LES ÉVOLUTIONS (RÉCENTES ET FUTURES) INHÉRENTES AUX GARANTIES EN MATIÈRE DE PRÊTS HYPOTHÉCAIRES: RÉPERCUSSIONS SUR L ACTIVITÉ DE CRÉDIT

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1 ALESSANDRO TORSIELLO LES ÉVOLUTIONS (RÉCENTES ET FUTURES) INHÉRENTES AUX GARANTIES EN MATIÈRE DE PRÊTS HYPOTHÉCAIRES: RÉPERCUSSIONS SUR L ACTIVITÉ DE CRÉDIT TRAVAIL DE DIPLÔME AKAD ECOLE SUPÉRIEURE SPÉCIALISÉE EN BANQUE ET FINANCE SA EMPLOYEUR: HYPOTHEKEN SERVICING SCHWEIZ AG SPÉCIALISTE: LAURENT MINGARD, VAUDOISE ASSURANCES EXPERT 1: PATRIC PONCIONI, BSI EXPERT 2: CAROLINE LAUENER, CREDIT SUISSE CLASSE: LS307 31/05/2010

2 Table des matières I. Management Summary Le droit de gage immobilier: un droit réel limité Un droit réel Le droit de suite Le droit de préférence Un droit (réel) limité La créance garantie L'étendue du droit de gage immobilier aux loyers Forme de la constitution du droit de gage immobilier Le beneficium excussionis realis L hypothèque Différences entre hypothèque et cédule hypothécaire (et lettre de rente) Le transfert de la créance garantie par hypothèque La réutilisation de l'hypothèque L'hypothèque en capital Hypothèque maximale L obligation hypothécaire L'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs Bref historique Le délai d'inscription Le rang La lettre de rente La novation L'abolition de la lettre de rente La transformation des lettres de rente La cédule hypothécaire I

3 4.1. La novation Définition Buts Risques Exclusion de la novation La cédule hypothécaire en tant que papier-valeur Les clauses documentaires Caractéristiques des trois types de papiers-valeurs: Les caractéristiques de la cédule hypothécaire en tant que papier-valeur L'indication du débiteur Bref historique Le débiteur mentionné sur la cédule hypothécaire est effectivement son débiteur Le débiteur mentionné sur la cédule hypothécaire n'est pas son débiteur La cédule hypothécaire ne mentionne aucun débiteur La cédule hypothécaire de registre Les différents moyens de garantir une créance au moyen d une cédule hypothécaire La remise en pleine propriété Le nantissement Les créances garanties Les conditions nécessaires au nantissement La réalisation de la garantie Le transfert de propriété à titre fiduciaire aux fins de garantie (fiducia cum creditore) Définition Les créances garanties Conditions nécessaires au transfert de propriété à titre fiduciaire II

4 Une créance (abstraite) en garantie d'une autre (causale) L'exécution forcée des créances causales et abstraites Poursuite basée sur le contrat de prêt (créance causale) La dénonciation du contrat La procédure de poursuite ordinaire Les risques pour le client de la banque Poursuite basée sur la cédule hypothécaire (créance abstraite) En cas de transfert en pleine propriété En cas de transfert à titre fiduciaire La procédure de poursuite en réalisation de gage immobilier Poursuite en cas de nantissement La procédure de poursuite en réalisation de gage mobilier La dématérialisation de la cédule hypothécaire (cédule hypothécaire de registre) Conséquences pratiques pour les notaires Conséquences pratiques pour les banques Conséquences pratiques pour les registres fonciers Conséquences pour les emprunteurs Mesures encourageant la transformation des cédules hypothécaires sur papier La titrisation des cédules hypothécaires But et fonctionnement Conséquences Le secret bancaire Le pouvoir de disposer de la banque Le special purpose vehicle (SPV) Avantages et risques liés aux asset backed securities (ABS) et mortgage backed securities (MBS) Fonctionnement des ABS/MBS dans le cadre de la crise des subprime III

5 Les tranches d'obligations émises par le SPV Les agences de notation Collateralized Debt Obligations (CDO) Evaluation du risque inhérent aux CDO Le mécanisme ayant conduit à la crise des subprime Origines de la crise La bulle immobilière Le taux d'intérêt des crédits subprime L'éclatement de la bulle immobilière Bibliographie Abréviations IV

