MEMOIRE DE FIN D ETUDES LES ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE LIES

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1 François Xavier JOYEUX MEMOIRE DE FIN D ETUDES LES ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE LIES AU DEVELOPPEMENT DES NOUVELLES PLATESFORMES DE DIFFUSION DE CONTENUS AUDIOVISUELS SUR INTERNET SOUS LA DIRECTION DE BERNARD CELLI MASTER 2 PROFESSIONNEL, DROIT PUBLIC DES NOUVELLES TECHNOLOGIES ET SOCIETE DE L INFORMATION UNIVERSITE PARIS OUEST NANTERRE LA DEFENSE 2010

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3 Image de couverture Photo «Tour Mirabeau» Auteur : «Deep silence», le 24mai 2005, Mis à disposition sous licence Creative Commons Paternité Partage des conditions initiales à l identiquefrance v. 2.0,

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5 Sommaire RAPPORT DE STAGE...6 REMERCIEMENTS...8 CONTEXTE...10 MISSIONS CONFIEES...14 RETOUR SUR EXPERIENCE...16 LES ENJEUX DE LA PROPRIETE INTELLECTUELLE LIES AU DEVELOPPEMENT DES SERVICES DE MEDIAS AUDIOVISUELS A LA DEMANDE...18 I. LES CARACTERISTIQUES DE L ŒUVRE AUDIOVISUELLE...26 II. L INDISPENSABLE ADAPTATION DES PRATIQUES CONTRACTUELLES A L EXPLOITATION NUMERIQUE...30 III. LE CONTROLE DU RESPECT DE LA PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD...61 ANNEXE : ACCORD POUR LE REAMENAGEMENT DE LA CHRONOLOGIE DES MEDIAS...72 BIBLIOGRAPHIE...83 RAPPORT DE STAGE Page 4 sur 89

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7 Rapport de stage Effectué au sein de : Conseil Supérieur de l Audiovisuel Tour Mirabeau, 39/43 quai André Citroën Paris cedex 15 Auprès de : M. Bernard Celli, Département des études et de la prospective Directeur-Adjoint Du 9 avril au 30 juin 2010 RAPPORT DE STAGE Page 6 sur 89

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9 Remerciements Je tiens avant tout à remercier Bernard CELLI et François-Xavier MESLON, respectivement Directeur-Adjoint et Directeur du Département des études et de la prospective du CSA, pour m avoir proposé et accepté ma candidature en tant que stagiaire. Tout particulièrement, je tiens également à remercier Sylvia PREUSS-LAUSSINOTTE et Catherine PREBISSY-SCHNALL qui ont fait preuve d une grande attention à mon égard, ainsi que toute l équipe pédagogique du mastère et les intervenants professionnels responsables de la formation, pour avoir assuré la partie théorique de celle-ci. Je ne saurais oublier de remercier Pierre-Camille HAMANA avec qui ce fut un plaisir de collaborer tout au long de cette année. Je remercie également François-Xavier BERGOT, Mathieu GUENNEC et Anne-Gaëlle GEFFROY ainsi que tous les collaborateurs avec qui j ai eu l occasion d échanger au sein du CSA pour leur disponibilité et la qualité des conseils qu ils ont pu me prodiguer, tant au cours de mes missions que, plus généralement, sur l apprentissage de la vie professionnelle. RAPPORT DE STAGE Page 8 sur 89

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11 Contexte J ai effectué mon stage de fin de formation au sein du Conseil supérieur de l audiovisuel (CSA). Le CSA, l autorité de régulation du paysage audiovisuel français Autorité administrative indépendante instaurée en et héritière de feu la Commission nationale de la communication et des libertés (CNCL), le CSA est l autorité de régulation française des services de communication audiovisuelle garante de l'indépendance et du pluralisme dans les conditions définies par la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication. L article 1 er de cette loi énonce que la communication au public par voie électronique est libre et doit être conciliée avec : - le respect de la dignité de la personne humaine, - le respect de la liberté et de la propriété d autrui, - le caractère pluraliste de l expression des courants de pensée et d opinion, - la protection de l enfance et de l adolescence, - la sauvegarde de l ordre public, - les besoins de la défense nationale, - les exigences du service public, - les contraintes techniques inhérentes aux moyens de communication - et la nécessité de développer la production audiovisuelle. Le CSA est le garant de cette liberté de communication. Il est composé d un Collège de neuf membres, nommé pour un tiers par le Président de la République, le Président du Sénat et le Président de l'assemblée Nationale. S'il fait régulièrement l'objet de critiques concernant les modalités de nomination de ses 1 Loi n du 17 janvier 1989 modifiant la loi n du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication. RAPPORT DE STAGE Page 10 sur 89

12 membres qui revêt bien souvent un caractère politique au gré des pouvoirs en place, le CSA n'en demeure pas moins reconnu et respecté par les opérateurs du paysage audiovisuel français. Il représente le symbole de la séparation du pouvoir et des médias. Le Conseil est également composé de sept directions placées sous l autorité du Président du Collège et de la Direction générale. Organigramme Le CSA est institué de plusieurs missions de régulation que l on peut classer en quatre grandes catégories : la régulation technique (gestion des fréquences, développement des nouveaux services ), la régulation des contenus (sur les programmes linéaires et non linéaires ), RAPPORT DE STAGE Page 11 sur 89

13 la régulation économique et juridique (avis à l Autorité de la concurrence, au Ministre, concernant les projets de loi, règlement des différends ) et d autres modes de régulation (favorisation de la concertation entre les éditeurs, coopération avec les instances internationales, interventions et participations aux colloques professionnels ). Il est notamment chargé de délivrer les autorisations d'émettre aux chaînes de radio et télévision et veille également au pluralisme politique et syndical sur les antennes, ainsi qu'au respect des lois et de la réglementation en vigueur. Il est compétent pour sanctionner une radio ou une télévision qui ne respecte pas cette réglementation. La nécessaire adaptation du CSA aux évolutions actuelles Le CSA est soumis plus que jamais à de profondes évolutions qui s accélèrent inexorablement avec l essor de «nouvelles» technologies. En effet, la période actuelle est essentiellement marquée par le développement rapide de nouveaux modes de diffusion des contenus audiovisuels et cinématographiques. La disparition progressive de la télévision analogique 2 au profit de la télévision numérique, l évolution comparable qui devrait toucher la radio, ainsi que la consommation croissante de la télévision sur Internet, fixe ou mobile, en linéaire ou à la demande, comptent parmi les sujets qui obligent le CSA à repenser son rôle. Autant le cadre d intervention du CSA pour la diffusion de la télévision et de la radio par voie hertzienne est clair, autant celui de la diffusion sur internet, massivement adoptée par les consommateurs, demeure en construction. Le département des études et de la prospective La direction des études et de la prospective du CSA, à laquelle je fus affecté, conçoit et coordonne toutes les études nécessaires à l accomplissement des missions du Conseil, rassemble et contrôle l information économique sur le secteur audiovisuel (télévision, radio, nouvelles technologies de l information et de la communication) et sur les entreprises de ce secteur, instruit les dossiers relatifs aux enjeux de 2 L arrêt de la diffusion analogique est prévu au plus tard au 30 novembre RAPPORT DE STAGE Page 12 sur 89

14 concurrence entre acteurs du secteur audiovisuel et participe, en tant que de besoin, à l organisation et à l instruction des consultations et des appels à candidature décidés par le Conseil. Elle conçoit ou gère un ensemble de bases de données sur la consommation et les usages des médias audiovisuels. Elle assure le secrétariat de la Commission de réflexion prospective sur l audiovisuel créée en L effectif de la DEP est de treize personnes, aux profils diversifiés. La DEP est une direction qui tient un rôle à part. En effet, les études sont conçues à la demande du CSA ou des acteurs du secteur et portent essentiellement sur la consommation et la diffusion des contenus audiovisuels, alors que la prospective concerne les enjeux du secteur à moyen terme. La distinction n est pas toujours établie. Sur certains dossiers, tel celui de la télévision payante, l expertise et la projection s entremêlent et se nourrissent mutuellement. Le Conseil rassemble et contrôle l information économique sur le secteur audiovisuel et sur les entreprises de ce secteur, instruit les dossiers relatifs aux enjeux de concurrence entre acteurs du secteur audiovisuel et participe, en tant que de besoin, à l organisation et à l instruction des consultations et des appels à candidature décidés par le Conseil. Cette compétence se traduit notamment par une prise en charge des procédures de règlement des différends en la matière et par l examen des demandes formulées par l Autorité de la concurrence. D horizons professionnels divers (avocats, juristes, publicitaires et ingénieurs), la dizaine de collaborateurs, qui composent la DEP, réfléchit actuellement à la stratégie des groupes audiovisuels sur internet, aux nouveaux modes de consommation des œuvres (télévision mobile personnelle, téléviseur connecté), au développement de la fibre optique et de la télévision locale. Le stage que j ai effectué s est déroulé dans un contexte de forte actualité pour le CSA, notamment en raison du fait que le Conseil était chargé de rendre un avis à l Autorité de la concurrence sur le respect des engagements de Canal+ relatifs à la fusion Canal+ / TPS, le conduisant ainsi à réaliser de nombreuses études et auditions des différents acteurs. RAPPORT DE STAGE Page 13 sur 89

