opposition À côté du dispositif des appellations d origine pour les produits manufacturés qui demeure mais qui n a pas vocation à être étendu à de nombreux produits, l article L du Code la propriété intellectuelle a créé les indications géographiques protégeant les produits industriels et artisanaux. Celles-ci sont définies comme «la dénomination d une zone géographique ou d un lieu déterminé servant à désigner un produit, autre qu agricole, forestier, alimentaire ou de la mer, qui en est originaire et qui possède une qualité déterminée, une réputation ou d autres caractéristiques qui peuvent être attribuées essentiellement à cette origine géographique». C. - Les frais de recouvrement 42 - L article L du Code de la consommation dispose que «le fait pour un professionnel de solliciter ou de percevoir d un consommateur des frais de recouvrement dans des conditions contraires au deuxième alinéa de l article L du code des procédures civiles d exécution est puni des peines prévues à l article L du présent code». D. - Les clauses abusives 43 - L article L du Code de la consommation, issu de la loi du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs, disposant que «le juge peut soulever d office toutes les dispositions du présent code». La loi du 17 mars 2014 ajoute un alinéa supplémentaire prévoyant qu «il écarte d office, après avoir recueilli les observations des parties, l application d une clause dont le caractère abusif ressort des éléments du débat». Ce faisant, le législateur se conforme à la position de la jurisprudence européenne CJCE, 4 juin 2009, aff. C-243/08 : D. 2009, p. 2312, note Poissonnier ; D. 2010, p. 797, obs. Poillot ; RTD com. 2009, p. 794, obs. Legeais ; RTD civ. 2009, p. 684, obs. Rémy-Corlay ; JCP G 2009, 336, note G. Paisant ; JCP E 2009, 1970, note L. Raschel ; Gaz. Pal., 2010, 421, obs. Piedelièvre ; RDC 2009, p. 1467, note Aubert de Vincelles ; Procédures 2009, comm. 275, obs. Nourissat ; Dr. et procéd suppl. Droit de la consommation n 2, p. 6, obs. Picod ; RDC 2010, p. 59, obs. Deshayes ; Europe 2009, comm. 334, obs. Michel et Meister. LA SEMAINE JURIDIQUE - ENTREPRISE ET AFFAIRES - N 14-3 AVRIL 2014 Page 37

14 1176 ÉTUDES ET COMMENTAIRES AFFAIRES Les associations régulièrement déclarées ayant pour objet statutaire explicite la défense des intérêts des consommateurs et certains organismes peuvent demander, selon le cas, à la juridiction civile ou à la juridiction répressive de déclarer que cette clause est réputée non-écrite dans tous les contrats identiques conclus par le défendeur ou le prévenu avec des consommateurs, y compris les contrats qui ne sont plus proposés, et de lui ordonner d en informer à ses frais les consommateurs concernés par tous moyens appropriés. Cette disposition contrevient à l article 5 du Code civil disposant qu il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises. On peut le regretter. Conclusion 44 - Au final, cette loi sur la consommation présente incontestablement certaines avancées. On ne peut que se féliciter de l adoption d une définition du consommateur. Mais elle suscite également des regrets, par exemple que la question des fichiers positifs n ait pas été mieux conçue. Mais surtout, elle complexifie à outrance le droit de la consommation qui devient une matière technique sans véritables idées directrices. Les règles destinées à protéger le consommateur s accumulent, sans que l on soit d ailleurs certain qu il en résulte un progrès pour les consommateurs. Les pouvoirs de l Administration deviennent de plus en plus importants. À peine un texte est-il adopté qu il va être modifié. La matière aurait besoin de simplicité et de stabilité. Tel n est pas le chemin sur lequel les pouvoirs publics veulent l amener. Votre bibliothèque numérique toujours disponible Découvrez Lexis Kiosque Ce nouveau service (inclus dans votre abonnement si vous recevez déjà une édition papier) permet de lire en version numérique les revues LexisNexis depuis une tablette ou un smartphone. Abonnez-vous maintenant! L information en poche partout! Des fonctionalités pour lire autrement Application, téléchargeable GRATUITEMENT sur l App Store et prochainement sur Google Play NOUVEAU SERVICE Vos archives facilement consultables Partagez agez l information 14REVMD /2014 LexisNexis S.A. - SA au capital de RCS Paris Page 38 LA SEMAINE JURIDIQUE - ENTREPRISE ET AFFAIRES - N 14-3 AVRIL 2014