6 Management Summary I. MANAGEMENT SUMMARY Le but de ce travail de diplôme est de servir de manuel que le praticien de l activité de crédit pourra consulter lorsqu il est confronté à une problématique peu familière en matière de crédits hypothécaires en relation avec les gages immobiliers. Nous tenterons de dresser un tableau assez fidèle de la situation actuelle au niveau de la pratique bancaire relative aux garanties en matière de crédits hypothécaires. Nous tâcherons d'exposer en parallèle tant les aspects d'ordre juridique que pratique. Notre travail se référera tout particulièrement à la récente révision partielle du Code civil du 11 décembre 2009 qui touche aux droits réels, ainsi qu'au Message du Conseil fédéral qui s'y rapporte. Après un bref aperçu du système juridique suisse relatif aux gages immobiliers, nous aborderons les différents sujets qui, au cours des dernières années, ont fortement influencé l'industrie bancaire du prêt hypothécaire. L'essentiel de notre travail se consacrera à la cédule hypothécaire. Nous l'analyserons sous toutes ses coutures à la lumière des récentes évolutions qui l'ont concernée, ainsi que celle à venir: la cédule hypothécaire de registre. Les considérations relatives aux sûretés immobilières prennent tout leur sens lorsque la garantie doit être réalisée, car c'est là qu'elle prouve son utilité; le chapitre 6 est intégralement consacré à ce thème. Enfin, nous traiterons d'un sujet d'actualité s'il en est, à savoir la titrisation des cédules hypothécaires. Sans nous prolonger dans des détails qui ne trouvent pas leur place dans le présent travail, nous expliquerons son fonctionnement et comment, à travers elle, nous en sommes arrivés à la crise des subprime. Pour les aspects de droit, nous indiquerons les bases légales des différentes analyses, en tenant compte des modifications législatives récentes et en cours. Nous nous référerons également à la doctrine et à la jurisprudence et, là où cela nous paraîtra nécessaire, nous nous permettrons de prendre position, en y apportant des éléments nouveaux issus de nos réflexions. En ce qui touche le quotidien du praticien, nous intégrerons les avis et les prises de positions des différentes parties prenantes comme, par exemple, les notaires, conservateurs des registres fonciers, et instituts financiers actifs dans le domaine du crédit hypothécaire, que nous avons recueillis lors de divers interviews, notamment sur le sujet de la cédule hypothécaire de registre, mais également sur certains arguments 1

7 Management Summary choisis. Nous tâcherons d'effectuer une analyse de la situation, notamment au vu de notre expérience professionnelle, et tenterons d'apporter des éléments de solutions à certains problèmes récurrents basés sur la pratique. Ce travail de diplôme n a pas la prétention d être exhaustif. Il se veut cependant suffisamment étayé pour aborder chaque aspect du monde des crédits garantis par gage immobilier et esquisser quelques pistes permettant ainsi à l intéressé d approfondir son sujet. Il laissera volontairement de côté le droit de gage sur les immeubles agricoles, vaste domaine, dont l analyse sortirait du cadre du présent travail. Nous nous concentrerons plus particulièrement sur la cédule hypothécaire dont l utilisation s est largement imposée dans le paysage bancaire helvétique, ainsi que sur les modifications législatives en cours, notamment en ce qui concerne l'introduction de la cédule hypothécaire de registre. Certaines pratiques se sont généralisées, puis des adaptations législatives sont apparues faisant naître certaines incertitudes. La doctrine est d ailleurs toujours partagée sur certains aspects liés à la cédule hypothécaire. Nous aurons l occasion de les mettre partiellement en évidence tout au long des considérations qui vont suivre. Le sujet et la présentation peuvent paraître austères. C'est que le thème se prête mal à la fantaisie. Cependant, pour peu qu'on s'y intéresse, la matière peut devenir passionnante. Nous espérons que nous réussirons à susciter chez le lecteur cette curiosité. Si nous échouons, nous le prions, néanmoins, de nous en excuser. 2

8 Le droit de gage immobilier: un droit réel limité 1. LE DROIT DE GAGE IMMOBILIER: UN DROIT RÉEL LIMITÉ 1 Le système juridique suisse connaît, à l'heure actuelle, trois types de gages immobiliers 2 : l hypothèque, la cédule hypothécaire et la lettre de rente. Il ne peut être constitué un droit de gage immobilier sous aucune autre forme. C est ce que l on appelle le numerus clausus des droits de gages immobiliers 3. Dans un proche avenir, seuls deux types de gages subsisteront. En effet, selon la révision partielle du Code civil en cours, dont l'entrée en vigueur sera vraisemblablement fixée au 1 er janvier 2012 (Piotet, 2010, p. III/1.), la lettre de rente sera abrogée. Afin d'accélérer la disparition de celle-ci, des mesures encourageant sa transformation en cédule hypothécaire seront prévues. Les lettres de rente continueront cependant, en principe, à être inscrites au registre foncier et seront régies par l'ancien droit 4. Le droit de gage peut porter soit sur un bien meuble, soit sur un immeuble. Pour qu'un droit de gage qui porte sur un bien meuble soit valable, il est nécessaire que la possession du bien grevé passe au créancier 5 (Steinauer, Les droits réels, 1996, p. 333). Or, pour un immeuble, cela est impossible pour des raisons évidentes. Dès lors, le législateur a, en quelque sorte, dérogé à cette règle en ce qui concerne les immeubles. Il a fait en sorte que le droit de gage existe malgré le fait que l'immeuble ne puisse pas être placé en possession du créancier gagiste. Pour ce faire il a prévu trois possibilités: la lettre de rente et la cédule hypothécaire d'une part, où le droit de gage est incorporé dans un papier-valeur et coexiste à côté d'une créance (en quelque sorte ils ne font qu'un) et l'hypothèque d'autre part, où le droit de gage ressort de l'inscription dans un registre officiel, le registre foncier, de manière indépendante de la créance. Comme nous l'avons déjà mentionné plus haut, la lettre de rente est destinée à disparaître et le constituant du gage n'aura donc plus que deux alternatives: la cédule hypothécaire (sur papier ou de registre) ou l'hypothèque. La cédule hypothécaire et la lettre de rente sont, en tant que papiers-valeurs, le moyen de rendre mobile la valeur de l'immeuble et de pouvoir la transférer dans les mains du créancier (Steinauer, Les droits réels, 1996, p. 97). En effet, droit de créance et droit de gage sont réunis dans un seul et même document. Il en va autrement pour 1 Art. 793ss CC 2 Art. 793 al. 1 CC 3 Art. 793 al. 2 CC 4 Art. 33a Tit. fin. ncc 5 Art. 884 al. 3 CC 3