15 Missions confiées Mission principale : Le respect de la propriété intellectuelle dans l audiovisuel linéaire et délinéarisé Ma mission principale était de fournir au CSA une réflexion sur les aspects juridiques liés à la propriété intellectuelle dans l audiovisuel du linéaire au non linéaire. En effet, suite à une décision du Conseil d Etat du 2 décembre 2009 qui a rappelé la compétence du CSA en tant que gardienne du respect de la propriété intellectuelle dans les communications audiovisuelles, il est devenu urgent de s intéresser de plus près à ce pan du droit, notamment sur les réseaux de communications électroniques qui pourrait probablement constituer à l avenir une prérogative plus importante du Conseil. Ainsi, en la quasi absence de contentieux dans ce domaine, le Conseil n a pas encore eu l opportunité de se pencher véritablement sur ces problématiques et souhaiterait bénéficier d une expertise tendant d une part, à établir un panorama général des règles de propriété intellectuelle applicables à l audiovisuel et d autre part, à préciser quelles pourraient être les prérogatives du CSA à l avenir suite au développement de nouveaux moyens de diffusion de contenus audiovisuels. C est cette étude qui fera l objet de la seconde partie. Mission secondaire : Pratiques anticoncurrentielles d un grand groupe audiovisuel Suite à un dépôt de plainte à l Autorité de la concurrence de la part d un fabricant de décodeur (ou «système d accès sous condition») à l encontre d un grand groupe audiovisuel pour concurrence déloyale et pratiques anticoncurrentielles, l Autorité de la concurrence, sur le fondement de l article de la loi de 1986, a sollicité le CSA pour avis. Il m a été confié d établir une synthèse du dossier de saisine afin d en 3 Article 41-4 Loi n du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication : en cas d «opération de concentration concernant, directement ou indirectement, un éditeur ou un distributeur de services de radio et de télévision fait l objet d un examen approfondi ( ), l Autorité de la concurrence recueille, avant de se prononcer ( ) l avis du Conseil supérieur de l audiovisuel» RAPPORT DE STAGE Page 14 sur 89

16 présenter le plus clairement et synthétique possible les différentes problématiques. Il m a également fallu rechercher toutes pratiques décisionnelles éventuellement similaires au cas d espèce afin de présenter diverses solutions potentiellement applicables. N ayant pas particulièrement d expérience dans le domaine du droit de la concurrence et ne l ayant pas pratiqué auparavant dans un tel cadre professionnel, il m a fallu rapidement me familiariser avec cette matière afin de maîtriser au mieux les contours de l affaire dont le Conseil était saisie, ce qui a constitué un véritable challenge pour moi. De plus, le sujet abordé nécessitant un certain nombre de connaissances techniques relatives aux systèmes d accès sous condition, j ai eu l occasion d interroger Matthieu ROGER, chef du département «Services et systèmes numériques» à la Direction des technologies qui s est montré très coopératif en m apportant les connaissances nécessaires à la compréhension technique du sujet. En définitive, la plainte fut finalement retirée avant la présentation de la saisine au département, l affaire étant devenue sans objet du fait de l octroi de l avantage réclamé par le fabricant au grand groupe audiovisuel. Quoi qu il en soit, ce travail fut très formateur et m a permis de me plonger d une part, en plein cœur des problématiques sur lesquelles la DEP est régulièrement amenée à travailler et d autre part, dans le monde professionnel qui nécessite un rigoureux esprit de synthèse au service d une compréhension instantanée. Missions diverses Rédaction d une «fiche Président» Aux vues des très nombreuses entrevues auxquelles doit assister le Président du Conseil, la DEP est chargée de lui fournir les éléments d information qu il a à sa disposition dans de brèves notes (2 à 3 pages maximum) en amont de ces rencontres présentant le(s) participant(s) (historique, poids économique, actualités ) et synthétisant les différents sujets qui seront a priori abordés. Ces notes sont communément nommées au sein du Département les «Fiches Président». RAPPORT DE STAGE Page 15 sur 89

17 Ainsi, dans le cadre d un rendez-vous entre le Président et un grand groupe audiovisuel d envergure internationale, j ai été missionné de réaliser une de ces fiches pour le compte du Président. Structurée en trois différents parties (activités internationales du groupe, activités en France et enjeux actuels), cette fiche m a permis de développer particulièrement mon esprit de synthèse. La réelle difficulté résidait néanmoins dans la nécessaire rapidité de perception des enjeux actuels de ce groupe dans un secteur où je ne suis que débutant. Différents travaux de recherche Dans le cadre de différentes études ou simplement à la demande du Collège, il m a été confié de réaliser différentes recherches sur des sujets d actualité pour le CSA. Ainsi, j ai eu l occasion de faire un panorama exhaustif de la doctrine et de la pratique décisionnelle concernant plusieurs sujets d études tels que la concurrence dans la télévision payante, les ententes lors de procédures d appels d offres dans les marchés publics et privés ou encore sur les droits de retransmission télévisuels des évènements sportifs. J ai également été amené à effectuer certaines recherches nécessaires dans le processus d élaboration de règles visant à régir la publicité des jeux et paris en ligne mis en place par la loi n du 12 mai 2010 relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne. Retour sur expérience Les défis de ce stage L objectif de ce stage est d une part, d approfondir les notions de régulation des communications audiovisuelles dans le paysage audiovisuel français dans un contexte professionnalisant au sein d un service à dominance économique et d autre part, d apporter une vision des contraintes juridiques liées à la propriété intellectuelle posées aujourd hui dans l audiovisuel délinéarisé. Par ailleurs, malgré l importance accordée aux aspects de la propriété intellectuelle dans le contexte politique et médiatique actuel, peu de travaux de synthèse ou de RAPPORT DE STAGE Page 16 sur 89

18 doctrine dédiés au rôle du CSA en la matière existent, y compris au sein même du Conseil. Ainsi, il s agit de réaliser un véritable travail de recherche, d enquête, d analyse et de synthèse de la législation et des différentes conventions conclues entre les opérateurs de l audiovisuel et le Conseil. C est donc l occasion de rassembler esprit d analyse et de synthèse, mais également de pédagogie. L intégration dans l entreprise Bien s'intégrer dans une entreprise n'est pas chose aisée, précisément pour un stagiaire effectuant un stage d une durée de trois mois. Néanmoins, dès mon arrivée au sein du Conseil j ai eu la chance de participer à l une des réunions bimensuelles du département qui ont pour objectif de présenter les affaires et études pendantes. Ainsi, j ai pu rapidement faire la connaissance des différents collaborateurs du département et des dossiers en cours dont ils ont la charge. De plus, un aspect facilitant mon intégration a été que tous les collaborateurs avec qui j ai pu communiquer se sont montrés d une grande ouverture et ont pris le temps de m expliquer leurs différentes fonctions respectives. Néanmoins, ayant dû m absenter plusieurs semaines suite à des soucis de santé, il m a été très difficile d apporter à l entreprise le plein bénéfice de mes compétences sur certains dossiers, ce qui a rendu, d une certaine manière, mon intégration professionnelle légèrement plus fastidieuse malgré que la totalité de la DEP se soit montrée particulièrement compréhensive et attentionnée à mon égard. RAPPORT DE STAGE Page 17 sur 89

19 Les enjeux de la propriété intellectuelle liés au développement des services de médias audiovisuels à la demande ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 18 sur 89

20 Abréviations CA : Cour d appel Cass. Civ. : Arrêt de la chambre civile de la Cour de cassation Cass. Com. : Arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation Cass. Crim : Arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation CE : Conseil d Etat Comm. : Commentaires Cons. Const. : Conseil constitutionnel CPI : Code de la propriété intellectuelle D. : Dalloz Ed. : Edition Fasc. : Fascicule Gaz. Pal. : Gazette du Palais Ibid. : Ibidem JCP : Jurisclasseur périodique JO ou JORF : Journal Officiel de la République française Jurisp. : Jurisprudence Obs. : Observations Op. cit. : opus citatum RIDA : Revue Internationale du Droit d'auteur RLDI : Revue Lamy Droit de l'immatériel RTD : Revue Trimestrielle de Troit SMAd : Services de Médias Audiovisuels à la demande Somm. : Sommaire ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 19 sur 89

21 «Réclamons pour le cinéma le droit de n'être jugé que sur ses promesses» 4, René Clair ( ), réalisateur 4 René Clair, «Rythme», Les Cahiers de mois, n 16-17, Cinéma, octobre 1925 ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 20 sur 89