9 Le droit de gage immobilier: un droit réel limité l'hypothèque, car le droit de gage n'est pas incorporé dans un papier-valeur (voir 2). Comme déjà évoqué plus haut, et pour des raisons que nous analyserons plus loin dans ce travail, la cédule hypothécaire s'est largement imposée dans la pratique UN DROIT RÉEL Le droit de gage immobilier est un droit réel limité; réel parce qu il se rapporte à une chose (du latin realis). En tant que tel, il est opposable à tous (erga omnes) et bénéficie des prérogatives rattachées aux droits réels, à savoir le droit de suite (voir 1.1.1) et le droit de préférence (voir 1.1.2) 6. Les autres droits réels sont la propriété (droit illimité), les servitudes et les charges foncières (droits limités). On parle du numerus clausus des droits réels LE DROIT DE SUITE Le droit de suite consiste en la faculté du titulaire du droit réel de faire valoir son droit à l'encontre de quiconque, peu importe en mains de qui se trouve la chose. En matière de droit de gage immobilier, ce droit consiste dans le fait qu'en cas de vente, le nouveau propriétaire risque de devoir subir la réalisation de l'immeuble acquis pour désintéresser le créancier; son droit de gage suit l'immeuble. C'est pour cette raison qu'en pratique, l'acquéreur reprend la dette hypothécaire en déduction du prix de vente. Celui qui n'a pas de droit réel sur une chose, mais qu'un simple droit de créance, ne bénéficie pas du droit de suite. En matière de vente mobilière, par exemple, pour que l'acquéreur devienne propriétaire de la chose vendue, et acquière un droit réel sur celleci, la possession du bien vendu doit lui être transférée 7. Tant que le vendeur reste en possession du bien vendu, l'acquéreur n'en est pas propriétaire et, dès lors, n'a pas de droit réel sur celui-ci. Par conséquent, il ne dispose d'aucun droit de suite. Il n'aura donc que le droit d'exiger que le vendeur lui remette le bien, mais n'aura aucun droit direct sur celui-ci; en d'autres termes, l'acheteur n'aura qu'un droit de créance LE DROIT DE PRÉFÉRENCE Le droit de préférence permet à son titulaire d'avoir la priorité sur ceux qui n'ont qu'un droit relatif (p. ex. un droit de créance) sur la chose. C'est notamment le cas du titulaire d'un droit de gage immobilier: les créanciers ordinaires doivent laisser la préférence aux créanciers gagistes jusqu'à concurrence de la créance de ces derniers. Ce n'est 6 Tel n'est pas le cas du droit de créance par exemple, qui est un droit relatif (par opposition au droit réel qui est un droit absolu). En résumé, l'on peut dire qu'un droit relatif est un droit qui ne lie qu'un nombre restreint d'individus entre eux: par exemple les parties qui ont signé un contrat. Alors qu'un droit absolu (p. ex. les droits réels) est opposable à tous (erga omnes). 7 Art. 714 CC 4