22 ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 21 sur 89

23 S i certains estiment 5 que seule la lutte contre le piratage des œuvres permettra le plein essor de l'offre légale, les initiatives prises par les professionnels du secteur de la vidéo à la demande, notamment dans la modification de la chronologie des médias, ont permis de démontrer la fausseté de cette logique. Encore à l'état embryonnaire en 2008, le marché aurait progressé de 64,1% en 2009 selon les chiffres du Centre national de la cinématographie et de l'image animée 6 (ci-après «CNC»). L'alignement de la vidéo à la demande sur le DVD dans la chronologie (disponibilité du contenu en vidéo à la demande 4 mois après la sortie en salles) ainsi que les efforts consentis au développement ininterrompu des offres «triple-play» (Internet télévision, téléphonie fixe) et «quadruple play» 7 (incorporant dans l'offre un abonnement de téléphonie mobile) ont permis ce bond de croissance. Ainsi, tous les grands groupes (chaînes de télévision, fournisseurs d'accès à Internet) ont développé leurs propres services accessibles via la télévision, Internet, voire même sur les Smartphones (type iphone, BlackBerry, HTC...). Ces services pourraient constituer une mine d'or dans un futur proche. Si le chiffre d'affaires atteignait 82,4 millions d'euros en , il pourrait bien s'élever à près de 330 millions d'euros en 2011 selon le cabinet d'études NPA Conseil. Issue de la directive «Services de médias audiovisuels» du 11 décembre dite «SMA», la catégorie de services de médias audiovisuels comprend les services de la radiodiffusion télévisuelle et les services à la demande. «Le principal objectif d un service de média audiovisuel est la fourniture de programmes» 10. Le programme vise donc indistinctement les services linéaires et non linéaires. Cette définition devrait s appliquer au contenu basé sur le texte qui accompagne ces programmes, 5 Frank Riester, Propos recueillis par Guerric Poncet pour lepoint.fr, 22/10/ CNC, «Le marché de la vidéo en 2009», dossier n 313, 22 mars M. REES «Open : l'offre quadruple play d'orange lancée le 19 août», PCInpact.com, 9 août 2010 ARIASE, «Du Quadruple Play chez SFR?», lesnumeriques.com, 26 août 2010 N. SANYAS, «Bouygues dévoile Ideo 24/24 : une offre quadruple-play avec forfait mobile illimité», PCInpact.com, 18 mai CNC, Ibid. 9 Directive 2007/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 modifiant la directive 89/552/CEE du Conseil visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à l exercice d activités de radiodiffusion télévisuelle dite «Télévision sans Frontières» 10 Considérant n 22 ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 22 sur 89

24 tels que «les services de sous-titrage et les guides électroniques de programmes». Le terme «audiovisuel» se réfère «aux images animées, combinées ou non à du son» 11. Sont donc concernés, «les films muets, mais pas la transmission audio ni les services de radiodiffusion». Les services de médias audiovisuels à la demande (ci-après «SMAd») sont les services de médias audiovisuels non linéaires. Ils présentent la caractéristique d être cependant «de type télévisuel» et que, «s adressant au même public, ils sont en concurrence avec la radiodiffusion télévisuelle» 12. Le considérant n 20 précise que les services de vidéo à la demande relèvent de cette catégorie. L article 1er 2 g) de la directive dispose que les services de médias audiovisuels à la demande sont fournis «par un fournisseur de services de médias pour le visionnage de programmes au moment choisi par l utilisateur et sur demande individuelle sur la base d un catalogue de programmes sélectionnés par le fournisseur de services de médias». En droit français, le titre III de la loi du 5 mars assure à titre principal la transposition de cette directive et en modernisant la réglementation audiovisuelle afin de l'étendre aux SMAd. Cette nouvelle catégorie de services au sein des services de communication audiovisuelle est incorporée dans le champ d'application de la loi du 30 septembre relative à la liberté de communication aux côtés des services de télévision, de radio et des autres services de communication audiovisuelle. L'article 2 de la loi de 1986 définit les SMAd comme «tout service de communication au public par voie électronique permettant le visionnage de programmes au moment choisi par l'utilisateur et sur sa demande, à partir d'un catalogue de programmes dont la sélection et l'organisation sont contrôlées par l'éditeur de ce service». Ces services comprennent la télévision de rattrapage ainsi que la vidéo à la demande (ciaprès «VàD») 11 Ibid. 12 Considérant n Loi n du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision, publiée au JORF n 0056 du 7 mars 2009 p Loi n du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 23 sur 89

25 Au sens de la propriété intellectuelle, la télévision de rattrapage et la VàD ne sont pas en tant que telles visées par la réglementation. La protection conférée par le droit de la propriété intellectuelle n'est en effet pas subordonnée à tel ou tel mode d'exploitation de l'œuvre audiovisuelle. La définition de cette dernière est extrêmement large puisque l article L du Code de la propriété intellectuelle (ciaprès «CPI») dispose que «sont considérées notamment comme œuvre de l esprit au sens du présent, les œuvres cinématographiques et autres œuvres consistant dans des séquences animées d images, sonorisées ou non, dénommés ensembles œuvres audiovisuelles». Il est nécessaire de préciser que la télévision de rattrapage ne propose pas pour le moment 15 les œuvres cinématographiques. Pour les chaînes de l'audiovisuel public, cela semble même être une obligation 16. Par commodité de langage, nous emploierons néanmoins ici le terme de SMAd afin de désigner toutes les œuvres audiovisuelles, au sens de la propriété intellectuelle, destinées à une exploitation numérique telle que la VàD ou la télévision de rattrapage. La télévision de rattrapage (ou «Catch up TV») peut se définir comme un «service proposé par une chaîne de télévision offrant l'accès à titre gratuit ou onéreux, pendant une période limitée, au moment et à l'endroit choisi par le téléspectateur, à des œuvres ayant été récemment diffusées» 17 sur ladite chaîne. Une fois cette période écoulée, ces contenus peuvent alors être proposés dans le cadre une offre de VàD. Le Centre national de la cinématographie et de l'image animée a pu définir la VàD (ou «VOD» pour «Video On Demand») comme étant «la mise à disposition des programmes au consommateur final, à sa demande et à l heure de son choix, par tous réseaux de communications électroniques et notamment, via le réseau Internet, par voie hertzienne terrestre, par câble, par satellite et par réseaux de 15 Néanmoins des accords auraient dores et déjà été trouvés entre les éditeurs et les producteurs 16 L'article 25 de la loi du 5 mars 2009 a introduit dans la loi du 30 septembre 1986 un dernier alinéa à l'article 48 qui dispose que le cahier des charges de l'entreprise audiovisuelle publique doit préciser les conditions dans lesquelles «cette société met en place les services de médias audiovisuels à la demande permettant la mise à disposition gratuite au public de l'ensemble des programmes qu'elle diffuse, à l'exception des œuvres cinématographiques. 17 P.-L. DAUZIER, «La Catch up TV : qualification et régime juridique», Légipresse, n 260, Avril 2009, p ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 24 sur 89

26 télécommunications, par tous procédés de diffusion cryptée, tels que streaming (diffusion en flux 18 ) ou downloading (téléchargement), et pour visualisation sur tout matériel de réception, par tout mode de sécurisation, et ce après paiement d un prix, pour une représentation dans le cadre du cercle de famille» 19. Afin de porter une œuvre prévue initialement pour une diffusion télévisuelle sur un site de VàD, un certain nombre de règles doivent cependant être suivies afin de respecter les différents droits des auteurs et ayants droit de l'œuvre audiovisuelle. Il est en effet strictement nécessaire de négocier les droits tous les titulaires des droits pour ne pas se voir intenter une potentielle action en contrefaçon ou même un refus d'exploitation qui peut avoir d'importantes conséquences financières. Chose qui peut s avérer très fastidieux étant donné la spécificité de la chaîne de contrats audiovisuels. L'œuvre audiovisuelle étant une œuvre de collaboration, tous les droits sont conjointement détenus par le dialoguiste, le scénariste, le compositeur de la bande originale, l'auteur de l'adaptation et le réalisateur. Au titre de l'article L du CPI, en cas de contrat de production, le producteur devient, sauf clause contraire, cessionnaire des droits exclusifs d'exploitation de l'œuvre. C'est donc en principe auprès de celui-ci la chaîne de télévision souhaitant exploiter des œuvres en VàD devra négocier les droits nécessaires. Cette société de diffusion doit s'assurer de détenir tous les droits nécessaires à l'exploitation de l'œuvre sur Internet. Dans la chaîne des contrats portant sur l'exploitation d'une œuvre audiovisuelle, comment s'assurer de manière efficace que le diffuseur en bout de chaîne détienne tous les droits patrimoniaux lui permettant l'exploitation de ladite œuvre dans des services de médias audiovisuels à la demande? Bien que les institutions de contrôle du respect du droit de la propriété intellectuelle ne soient pas encore véritablement opérationnelles (III), il est impératif tant pour le producteur que pour le diffuseur de s'assurer que les droits nécessaires aient été cédés afin de permettre l'exploitation dans les SMAd de l'œuvre audiovisuelle (II), une œuvre aux caractères particuliers (I). 18 Traduction officielle de la Commission générale de terminologie et de néologie, publiée au JO du 18 janvier Centre national de la cinématographie et de l'image animée, Rapport sur l'économie de la VOD, mars 2008 ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 25 sur 89

27 I. Les caractéristiques de l œuvre audiovisuelle Définir l œuvre audiovisuelle en tant qu objet juridique consiste à la regarder d abord au regard du droit général posé par le CPI (A). Néanmoins des dispositions spécifiques trouveront à s appliquer au regard de l œuvre audiovisuelle (B). A. Des caractéristiques générales issues de la définition d œuvre de l esprit Le législateur n ayant pas défini de manière précise les caractères de l œuvre de l esprit, les interprétations faites par les juges ont permis d apporter les éclairages nécessaires à sa caractérisation. 1 Une définition légale limitée Selon l article L du Code de la propriété intellectuelle, la qualification «d œuvre de l esprit» peut être attribué très largement à toutes les manifestations matérialisées de l esprit humain, quelles qu en soient le genre, la forme, le mérite ou la destination 20. Pour aussi large qu elle soit, la notion d œuvre de l esprit n est néanmoins jamais définie de façon positive ; seule compterait que cette œuvre soit une «création» 21. Ces notions, pourtant structurantes à la lecture du CPI, ont été considérées par la doctrine comme trop difficile à cerner 22 pour en permettre une application objective et systématique. La jurisprudence donc eu à déterminer positivement les caractéristiques de l œuvre, par la reconnaissance du critère de l originalité. 20 CPI, article L : «Les dispositions du présent code protègent les droits des auteurs sur toutes les œuvres de l'esprit, quels qu'en soient le genre, la forme d'expression, le mérite ou la destination.» 21 CPI, article L : «L'auteur d'une œuvre de l'esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous.» (Soulignement ajouté). 22 Carine BERNAULT, JurisClasseur Propriété littéraire et artistique, Fasc. 1135, n 1. ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 26 sur 89

28 2 Définition interprétée par la jurisprudence dans le silence du législateur L originalité Le critère de l originalité est aujourd hui unanimement considéré, par la doctrine comme par la jurisprudence, comme étant le critère essentiel de la qualification «d œuvre de l esprit». Néanmoins, la jurisprudence n a jamais pu s affirmer aussi clairement que l aurait fait la loi, et aucune expression n a jamais pu véritablement s imposer, les magistrats faisant, justement, preuve d une grande innovation dans les termes employés L originalité d une œuvre peut ainsi s apprécier au regard de l existence d un «travail purement personnel» 23, d une «empreinte personnelle» 24, du «tempérament et style propre de l'auteur» 25, d une «empreinte d'une composition et d'un style personnels» 26, d une «empreinte du talent créateur personnel» 27, d une «formule personnelle» 28, du «sceau de la personnalité de l'auteur» 29, d un «choix exprimant la personnalité de l'auteur» 30, d un «ton personnel» 31, de la «marque de personnalité de l'auteur» 32, du «reflet de la personnalité de l'auteur» 33, à moins que ce ne soit son «empreinte» 34, ou son «expression» 35. Difficile dans ces conditions de déterminer précisément ce qu est une l originalité dans une œuvre, concept qui 23 Cass. civ., 27 mai 1942 : S. 1942, 1, p CA Paris, 4 e ch., 1 er avr : D. 1957, jurispr. p. 436, 1re esp. 25 Cass. 1 re civ., 1 er juill : D. 1970, jurispr. p. 734, note B. Edelman. 26 TGI Paris, 3 e ch., 6 juill : D. 1972, jurispr. p. 628, note C. Pactet. 27 Cass. 1 re civ., 13 nov : D. 1974, jurispr. p. 533, note C. Colombet. 28 Cass. 1 re civ., 18 juin 1975 : Bull. civ. 1975, I, n TGI Paris, 3 e ch., 21 janv : RIDA avr. 1977, p CA Paris, 4 e ch., 30 janv : D. 1982, inf. rap. p. 41, obs. Colombet. 31 TGI Paris, 1 re ch., 24 mars 1982 : JCP G 1982, II, 19901, note G. Bonet 32 CA Paris, 11e ch., 23 nov : D. 1983, inf. rap. p. 512, obs. C. Colombet. 33 CA Paris, 4 e ch., 4 mars 1982 : D. 1983, inf. rap. p. 93, obs. C. Colombet ; CA Paris, 4 e ch., 30 sept : Gaz. Pal. 1983, 1, somm. p. 39. ; CA Paris, 4 e ch., 24 nov : Juris-Data n ; Cah. dr. auteur juin 1989, p. 4. ; CA Paris, 4 e ch., 29 juin 1989 : Cah. dr. auteur juin 1989, p CA Paris, 1 re ch., 1 er avr : D. 1957, jurispr. p. 436, 2 e esp. ; TGI Paris, 3 e ch., 21 janv : D. 1984, inf. rap. p. 286, obs. Colombet ; TGI Paris, 1 re ch., 28 mai 1986 : D. 1987, somm. p. 151, obs. Colombet ; CA Paris, 4 e ch., 16 mai 1994 : RIDA oct. 1994, p TGI Paris, 27 avr : RIDA janv. 1985, p. 192 ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 27 sur 89

29 serait insaisissable 36. La doctrine, de son côté, ajoute à la confusion en avançant la notion d arbitraire de l auteur 37. Degré d originalité Si l originalité est une notion que le droit a du mal à précisément appréhender, c est pourtant bien elle qui fonde le droit d auteur. En revanche, il n est pas nécessaire que le juge se perde à caractériser un degré particulier d originalité : il suffit qu une œuvre révèle une originalité. Peu importe, dès lors, que l œuvre soit «faiblement» originale : cette seule affirmation serait inopérante 38. Nouveauté D autres critères auraient pu être envisagés pour mieux déterminer la qualité d œuvre de l esprit, notamment au regard de la notion d antériorité. Certaines jurisprudences ont ainsi interprété cette notion d œuvre comme étant caractérisée comme celle d un «apport de l auteur», renvoyant à une dimension de nouveauté de l œuvre. La Cour de cassation 39 a par exemple approuvé l'arrêt d'une Cour d'appel qui avait affirmé que «pour être reconnue originale, une œuvre devait être révélatrice de la personnalité de son auteur et comporter un apport intellectuel inédit et traduire la synthèse de la nouveauté et de l'activité inventive» 40. Face aux critiques de la doctrine, la Cour de cassation est finalement revenue sur cette position, affirmant très clairement que la notion d antériorité est inopérante en droit de la propriété littéraire et artistique 41. B. Les caractéristiques spécifiques de l œuvre audiovisuelle L œuvre, pour originale qu elle soit, doit avoir une forme déterminée pour être protégée au titre du droit d auteur. A défaut de forme, l œuvre ne sera en réalité qu une idée, laquelle serait considérée «de libre parcours» et appartiendrait au 36 C. CARON, Droit d auteur et droits voisins, Litec, 2 e éd., 2009, n A. et H.-J. LUCAS, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2 e éd., 2001, n Cass. 1 re civ., 17 févr. 2004, pourvoi n : Comm. com. électr. 2004, comm. 99, obs. C. Caron. 39 Cass. 1 re civ., 2 mars 1999, pourvoi n : RIDA juillet 1999, p CA Versailles, 14 e ch., 18 oct : Gaz. Pal. 1998, 1, somm. p Cass. 1 re civ., 11 févr : JCP G 1997, II, 22973, 1re esp., note X. Daverat ; D. 1998, jurispr. p. 291, note F. Greffe ; RTD com. 1999, p. 391, obs. A. Françon ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 28 sur 89