10 Le droit de gage immobilier: un droit réel limité qu'après, que les créanciers chirographaires pourront toucher une partie du produit de la réalisation, pour autant qu'il reste encore quelque chose à distribuer UN DROIT (RÉEL) LIMITÉ Le droit de gage est dit également limité car, contrairement au droit de propriété qui est le seul droit réel illimité, son titulaire n'a qu'une maîtrise limitée de la chose (qui appartient en principe à autrui) LA CRÉANCE GARANTIE Le droit de gage est toujours le corollaire d une créance, son accessoire: si le débiteur de la créance ne s exécute pas, le créancier pourra alors faire réaliser son gage. C'est la principale fonction d'un droit de gage: garantir une créance. La constitution d un droit de gage sur un immeuble a pour conséquence de rendre la créance imprescriptible 8. Cette règle ne concerne cependant que le capital, les intérêts obéissant à une règle différente (cf ci-dessous). Dans la majorité des cas, le droit de gage immobilier sert à garantir un prêt accordé par un établissement financier (banque, assurance, caisse de pensions) au propriétaire pour acquérir un immeuble. Les prêts garantis par gage immobilier sont une catégorie de placement particulièrement appréciée des établissements financiers, car ils représentent un rendement sur le long terme, sûr et peu sujet aux fluctuations du marché. C'est en outre un bon moyen pour les banques de fidéliser leurs clients. Mais le droit de gage immobilier peut aussi servir à garantir d'autres types de créances, comme par exemple les comptes courants, au moyen notamment de l'hypothèque dite maximale (cf. 2.5) et du transfert de la cédule hypothécaire à titre fiduciaire (cf. 5.3). Outre le capital, le droit de gage garantit également les intérêts. Cependant, la portée de cette garantie doit être limitée dans le temps. En effet, il ne serait pas acceptable qu un créancier de rang préférentiel laisse augmenter indéfiniment sa créance d intérêts, au détriment des créanciers subséquents, au seul motif de son attitude laxiste. C est pourquoi le législateur a prévu que le droit de gage garantissait les intérêts échus jusqu'à trois ans avant l ouverture de la faillite, plus ceux qui ont couru depuis la dernière échéance. Dans le cadre d une poursuite en réalisation de gage immobilier, c'est la date de la réquisition de vente qui fait foi. Pour que cette garantie soit valable, il faut que le taux d intérêt soit inscrit au registre foncier. Il est possible de modifier 8 Art. 807 CC 5

11 Le droit de gage immobilier: un droit réel limité ultérieurement ce taux mais, s il dépasse 5%, outre le débiteur, les créanciers de rang subséquent doivent donner leur accord 9. Pour éviter cela, le taux inscrit au registre foncier est aujourd hui, dans la pratique, d emblée fixé à 8, 10, voire 12% L'ÉTENDUE DU DROIT DE GAGE IMMOBILIER AUX LOYERS Si l immeuble remis en gage génère des revenus sous la forme de loyers, le créancier gagiste a également le droit de percevoir ces loyers en remboursement de son dû 10. Dès le moment où il dépose sa réquisition de poursuite, et avant même que le commandement de payer ne soit notifié au débiteur, l office des poursuites devra procéder à la gérance légale (voir 6.2.3). C est-à-dire qu il avisera tous les locataires que dorénavant ils devront payer le loyer directement en mains dudit office 11. La gérance légale n est pas automatique; le créancier devra la requérir expressément dans sa réquisition de poursuite. Les règles relatives à la réalisation forcée des immeubles sont contenues principalement aux arts. 151 à 158 de la Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP), ainsi que dans l Ordonnance du Tribunal fédéral sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI) FORME DE LA CONSTITUTION DU DROIT DE GAGE IMMOBILIER Pour que la constitution d'un droit de gage immobilier soit valable, que ce soit sous forme d'hypothèque, de cédule hypothécaire ou de lettre de rente, l'acte constitutif doit respecter la forme authentique. La seule exception à cette règle est la cédule hypothécaire dite du propriétaire 12. En effet, la loi permet au propriétaire d'un immeuble de créer sur son propre immeuble une cédule hypothécaire (ou une lettre de rente), nominative ou au porteur, sur simple réquisition écrite adressée au registre foncier. La révision partielle du Code civil prévoit cependant l'abolition de cette exception (Conseil fédéral, pp. 5047, 5048). Ainsi, à l'avenir, tous les types de droits de gages devront être constitués en la forme authentique, sans exception. Pour la sécurité du droit et afin d'éviter de contourner la loi, cette mesure nous paraît judicieuse. De plus, la constitution d'une cédule hypothécaire (ou d'une lettre de rente) sur simple déclaration unilatérale du propriétaire avait encore un sens lorsque le titre était ensuite remis en nantissement à un établissement financier. Or, comme nous le verrons aux chapitres et 6.3.1, 9 Art. 818 al. 1 ch. 3 CC et al Art. 806 CC 11 Art. 91 ORFI 12 Art. 20 ORF 6

12 Le droit de gage immobilier: un droit réel limité suite à un changement de jurisprudence et à une modification législative 13, la mise en nantissement des cédules hypothécaires a perdu de son intérêt LE BENEFICIUM EXCUSSIONIS REALIS Contrairement à la lettre de rente et à l'instar de la cédule hypothécaire, le débiteur d'une créance garantie par hypothèque répond de sa dette non pas uniquement sur l'immeuble remis en gage, mais sur l'entier de ses biens. L'hypothèque peut également garantir la dette d'un tiers (dans le cas où le débiteur de la dette et le propriétaire de l'immeuble grevé sont deux personnes distinctes). Cependant, lorsqu'il est au bénéfice d'une hypothèque ou d'une cédule hypothécaire, avant de s'en prendre à l'ensemble du patrimoine du débiteur, le créancier gagiste devra d'abord faire réaliser le gage (l'immeuble). Ce n'est qu'après, s'il reste un découvert sur sa créance, qu'il pourra introduire une poursuite dite ordinaire et faire saisir les autres biens faisant partie du patrimoine du débiteur. Si le créancier agit d'emblée par la voie de la poursuite ordinaire, sans faire préalablement réaliser le gage, le débiteur pourra s'y opposer en déposant une plainte au sens de l'art. 41 al. 1bis LP (beneficium excussionis realis). 13 Art. 156 al. 2 LP 7

13 L hypothèque 2. L HYPOTHÈQUE 2.1. DIFFÉRENCES ENTRE HYPOTHÈQUE ET CÉDULE HYPOTHÉCAIRE (ET LETTRE DE RENTE) L'hypothèque n'a qu'un rôle de garantie. C'est un droit accessoire de la créance. Les deux droits sont distincts et l'un n'a pas de conséquence directe sur l'autre. Par exemple, lors de la constitution de l'hypothèque, il ne se produit pas de novation, contrairement à la constitution d'une cédule hypothécaire 14. Ce principe a cependant été modifié dans le cadre de la révision partielle du Code civil. Ainsi, la novation ne sera plus automatique. Nous reviendrons sur ce point dans le cadre du chapitre consacré à la cédule hypothécaire ( 4.1). Une autre différence entre l'hypothèque et la cédule hypothécaire consiste dans le fait que la créance peut exister sans le droit de gage, car les deux droits ne sont pas incorporés dans un même support. En outre, la créance garantie par l'hypothèque peut être une créance actuelle, future ou même éventuelle 15. L'hypothèque peut même naître contre la volonté du propriétaire de l'immeuble: c'est le cas, par exemple, des hypothèques légales des artisans et entrepreneurs que nous analyserons ci-après ( 2.7) et des autres hypothèques légales qui naissent sans même être inscrites au registre foncier (dites également hypothèques légales directes). Ces dernières sont représentées essentiellement par les créances dues en vertu du droit cantonal, comme par exemple les impôts fonciers. Ce point a également été révisé par le Parlement. Dès l'entrée en vigueur de loi révisée, les cantons auront ainsi quatre mois pour faire inscrire une hypothèque légale au registre foncier pour garantir les créances en relation avec un immeuble, faute de quoi, elles ne pourront pas être opposées aux tiers de bonne foi 16, notamment en cas d'aliénation de l'immeuble LE TRANSFERT DE LA CRÉANCE GARANTIE PAR HYPOTHÈQUE La créance garantie par une hypothèque n'est pas incorporée dans un papier-valeur. Son transfert s opère donc au moyen d une simple cession écrite 17. Le droit de gage étant un accessoire de la créance, il suit le sort de celle-ci. Bien que le créancier qui le souhaite ait la possibilité de se faire inscrire comme créancier au registre foncier, cette inscription n aura qu une portée informative et il ne sera pas possible de faire valoir un quelconque droit découlant de cette inscription. 14 Art. 855 al. 1 CC 15 Art. 824 al. 1 CC 16 Art. 836 ncc 17 Art. 164 et 165 CO 8

14 L hypothèque Il pourra se faire délivrer une déclaration du registre foncier qui attestera de l existence du droit de gage (de l hypothèque), mais cette attestation ne prouve pas l existence de la créance. Cette attestation peut figurer sur l extrait du registre foncier de la parcelle concernée ou sur le contrat constitutif de l hypothèque LA RÉUTILISATION DE L'HYPOTHÈQUE Qu advient-il si le débiteur du prêt hypothécaire, garanti par une hypothèque, souhaite augmenter son prêt à concurrence des sommes qu il a amorties? Prenons l exemple suivant: un client conclut un prêt de francs (garanti par une hypothèque). Durant les années qui suivent, il amortit sa dette de francs. Elle s élève donc maintenant à francs. Supposons qu il souhaite à présent demander une augmentation pour ramener sa dette à francs en vue, par exemple, d'entreprendre des travaux de rénovation de son logement. Cette augmentation est en réalité une nouvelle créance. De ce fait, le transfert de la garantie de l hypothèque sur cette nouvelle créance de francs sera possible, certes, mais, conformément à un arrêt du Tribunal fédéral 18, elle devra respecter la forme authentique. Afin de contourner ce problème, est apparue l'obligation hypothécaire que nous traiterons plus loin ( 2.6). L'hypothèque peut être constituée soit sous forme d'hypothèque en capital ( 2.4), soit sous forme d'hypothèque maximale ( 2.5) L'HYPOTHÈQUE EN CAPITAL L'hypothèque en capital consiste en une inscription au registre foncier sur le feuillet de l'immeuble grevé en garantie d'une créance déterminée 19. Outre le capital inscrit, l'hypothèque en capital garantit également "les intérêts de trois années échus au moment de l'ouverture de la faillite ou de la réquisition de vente et ceux qui ont couru depuis la dernière échéance" 20. L'hypothèque en capital est souvent rattachée à l'obligation hypothécaire ( 2.6). Il s'agit de l'hypothèque "standard", en ce sens qu'elle garantit une créance dont le capital est fixe, déterminé HYPOTHÈQUE MAXIMALE En principe, un droit de gage immobilier, qu il soit constitué sous forme de cédule hypothécaire, de lettre de rente ou d hypothèque, garantit une somme déterminée. 18 ATF 105 II Art. 794 al. 1 CC 20 Art. 818 al. 1 ch. 3 CC 9