30 domaine public. L œuvre audiovisuelle est une telle mise en forme, susceptible de protection au regard du droit d auteur. 1 - L œuvre audiovisuelle, une forme d expression susceptible de protection au regard du droit d auteur Selon l article L du Code de la propriété intellectuelle, «Sont considérés notamment comme œuvres de l'esprit au sens du présent code : [ ] les œuvres cinématographiques et autres œuvres consistant dans des séquences animées d'images, sonorisées ou non, dénommées ensemble œuvres audiovisuelles» Dès lors, on peut justement déduire que d après la loi, l œuvre audiovisuelle est une mise en forme susceptible de protection au regard du droit d auteur. Sont ainsi protégées les fictions, les documentaires 42, les journaux télévisés 43, les messages publicitaires, les dessins animés, les jeux télévisés, ou encore les émissions de variété, dès lors qu elles présentent un caractère d originalité. 2 La caractéristique majeure de l œuvre audiovisuelle : une œuvre de collaboration Néanmoins, une caractéristique importante des œuvres audiovisuelles réside dans le fait qu elles sont des œuvres de collaboration, au sens de L du CPI 44. En effet, une œuvre audiovisuelle mobilise l activité de plusieurs auteurs (producteur, scénariste, acteur, cadreur, réalisateur, décorateur ), qui vont ensemble participer au processus de création de l œuvre, chacun en ce qui les regarde, sans que la relation entre les créateurs soit nécessairement une relation d égalité, mais faisant naître pour chacun des auteurs un droit sur l ensemble de la création CA Paris, 1 re ch., 2 mars 1955 : RTD com. 1956, p. 74, obs. Desbois : l originalité d une œuvre documentaire se retrouve dans «l enchainement des évènements». 43 TGI Strasbourg, 2 e ch., 16 nov : Comm. com. électr. 2002, comm. 2, obs. C. Caron ; RIDA avr. 2002, p. 463, note A. Kéréver ; Expertises 2002, p. 114 ; JCP E 2002, 1334, n 6, obs. Bougerol ; Légipresse 2002, n 189, III, p CPI, article L : «Est dite de collaboration l'œuvre à la création de laquelle ont concouru plusieurs personnes physiques. [ ]» 45 CPI, article L : «L'œuvre de collaboration est la propriété commune des coauteurs. [ ]» ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 29 sur 89

31 Il est naturellement délicat de faire un lien systématique entre la forme de l œuvre et la nature du processus créatif. Néanmoins, c est bien la présomption qu établit le Code, en son l article L Un débat s est néanmoins rapidement instauré dans la jurisprudence pour lier la notion d œuvre audiovisuelle à celle de la collaboration. La Cour de cassation a ainsi reproché en 1947 à une Cour d appel d avoir assimilé les deux notions, de nature distinctes 47. Une fois que l œuvre est reconnue comme une œuvre de l esprit au sens du CPI, elle confère automatiquement des droits aux auteurs. Dans le cadre de l œuvre audiovisuelle, toute une pléiade d auteurs se partage les droits, ce qui nécessite ainsi une grande rigueur dans la rédaction des contrats afin de ne céder que les droits nécessaires à l exploitation de l œuvre. II. L indispensable adaptation des pratiques contractuelles à l exploitation numérique Pour éviter, autant que faire se peut, que les droits de propriété intellectuelle ne soient atteints (B) dans l exploitation d une œuvre audiovisuelle sur Internet, il convient de respecter un certain nombre d exigences légales et jurisprudentielles permettant d encadrer au mieux les contrats de cession de ces droits (A). 46 CPI, article L «Ont la qualité d'auteur d'une œuvre audiovisuelle la ou les personnes physiques qui réalisent la création intellectuelle de cette œuvre. Sont présumés, sauf preuve contraire, coauteurs d'une œuvre audiovisuelle réalisée en collaboration : 1 L'auteur du scénario ; 2 L'auteur de l'adaptation ; 3 L'auteur du texte parlé ; 4 L'auteur des compositions musicales avec ou sans paroles spécialement réalisées pour l'œuvre ; 5 Le réalisateur. Lorsque l'œuvre audiovisuelle est tirée d'une œuvre ou d'un scénario préexistants encore protégés, les auteurs de l'œuvre originaire sont assimilés aux auteurs de l'œuvre nouvelle.» 47 Cass. civ., 10 nov : D. 1947, jurispr. p. 529 ; JCP 1948, II, 4166 note R. Plaisant. ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 30 sur 89

32 A. La prise en compte de l exploitation en Vidéo à la demande et en «catch up TV» dans la chaîne des contrats de l œuvre audiovisuelle D emblée, il importe de préciser que selon son mode d'exploitation, la VàD peut s'apparenter à la fois aux vidéogrammes et à la télédiffusion. Le téléchargement définitif d'une œuvre relève d'une vente dématérialisée de vidéogramme et le téléchargement temporaire ainsi que le «streaming» relèvent eux de la qualification de location dématérialisée de vidéogramme ou télédiffusion payante. C'est une des raisons pour lesquelles les éditeurs de vidéogrammes et les chaînes de télévision cherchent naturellement à accumuler et exploiter les droits VàD. Peut-on pour autant appliquer le régime de l'un ou de l'autre? En théorie, la nature de la cession requise au regard du droit d auteur nécessaire pour l opérateur de ces plates-formes différera selon la nature du site en question. Il convient de distinguer les sites qui fonctionnent par voie de streaming de ceux qui fonctionnent par voie de téléchargement (1), ce qui aura des effets importants dans la rédaction des contrats (2). 1 La nécessaire distinction préalable entre streaming et téléchargement La lecture en mode streaming permet la lecture en ligne d un contenu vidéo (ou audio) sans qu une copie ne soit effectuée sur l ordinateur de l internaute 48. Elle s'oppose ainsi à la diffusion par téléchargement de fichiers qui nécessite de récupérer l'ensemble des données d'un morceau ou d'un extrait vidéo avant de pouvoir l'écouter ou le regarder y compris en l absence de connexion à Internet. Cette distinction entraîne d importantes conséquences car les deux types de platesformes mettent ainsi en cause des prérogatives différentes de l auteur. Il convient de préciser au préalable que pour ces deux types de plate-forme il sera nécessaire pour l opérateur de solliciter une cession au titre du droit de reproduction afin d effectuer l acte préalable de numérisation de l œuvre en vue de la mettre sur 48 Encore que, si l'internaute n'a téléchargé aucun fichier, le streaming nécessite malgré tout le stockage provisoire des données sur l ordinateur de l internaute. S il ne s agit que d une copie provisoire, il s agit d une copie quand même. Néanmoins, la Cour de cassation a estimé que cette mise en mémoire ne constitue pas une copie dés lors qu elle a été réalisée de manière automatique. Cass. Crim. 5 janvier 2005, n ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 31 sur 89

33 sa plate-forme à des fins commerciales. L'ordonnance de référé du 5 mai 1997 relative à l'affaire Raymond Queneau 49 énonçait déjà que «la numérisation d'une œuvre, technique consistant à traduire le signal analogique qu'elle constitue, en un mode numérique ou binaire qui représentera l'information dans un symbole à deux valeurs 0 et 1 dont l'unité est le Bit 50, constitue une reproduction de l'œuvre qui requiert en tant que telle, lorsqu'il s'agit d'une œuvre originale, l'autorisation préalable de l'auteur ou de ses ayants droit». Néanmoins, la cession du droit de reproduction n emportant pas celle du droit de représentation 51, il convient de préciser quel acte relève de quel droit patrimonial exclusif de l auteur, représentation ou reproduction. Rappelons tout d abord les définitions de représentation (Art. L CPI) et de reproduction (Art. L CPI). «La représentation consiste dans la communication de l'œuvre au public par un procédé quelconque, et notamment : 1 Par récitation publique, exécution lyrique, représentation dramatique, présentation publique, projection publique et transmission dans un lieu public de l'œuvre télédiffusée ; 2 Par télédiffusion. 49 TGI Paris, ordonnance de référé, 5 mai 1997, Queneau c/ Leroy, note Frédérique Olivier, La semaine juridique, 1997, édition générale, II, et TGI Paris, 10 juin 1997, ordonnance de référé, J-M Queneau c/ Boue et LAAS, note Frédérique Olivier, La semaine juridique, 1997, édition générale, II, Selon la définition de la Commission générale de terminologie et de néologie, «Le terme «bit» résulte de la contraction de binary digit, ( ) employé comme nom d'unité, de symbole invariable bit, soit seul pour exprimer la taille d'une mémoire ou d'un fichier, soit en combinaison avec une unité de temps, généralement la seconde, pour exprimer un débit de transmission. On parle alors de bits par seconde, de symbole bit/s. Les noms des multiples sont formés avec les préfixes usuels», publiée au JO du CPI, article L : «Le droit de représentation et le droit de reproduction sont cessibles à titre gratuit ou à titre onéreux. La cession du droit de représentation n'emporte pas celle du droit de reproduction. La cession du droit de reproduction n'emporte pas celle du droit de représentation. Lorsqu'un contrat comporte cession totale de l'un des deux droits visés au présent article, la portée en est limitée aux modes d'exploitation prévus au contrat.» ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 32 sur 89

34 La télédiffusion s'entend de la diffusion par tout procédé de télécommunication de sons, d'images, de documents, de données et de messages de toute nature. Est assimilée à une représentation l'émission d'une œuvre vers un satellite.» «La reproduction consiste dans la fixation matérielle de l'œuvre par tous procédés qui permettent de la communiquer au public d'une manière indirecte. Elle peut s'effectuer notamment par imprimerie, dessin, gravure, photographie, moulage et tout procédé des arts graphiques et plastiques, enregistrement mécanique, cinématographique ou magnétique. Pour les œuvres d'architecture, la reproduction consiste également dans l'exécution répétée d'un plan ou d'un projet type.» a. Plate-forme de type «streaming» Un acte de représentation Dans ce mode de fonctionnement, en raison du caractère interactif de la démarche et de la mise à disposition de l œuvre de manière à ce que chacun puisse y avoir accès aux lieu et moment qu il choisit, la question pouvait se poser de savoir si cela constituait un acte relevant du droit exclusif de représentation appartenant à l auteur. En effet, «la représentation consiste dans la communication de l'œuvre au public par un procédé quelconque», dés lors, la question était de savoir si malgré la dispersion dans le temps et l espace de la diffusion, cette communication revêtait bien un caractère public. Après un certain nombre de divergences au sein des différents courants de pensée doctrinaux, la Cour de cassation a tranché le 6 avril 1994 dans l'affaire «CNN» 52 que «l'ensemble des clients de l'hôtel, bien que chacun occupe à titre privé une chambre individuelle, constitue un public à qui la direction de l'établissement transmet les programmes de télévision, dans l'exercice et pour les besoins de son commerce, cette communication constituant une représentation des œuvres télévisuelles». Bien qu'apportant déjà un éclairage lourd de conséquences, la 52 Cass. 1 ère civ., 6 avril ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 33 sur 89

35 réponse fut définitivement apportée par la directive CE n 2001/29 53 du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information, à l article 3 : «Droit de communication d'œuvres au public et droit de mettre à la disposition du public d'autres objets protégés 1. Les États membres prévoient pour les auteurs le droit exclusif d'autoriser ou d'interdire toute communication au public de leurs œuvres, par fil ou sans fil, y compris la mise à la disposition du public de leurs œuvres de manière que chacun puisse y avoir accès de l'endroit et au moment qu'il choisit individuellement ( )» Le professeur Lucas avait même répondu 54 trois ans avant l adoption de la directive à la thèse qui soutenait que cette interactivité excluait la qualification d acte de représentation : «Qu on se souvienne que Desbois lui-même enseignait que la pièce jouée devant une salle vide n en était pas moins représentée, ce qui montrait bien que l essentiel était dans son esprit l existence d un public potentiel ( ) Quant à la circonstance que c est l usager qui choisit le moment de la communication, outre que ce n est pas inéluctable (les marchands préfèrent prendre les devants et se lancent dans le push-media ) on ne voit pas pourquoi elle devrait exercer une quelconque influence. Puisque c est du côté de l exploitant du service qu il convient de se placer, il suffit de relever qu il met les œuvres à la disposition du public». b. Plate-forme de type téléchargement Un acte de reproduction Dans ce mode-ci de fonctionnement, l utilisateur effectue une copie de l œuvre en la téléchargeant sur son ordinateur de sorte qu il pourra la visionner même en l absence de connexion à Internet, une fois le téléchargement effectué. 53 Directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information. Journal officiel n L 167 du 22/06/2001 p A. LUCAS, Droit d auteur et numérique, Litec, 1998, n ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 34 sur 89

36 Il est indéniable que cet acte relève du droit de reproduction. Par deux ordonnances de référé du 14 août 1996 du TGI de Paris 55, il avait déjà été jugé que la mise à disposition d'œuvres de Jacques Brel et de Michel Sardou sur un site Internet constituait une reproduction et une utilisation collective de ces œuvres. Elles avaient été mises sur les pages personnelles de deux étudiants de l'enst 56 et de l'ecp 57. En l'absence d'autorisation des titulaires des droits d'auteur sur ces œuvres, les étudiants, éditeurs des sites concernés ont reçu interdiction de mettre sur leurs sites de telles œuvres à la disposition des utilisateurs du réseau. L affaire ayant été jugée en 1996, aux prémices de l ère numérique dans laquelle nous vivons aujourd hui, le juge avait autorisé publication d'un communiqué de presse rappelant que : «toute reproduction par numérisation d œuvres musicales protégées par le droit d auteur et susceptible d être mise a la disposition de personnes connectées au réseau Internet doit être expressément autorisée par le titulaire ou le cessionnaire des droits». Un acte de représentation? Par contre, l acte de téléchargement entraîne-t-il nécessairement la qualification de représentation? Dans les conceptions de Desbois ou encore de Caron, il semble que le téléchargement entraînerait a fortiori communication au public, l essentiel résidant dans «l esprit d un public potentiel». A l état actuel du droit il n en est pourtant pas ainsi. En effet, si l on fait le parallèle avec un arrêt de la Cour d appel de Versailles du 16 mars qui concernait le téléchargement d une œuvre audiovisuelle sur les réseaux peer-to-peer sans autorisation des ayants droit, les juges avaient refusé de considérer que le téléchargement portait atteinte au droit exclusif de représentation de l auteur en retenant une simple atteinte par «diffusion». Ainsi, la Cour a délibérément évité de qualifier un tel acte d atteinte au droit de représentation, l acte de représentation faisant défaut. 55 TGI Paris, Ordonnance de référé du 14 août 1996, Sté Editions Musicales Pouchenel et autres c/ Ecole Centrale de Paris et autres, note Frédérique Olivier et Éric Barbry, La semaine juridique, 1996, édition générale, II, Ecole nationale supérieure des télécommunications 57 École Centrale Paris 58 CA Versailles 9ème chambre Arrêt du 16 mars 2007, Alain O. / Sacem et autres, RLDI 2007/28 n 905 ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 35 sur 89

37 Pourtant, le 3 mars 1997, le juge français dans une ordonnance de référé du Tribunal de commerce de Paris 59 s était exprimé en faveur de la qualification de représentation dans une affaire concernant la mise à disposition d un logiciel. En l espèce, la société A., éditrice d'un site Internet, reproduisait sans autorisation un logiciel développé par la société O. et régulièrement déposé auprès de l Agence pour la Protection des Programmes (APP). Les juges ont finalement interdit à la société A. «de distribuer ( ) toute reproduction et/ou représentation totale ou partielle du logiciel». De plus, il convient de souligner que cette conception actuelle des juridictions françaises va à l encontre des conceptions européennes et internationales. La vision du droit communautaire La directive CE n 2001/29 du 22 mai 2001 précitée semble faire rentrer dans le droit de communication au public «la [simple] mise à disposition du public de leurs œuvres de manière que chacun puisse y avoir accès de l endroit et au moment qu il choisit individuellement» 60 sans opérer de distinction entre diffusion en mode streaming ou en téléchargement. Cet article 3 de la directive est lui-même issu de l article 8 du Traité OMPI 61 qui énonce que «les auteurs d œuvres littéraires et artistiques jouissent du droit exclusif d autoriser toute communication au public de leurs œuvres par fil ou sans fil, y compris la mise à la disposition du public de leurs œuvres de manière que chacun puisse y avoir accès de l endroit et au moment qu il choisit de manière individualisée». Le droit de communication au public est seul concerné, peu importe le mode de transmission. Pour résumer, dans la conception actuelle française, si le modèle streaming relève aussi bien du droit de reproduction que du droit de représentation, le téléchargement ne relève, lui, que du seul droit de la reproduction ce qui ne sera pas sans effet dans la rédaction des contrats d exploitation. Une fois cette précision apportée, il convient de s'intéresser aux différents contrats passés entre les intermédiaires et les auteurs qui vont permettre à ces derniers de porter leur œuvre à la connaissance du public et d'en tirer un revenu. Ces contrats forment des «chaînes» qui consistent à organiser la cession des droits. 59 Tribunal de commerce de Paris, ordonnance de référé, 3 mars 1997, SARL Ordinateur express c/ SARL ASI. 60 Ibid. 61 Traité de l OMPI sur le droit d auteur, adopté á Genève le 20 décembre 1996 ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 36 sur 89

38 En raison du caractère émergent de la VàD, celle-ci «fait apparaître le rôle crucial des relations contractuelles et économiques entre les détenteurs de droits et les éditeurs / diffuseurs pour la mise en place et l équilibre des modèles économiques» (rapport du CNC, «L économie de la VàD en France», Mars 2008). Tout d abord, il convient de préciser que la réalisation de l'œuvre audiovisuelle est subordonnée à la conclusion d un contrat de production entre les coauteurs et le producteur. Ensuite, seulement, l œuvre pourra faire l'objet de contrats de représentation entre le producteur et les exploitants en salles de cinéma, à la télévision et sur Internet. 2 L'indispensable prise en compte de l'exploitation numérique dans la production audiovisuelle Que ce soit entre les producteurs et diffuseurs ou entre les auteurs et les producteurs, les contrats types et les accords interprofessionnels occupent une place de plus en plus importante dans la chaîne des contrats audiovisuels. Ainsi, l application du Code de la propriété intellectuelle a finalement très peu d incidence en pratique. Pourtant, avec l'explosion de l'exploitation sur supports numériques en ligne, il est plus qu'impératif de respecter un certain nombre d'exigences tant dans les contrats de production, de coproduction que de représentation. a. Le contrat de production audiovisuelle i. Notions générales Définition Le contrat de production audiovisuelle trouve sa source à l article 17, alinéa 3, de la loi de 1957 dans sa version initiale et posait déjà le principe selon lequel la cession au bénéfice du producteur de l œuvre cinématographique pouvait être présumée. La loi du 3 juillet 1985, étendit le dispositif aux œuvres audiovisuelles. Le Code de la propriété intellectuelle semble désormais définir le contrat de production audiovisuelle comme étant celui «qui lie le producteur aux auteurs d une œuvre audiovisuelle» (art CPI). Ce contrat «emporte sauf clause contraire ( ) cession au profit du producteur des droits exclusifs d'exploitation de l'œuvre audiovisuelle». Ainsi, le contrat de production audiovisuelle concentre dans les mains du producteur les droits d exploitation de l œuvre audiovisuelle. Cette dernière étant, comme nous l avons vu, considérée comme une œuvre de collaboration, il s est avéré nécessaire ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 37 sur 89