15 L hypothèque Cependant, il est possible de garantir, au moyen de l hypothèque dite maximale, une somme indéterminée 21. C est par exemple le cas pour les comptes courants. Cette pratique a cependant perdu de son intérêt avec l apparition de la cession à titre fiduciaire des cédules hypothécaires que nous traiterons ci-dessous ( 5.3). Les parties qui souhaitent garantir un montant variable, ou encore indéterminé, peuvent donc constituer une hypothèque en y indiquant une somme représentant le maximum de la garantie immobilière 22. La garantie de l hypothèque s arrête à cette somme, c està-dire qu elle englobe également les frais et les intérêts. Par exemple, si, lors de la réalisation du gage, la somme effectivement due, intérêts compris, dépasse le montant de l hypothèque maximale inscrit au registre foncier, la différence sera traitée comme une créance chirographaire, c est-à-dire qu elle sera payée après toutes les autres créances garanties par gage immobilier. Il est également possible de garantir plusieurs créances au moyen de l'hypothèque maximale. Cependant, le Tribunal fédéral s est prononcé sur un cas où l hypothèque maximale avait été constituée pour garantir un nombre indéterminé de créances futures et a considéré qu il s agissait d un engagement démesuré 23. L utilisation de l hypothèque maximale est donc à utiliser avec précaution et doit rester raisonnable L OBLIGATION HYPOTHÉCAIRE Pour contourner les contraintes mises en place par certaines législations cantonales, notamment en ce qui concerne la limitation du taux d'avance ou les délais de dénonciation des cédules hypothécaires, est apparue, dans ces cantons, l'obligation hypothécaire. Il s'agit d'un papier-valeur souvent au porteur dans lequel est contenue une créance. Dite créance est garantie par une hypothèque inscrite au registre foncier. Le créancier fera souvent attester l existence de l'hypothèque, par le conservateur du registre foncier, directement sur l obligation hypothécaire. Mais, comme nous l'avons vu plus haut, cette attestation ne prouve pas l existence de la créance, pas plus qu elle n incorpore le droit de gage à l obligation hypothécaire ( 2.2). C est d ailleurs la principale distinction avec la cédule hypothécaire. Dans l'obligation hypothécaire, droit de gage et droit de créance sont donc dissociés. L'avantage de l'obligation hypothécaire est qu'elle a toutes les prérogatives liées aux 21 Art. 794 al. 2 CC 22 Art. 794 al. 2 CC 23 ATF 108 II 47 10

16 L hypothèque papiers-valeurs au porteur (cf ). Par exemple, le cessionnaire de bonne foi est protégé si le cédant n'était pas le créancier 24 et le débiteur de l'obligation hypothécaire ne peut opposer au créancier que les exceptions qui ressortent du titre lui-même. Les avantages sont donc semblables à ceux d'une cédule hypothécaire sans les inconvénients liés aux limitations imposées par le droit cantonal. Les deux titres ne sont cependant pas identiques car, rappelons-le, outre la créance, la cédule hypothécaire incorpore également le droit de gage, alors que l'obligation hypothécaire ne constate que la créance. Nous l'avons vu, la créance incorporée dans l'obligation hypothécaire est garantie par une hypothèque. Or, contrairement à ce qui se passe en matière de cédule hypothécaire, si la créance garantie vient à être amortie, l'hypothèque ne pourra pas être "réutilisée" sans la conclusion d'un acte authentique (cf. 2.3). Afin d'éviter cet écueil, on a vu apparaître des clauses dites de réutilisation, intégrées dans le texte même de l'obligation hypothécaire. Le débiteur pouvait donc, sur la base de cette clause de réutilisation, réemprunter par exemple pour la rénovation de son habitation jusqu'à concurrence des sommes déjà amorties, sans passer par un notaire. Cependant, un arrêt du Tribunal fédéral 25 a conduit les banques à ne plus faire usage de cette clause de réutilisation. En effet, dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a certes reconnu explicitement que pour les hypothèques maximales la clause de réutilisation demeurait licite sans la conclusion d'un nouvel acte authentique; il ne s'est par contre pas exprimé sur les hypothèques en capital. Or, les obligations hypothécaires sont en principe rattachées à une hypothèque en capital. Il s'en est suivi que certains conservateurs de registres fonciers, dans le canton du Valais notamment, ont commencé à ne plus accepter les obligations hypothécaires contenant ces clauses de réutilisation. La pratique bancaire a donc commencé à prendre des précautions à l'égard de la réutilisation des capitaux amortis. A notre connaissance, à l'heure actuelle, la majorité des établissements bancaires suisses ne réutilise plus une inscription hypothécaire, par exemple, lors d'une augmentation d'un prêt existant intervenant quelques temps après un amortissement de la dette. Ils préfèrent la constitution d'une cédule hypothécaire. L'utilisation des obligations hypothécaires tend donc à disparaître. Dans le canton du 24 Art. 935 CC 25 ATF 108 II 47s. 11

17 L hypothèque Valais, par exemple, une modification de la Loi d'application du code civil suisse, entrée en vigueur le 1 er mars 2003, a supprimé les restrictions qui avaient favorisé l'apparition des obligations hypothécaires. L'utilisation des cédules hypothécaires est donc maintenant en train de se généraliser également dans ce canton L'HYPOTHÈQUE LÉGALE DES ARTISANS ET ENTREPRENEURS 26 L'entrepreneur, ou les différents maîtres d'état ayant œuvré à la construction d'un immeuble, ainsi que leurs sous-traitants, font en quelque sorte crédit de leur maind'œuvre et de leurs matériaux, tant qu'ils ne sont pas payés par le maître de l'ouvrage. Le législateur a donc voulu les protéger en leur offrant la possibilité de faire inscrire une hypothèque sur l'immeuble qu'ils ont bâti BREF HISTORIQUE C'est notamment la situation au XIXème siècle qui a favorisé l'apparition, dans le droit suisse, de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs. A cette époque, en effet, avait cours une pratique connue sous le nom de Bauschwindel. Celle-ci consistait, en résumé, à vendre le terrain à un homme de paille, avec inscription d'une hypothèque pour garantir le prix de vente. L'homme de paille, insolvable, commandait alors des travaux de construction. Une fois les travaux exécutés, il ne restait au vendeur plus qu'à faire réaliser l'immeuble aux enchères, grevé de son hypothèque, et à l'acquérir pour un prix dérisoire (Vallat, 1999, p. 13ss et 129ss) LE DÉLAI D'INSCRIPTION L'entrepreneur, dont le travail et les matériaux ne sont pas payés par le propriétaire, a ainsi le droit de faire inscrire une hypothèque légale. Le délai pour la faire inscrire est de trois mois dès la fin des travaux 27. Dans la révision partielle du Code civil, ce délai passe à quatre mois 28. Ce délai reste néanmoins très court et il est souvent impossible de faire inscrire l'hypothèque légale dans le temps requis. C'est pourquoi, dans un premier temps, cette inscription n'est souvent que provisoire. Ce n'est qu'une fois validée par le Juge qu'elle devient définitive, même si elle intervient après le délai de trois (respectivement quatre) mois. 26 Art. 837 al. 1 ch. 3, 839ss CC 27 Art. 839 al. 2 CC 28 Dans l'avant-projet de mars 2004, le délai pour faire inscrire une hypothèque légale avait été initialement ramené de trois à six mois. Puis, lors des délibérations au Conseil des Etats et au Conseil National, qui ont eu lieu entre juin 2008 et décembre 2009, il est passé de trois à quatre mois. Les délibérations ayant eu lieu après l'élaboration du Message du Conseil Fédéral, ce dernier n'en fait pas état. 12

18 L hypothèque LE RANG Le rang de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs est celui qui lui est conféré selon le principe de la priorité dans le temps, à savoir que leur rang est déterminé par la date de leur inscription. Ainsi, une hypothèque légale qui viendrait à être inscrite après une cédule hypothécaire passerait après celle-ci dans la hiérarchie des rangs. Si plusieurs artisans viennent à requérir l'inscription d'une hypothèque légale, ils concourent entre eux à droits égaux 29. Selon l'art. 841 CC, les créanciers de rangs antérieurs peuvent être tenus d'indemniser les artisans et les entrepreneurs si ceux-ci subissent une perte. En effet, la banque, créancière gagiste, qui obtient l'inscription d'un droit de gage manifestement supérieur à la valeur du terrain ou qui utilise le montant du crédit de construction à d'autres fins que celles prévues par le contrat d'entreprise devra indemniser les maîtres d'état et autres entrepreneurs (Steinauer, Les droits réels, 1996, p. 228ss). L'indemnité due sera égale à la valeur de la plus-value apportée par les travaux non payés effectués par les artisans et entrepreneures. Une nouveauté qui apparaîtra avec l'entrée en vigueur des modifications du Code civil du 11 décembre 2009 est celle liée aux travaux commandés par des tiers, soit une personne autre que le propriétaire, comme par exemple un locataire. Dans cette situation, jusqu'à maintenant, la loi ne prévoyait pas la possibilité, pour l'artisan ou l'entrepreneur, de faire inscrire une hypothèque légale. Avec l'entrée en vigueur du nouveau droit, cela sera possible, à condition que le propriétaire foncier ait donné son aval à l'exécution de ces travaux (Conseil fédéral, p. 5028). 29 Art. 840 CC 13