39 de concentrer les différents droits d exploitation des différents coauteurs de l œuvre audiovisuelle afin de faciliter l exploitation de l œuvre et d assurer la sécurité des cessionnaires. Le producteur Selon l'article L du CPI, «le producteur de l'œuvre audiovisuelle est la personne physique ou morale qui prend l'initiative et la responsabilité de la réalisation de l'œuvre». La Cour d appel de Paris a considéré 62 que le producteur «est responsable de la préparation et de l exécution de la production du point de vue artistique, juridique et de l organisation». De plus, il est couramment rappelé par la jurisprudence que la qualité de producteur suppose une participation au risque de la création de l'œuvre 63, et non le simple financement d un projet initié par d autres 64. Le rôle du producteur est vaste et primordial pour la création d une œuvre audiovisuelle. Il constitue le socle de la création audiovisuelle traditionnelle 65. Il est tenu d'intervenir tant en amont (acquisition des droits sur une œuvre préexistante, recherche de participations financières publiques et privées, etc.) que lors de la création proprement dite (engagement des auteurs, choix des studios, etc.). Comme le rappelaient A. et J.-H. Lucas dans leur traité précité 66, le rapport Jolibois 67 avait considéré le producteur comme le «pivot» de l opération. Ainsi, il apparaît légitime qu en contrepartie de ces prérogatives, le producteur se voit céder à son compte les droits d exploitation des auteurs de l œuvre. Une cession présumée des droits d auteur Selon l article L du CPI, le contrat qui lie le producteur aux auteurs d'une œuvre audiovisuelle, autres que 62 CA Paris, Chambre 4, section B, 3 Juillet 1998, N 94/09134, Sté Telescope Audiovisuel c/ Sté ADAMI : Jurisdata n Cass. 1 ère civ., 16 juillet 1997 : RIDA janv , p CA Paris, 22 juillet 1981 : D. 1983, somm. P.94, obs. C. Colombet - CA Paris, 25 juin 1999 : RIDA janvier 2000, p Ici, le qualificatif «traditionnelle» s oppose à la création numérique qui ne nécessite pas, la plupart du temps, de producteur proprement dit. Dans les contenus numériques, une seule et même personne concentre bien souvent en elle-même les rôles de producteur, réalisateur, auteur, acteur voire même compositeur 66 op.cit. A. et H.-J. LUCAS, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 3 ème édition, 2006, n 719, p Rapport n 212 ( ) de M. Charles JOLIBOIS, fait au nom de la commission spéciale, déposé le 20 mars 1985 ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 38 sur 89

40 l'auteur de la composition musicale avec ou sans paroles 68, emporte, sauf clause contraire, cession au profit du producteur des droits exclusifs d'exploitation de l'œuvre. Pour que cette cession soit effective, l article L du Code exige uniquement un écrit ad probationem 69. Son absence ne peut ainsi frapper la cession de nullité. Le TGI de Paris a eu l occasion de se prononcer sur le caractère obligatoire ou non de cet écrit en estimant que «l intention du législateur étant de protéger l auteur, l écrit prévu à l article L du code de la propriété intellectuelle ne peut être exigé, à titre de preuve, que du contractant de l auteur». La jurisprudence considère également que cet écrit peut résulter d un contrat de travail lorsqu aucun contrat de production n'a été conclu 70. En outre, l article L , alinéa 1 précise que la présomption ne joue qu en l absence de clause contraire. En théorie, les auteurs peuvent ainsi conserver l exercice de leurs droits. En pratique, étant donné que l auteur se trouve la plupart du temps dans une situation de faiblesse face au producteur, de telles clauses dans ces contrats de production ne sont pas légions. Néanmoins, il en est autrement lorsque l auteur a fait l apport de ses droits à une société de gestion collective qui elle, sera davantage en mesure de négocier de telles clauses. ii. L'étendue des droits cédés La délimitation de l objet du contrat - L article L énonce que «la transmission des droits de l'auteur est subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse l'objet d'une mention distincte dans l'acte de cession et que le domaine d'exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée» (rappelons que les contrats portant sur les droits d auteur sont gouvernés par le principe de l interprétation stricte, de sorte que l auteur conserve les droits et les modes d exploitation qui ne sont pas expressément prévus au contrat). Cette exigence de l écrit est une règle d ordre 68 Déjà présente dans la loi de 1957, cette dérogation, d origine historique, est traditionnellement justifiée par le fait qu au temps du cinéma muet, les compositeurs de musique percevaient directement leurs droits par l intermédiaire de la Société des Auteurs Compositeurs et Editeurs de Musique (SACEM) 69 CA Paris, 17 janvier 1995 : RIDA juillet 1995, p Cass. soc. 3 mars 2004 : D. 2004, Jur. p. 2494, note J.-L. Piotraut et P.-J. Dechristé ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 39 sur 89

41 public 71 et permet à l'auteur, lors de la signature du contrat, d'avoir une idée de l'ampleur de l'exploitation que le producteur envisage. Il s agit en effet de «protéger l auteur contre les abus que pourrait commettre celui qui représente, édite ou exécute son œuvre» 72. On peut relever à l égard de l exigence de l écrit une certaine incohérence entre cette règle et celle de l article Si on peut céder ses droits sans l exigence d un écrit, il faut néanmoins un écrit pour préciser le domaine d exploitation de ceux-ci 73 Concernant cette question de savoir si le contrat de production audiovisuelle doit respecter ce formalisme, A. et J.-H. Lucas (ainsi que la jurisprudence 74 ) estiment 75 que «puisque la cession des droits se réalise par l effet d une présomption dont le législateur lui-même a déterminé la portée, on incline à penser que la réponse doit être négative 76. Dés lors qu il justifie d un écrit, le producteur devrait a priori s abriter derrière la présomption de cession, sauf aux coauteurs à rapporter la preuve d une clause contraire». «Le domaine d exploitation des droits doit être délimité» quant à son étendue et à sa destination. L étendue concerne la nécessaire indication de tous les procédés d exploitation de l œuvre, les supports, les formes d expression. La destination signifie quant à elle que a finalité de l usage doit être indiquée. Néanmoins, l article L du CPI permet d insérer une clause «qui tend à conférer le droit d exploiter l œuvre sous une forme non prévisible et non prévue à la date du contrat» à la condition qu elle soit «expresse et stipule une participation corrélative au profit d exploitation». Les clauses trop vagues organisant des cessions «pour tout support, support existant ou à venir» ont été reconnues sans valeur par les juges. Pour Henri Desbois 77, le terme «imprévu» concerne seulement de ce que les 71 CA Paris, 14 mai 1997 : D. 1998, somm. P.194, obs. C. Colombet 72 CA Paris, 10 mai 1973 : D. 1973, jurisprudence, p. 548, conclusions Cabannes 73 T. HASSLER, «Le futur de l'autorisation tacite en matière de cession de droits d'auteur», RLDI, n 48, Cass. 1 ère Civ., 12 novembre 1980 : RTD com. 1981, p.748, obs. A. Françon Cass 1 ère civ., 12 avril 1976 : RTD com. 1978, p.103, obs. H. Desbois Cass. 1 ère civ., 6 novembre 1979 : Grands arrêts de la propriété intellectuelle : Dalloz 2003, n 14, comm. A. Maffre-Baugé 75 op.cit. A. et H.-J. LUCAS, «Traité de la propriété littéraire et artistique», Litec, 3 ème édition, 2006, n 730, p CA Paris, 17 janvier 1995 précité 77 H. DESBOIS, Le droit d auteur en France, Dalloz, 3 ème édition, 1978, n 529 ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 40 sur 89