19 La lettre de rente 3. LA LETTRE DE RENTE La lettre de rente est un papier-valeur qui incorpore à la fois une créance et un droit de gage sur un immeuble. Contrairement à la cédule hypothécaire et à l'hypothèque, où la qualité de débiteur et de propriétaire peut être dissociée, le débiteur de la lettre de rente ne peut être que le propriétaire actuel de l'immeuble. Ainsi, lors de la vente de l'immeuble grevé par une lettre de rente, la dette passe automatiquement à l'acquéreur 30. En outre, la dette contenue dans le titre n'est garantie que par l'immeuble. Contrairement à la créance garantie par hypothèque et à la cédule hypothécaire, le débiteur de la lettre de rente ne répond donc pas sur l'entier de son patrimoine. Si le produit de la réalisation de l'immeuble ne suffit pas à désintéresser le créancier gagiste, il ne pourra pas faire saisir les autres biens du débiteur et il devra passer le découvert par "pertes et profit". Certes, il recevra un certificat d'insuffisance de gage mais qui, en réalité, ne lui servira pas à grand-chose car, sur la base de celui-ci 31, il ne pourra ni continuer la poursuite, ni même en introduire une nouvelle LA NOVATION Tout comme pour la cédule hypothécaire, lors de la constitution de la lettre de rente, la créance préexistante entre la banque et l'emprunteur, résultant par exemple d'un contrat prêt, s'éteint par novation 32. Une nouvelle créance prend sa place: celle incorporée dans la lettre de rente. Des nouveautés législatives vont là aussi faire leur apparition. Nous aborderons ce thème plus en détail sous le chapitre consacré à la cédule hypothécaire ( 4.1) L'ABOLITION DE LA LETTRE DE RENTE L'utilisation de la lettre de rente a pratiquement disparu aujourd'hui. Elle n'a d'ailleurs quasiment jamais vraiment été utilisée. Il semblerait qu'il n'y ait qu'une vingtaine de lettres de rente en Suisse (Foëx & Mooser, Questions choisies en relation avec les gages immobiliers, 2000, p. 6). On comprend aisément pourquoi: d'une part, elle limite l'étendue du créancier sur le patrimoine de son débiteur à un seul actif, l'immeuble grevé; d'autre part, le type d'objet pouvant être grevé d'un tel droit de gage immobilier est limité. En effet, selon les dispositions de l'art. 847 al. 2 CC, seuls les immeubles ruraux, les maisons d'habitation et les terrains à bâtir peuvent en être grevés. En outre, 30 Art. 851 al. 2 CC 31 Art. 158 al. 2 LP 32 Art. 855 CC 14

20 La lettre de rente des règles particulières régissent le montant maximal de la lettre de rente. Par exemple, l'art. 848 CC prévoit que "le capital de la lettre de rente ne peut excéder les trois cinquièmes de la moyenne entre la valeur de rendement et la valeur du sol et des constructions". Les règles relatives à la dénonciation de la lettre de rente sont également particulièrement contraignantes 33. Pour tous ces motifs, son utilisation ne s'est jamais généralisée et, dans le cadre de la révision de la partie consacrée aux droits réels du Code civil, elle sera purement et simplement supprimée. Les lettres de rente constituées jusque-là seront néanmoins maintenues; elles resteront inscrites au registre foncier et seront régies par l'ancien droit LA TRANSFORMATION DES LETTRES DE RENTE Le nouvel art. 33a al. 3 du Titre final du Code civil stipule: "le droit cantonal peut prévoir la conversion des lettres de rente ( ) en types de gage connus du [nouveau] droit ( ) (point 1 ci-dessous). Cette transformation peut justifier la création, pour des montants de peu d importance, d une dette personnelle ( ) (point 2 ci-dessous)." Il sera ainsi possible, pour les cantons, d'imposer: 1. la transformation des lettres de rente en, par exemple, une cédule hypothécaire (de registre) et 2. pour les lettres de rente d'un montant peu élevé, que la dette ne soit plus garantie uniquement par l'immeuble, mais par l'ensemble du patrimoine du débiteur ("création d'une dette personnelle"). A notre avis, il s'agit d'une mesure peu opportune. A nos yeux, le législateur semble même se contredire. Voici pourquoi: Une lettre de rente comporte une dette dite "réelle", à savoir qui n'est garantie que par l'immeuble remis en gage. Une cédule hypothécaire, par contre, est une dette dite "personnelle" 34, car le débiteur répond de celle-ci non pas exclusivement sur l'immeuble, mais sur l'entier de son patrimoine (cf 4 ci-dessous). Or, ce nouvel article semble, d'une part, rendre possible la conversion de toutes les lettres de rente en cédules hypothécaires, sans égard à leur montant (la conversion en 33 Art. 850 CC 34 Art. 842 CC 15