42 parties n étaient pas à même de prévoir. Quid de la cession des droits numériques dans les anciens contrats d édition? Pour les contrats signés avant l'apparition de l'exploitation numérique, ou ceux incomplets au regard des dispositions des articles L et L du Code de la Propriété Intellectuelle, un avenant doit être envoyé aux auteurs. A l ère du numérique, l intérêt de l écrit est plus que fondamental tant pour les auteurs que pour les entreprises. Pour les auteurs, la rédaction d un écrit constitue l assurance d être informé de l exactitude du domaine d exploitation de l œuvre des droits cédés (télévision, DVD, Blu-Ray, Vàd ). Pour les entreprises, en l absence d écrit, l auteur qui n aurait pas cédé expressément ses droits les conserve, ainsi celles-ci se retrouvent en position virtuelle de contrefaçon voire de recel lorsqu elles revendent ces droits. En outre, l article L , alinéa 1 précise que la présomption ne joue qu en l absence de clause contraire. Les auteurs peuvent ainsi conserver l exercice de leurs droits. Pour une diffusion en VàD sur Internet ou sur TVIP, les droits peuvent être acquis pour le monde entier ou pour une zone géographique déterminée, un système de contrôle des adresses IP permettant leur géolocalisation garantit alors la diffusion restreinte des œuvres et le respect de la délimitation. D'une manière générale, il est préférable pour le producteur d'obtenir les droits mondiaux compte tenu du spectre mondial de diffusion propre à internet et cela dès le stade de la négociation des contrats avec les différents auteurs. En effet, il est envisageable qu'un des auteurs décide pour une raison quelconque de se réserver le droit d'exploitation pour toute diffusion sur Internet. Ainsi, le producteur ne sera pas en mesure de céder à son tour l'œuvre cinématographique à un tiers pour une telle diffusion et cela pourrait s'avérer très préjudiciable pour les autres coauteurs. iii. Les obligations des contractants Les obligations de l auteur L exercice paisible des droits cédés Il est utile de préciser que la seule obligation légale incombant à l auteur consiste à garantir au producteur «l exercice paisible des droits cédés» (article L du CPI), disposition calquée sur l article 1625 du Code civil relatif au droit commun de la vente qui énonce que la première garantie due par le vendeur à l acquéreur est la possession paisible de la chose ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 41 sur 89

43 vendue. De cette obligation résulte deux types de garantie d éviction dus au producteur par les coauteurs, l une du fait personnel, l autre du fait des tiers. La garantie du fait personnel oblige chacun des coauteurs de l œuvre à s abstenir du trouble juridique ou matériel aux droits du producteur. A titre d exemple, la Cour de cassation a pu juger que l'auteur d'une pièce de théâtre qui avait cédé à un producteur pour le monde entier les droits d'adaptation cinématographique ou télévisée de la pièce, a manqué à son obligation de garantie d éviction pour avoir autorisé un autre producteur à tirer de cette comédie musicale un second film 78. La garantie du fait des tiers les oblige à garantir les troubles de droit causés par les tiers, lesquels peuvent prendre la forme de contrefaçon. Dans la pratique, les producteurs insèrent par précaution dans le contrat des clauses, bien qu en théorie cela ne soit pas nécessaire. En règle générale ces clauses sont rédigées de la sorte : «l auteur garantit que les droits cédés n ont fait l objet d aucun contrat ou ne sont l objet d aucune sûreté ni d aucun privilège, d aucun litige ni d aucune procédure» 79. L obligation de délivrance Il convient de préciser que l auteur est également tenu d une obligation de délivrance sur le modèle du droit applicable au contrat d édition (CPI, article 132-9). Par conséquent, au même titre que l auteur d une œuvre littéraire, l auteur d une œuvre audiovisuelle est tenu de remettre sa contribution au producteur. Les obligations du producteur Contrairement à l auteur, le producteur d une œuvre audiovisuelle est soumis à de nombreuses obligations. Cela peut s expliquer par le régime particulier qui lui est accordé. Etant titulaire des droits exclusifs d exploitation, le producteur apparaît comme l acteur le mieux placé pour exploiter les œuvres de manière efficace. Afin de s en assurer, le Code de la Propriété Intellectuelle a prévu un certain nombre de contraintes. Obligation d exploiter Bien que n'existant pas pour les autres contrats du droit d'auteur, le législateur a mis en place une obligation d exploiter spécifique à trois 78 Civ.1 ère, 27 mai 1986, D Voir les différents modèles de contrats type disponibles sur le site de la SACD : ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 42 sur 89

44 types de contrat : le contrat de production audiovisuelle (CPI, article L ), le contrat d édition (CPI, article L ) et le contrat de cession des droits d adaptation audiovisuelle (CPI, article L , alinéa 4). L objectif est de préserver les intérêts des auteurs qui se trouvent en situation de faiblesse face à leur cocontractant. Cette obligation d'exploiter paraît fondamentale pour les auteurs, l'exploitation de l'œuvre étant essentielle tant du point de leur rémunération que de leur renommée. En ce qui concerne le contrat de production audiovisuelle, l obligation d exploitation implique deux obligations pour le producteur : une obligation de réaliser l œuvre audiovisuelle et une obligation de la diffuser en contractant avec des exploitants. Si le producteur n est pas tenu d assurer une exploitation «permanente et suivie», comme c est le cas pour l éditeur, il doit néanmoins assurer une exploitation «conforme aux usages de la profession» 80. Il paraît justifié que le producteur ne soit pas tenu à l'exploitation permanente en raison de la nature même de l'œuvre audiovisuelle 81. Par contre, il doit mettre en œuvre tous les moyens nécessaires à la réalisation de l'œuvre et le défaut total d'exploitation engage sa responsabilité. Par exemple, il a été jugé 82 que l'absence de toute demande de visa d'exploitation constituait le non respect de cette obligation. Si la loi ne prévoit pas de sanction en cas de non exploitation par le producteur, on peut a priori considérer qu'il s'agit d'un manquement à son obligation contractuelle qui permet à l'auteur d'engager la responsabilité du producteur sur le terrain du droit commun des contrats. Obligation de respecter le droit moral des auteurs - Le droit moral de l auteur s impose à tous, tout le temps. Il est inaliénable et imprescriptible 83. Le producteur, comme chaque exploitant ou sous-exploitant est tenu de le respecter. Cependant, le domaine de l'audiovisuel connaît certaines dispositions dérogatoires en raison de la spécificité de l'œuvre audiovisuelle (pluralité des intérêts en jeu). Le législateur a ainsi distingué 84 deux périodes : la phase de réalisation et la phase d exploitation. 80 CPI, article L Rapport Jolibois, n 212, t.2, p TGI Paris, 3ème ch., 24 février 1988 : RIDA 3/1988, p CPI, Article CPI, Article : «( ) Les droits propres des auteurs, tels qu'ils sont définis à l'article L , ne peuvent être exercés par eux que sur l'œuvre audiovisuelle achevée.» ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 43 sur 89

45 Pendant la première, le droit moral des coauteurs est exceptionnellement suspendu afin d'éviter l'abus de l'exercice du droit moral par les auteurs qui pourrait constituer un obstacle à la création de l œuvre. Cette précision n'est dénuée de toute considération économique. La réalisation d une œuvre audiovisuelle étant la plupart du temps très coûteuse 85, il fallait s assurer que celle-ci ne puisse être bloquée à la demande d un seul auteur. Néanmoins, les auteurs retrouvent la faculté d'exercer leurs prérogatives dès lors que le réalisateur et le producteur ont arrêté le montage final (ou «final cut») et peuvent ainsi se plaindre d éventuelles atteintes à leur droit moral qui se seraient produites au cours de la création de l œuvre. Durant la phase d exploitation, le producteur est tenu de ne pas porter atteinte ni au droit de divulgation ni au droit au respect de l'œuvre. Le droit de divulgation est le droit pour l auteur de décider de divulguer son œuvre, c est-à-dire de la porter à la connaissance du public. Certains auteurs comme P.-Y. Gautier 86, C. Hugon 87 ou encore A. Kéréver 88, considèrent que l'article du CPI relatif à la présomption de cession au bénéfice du producteur faisait de ce dernier le titulaire du droit de divulgation. A.et H.-J. Lucas considèrent 89 pour leur part que cette réserve ne s applique qu à la détermination du procédé de divulgation et des conditions de celle-ci. En pratique, cette dernière conception pourrait s'avérer très préjudiciable tant pour le producteur en raison des lourds enjeux économiques, que pour les coauteurs. Néanmoins, il est peu probable qu'un coauteur soit en mesure d'invoquer son droit moral en arguant d'une altération qui n'affecterait pas sa contribution. Cette atténuation du droit moral des coauteurs peut ici encore se justifier par la volonté du législateur d établir un équilibre entre les intérêts des cocontractants. En 85 Voir pour information les statistiques du CNC sur la production audiovisuelle : tioncine.pdf 86 P.-Y. GAUTIER, Propriété littéraire et artistique, PUF, Droit fondamental, 5ème édition, 2004, n 329, p C. HUGON, «Le régime juridique de l'œuvre audiovisuelle, Litec, 1993, n A. KEREVER, «Un aspect de la loi du 3 juillet 1985 : la modernisation de la loi du 11 mars 1957 : RIDA 1/1986, p op.cit. A. et H.-J. LUCAS, «Traité de la propriété littéraire et artistique», Litec, 3 ème édition, 2006, n 745, p.537 ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 44 sur 89

46 effet, l'efficacité de l'exploitation de l'œuvre est indissociable de la maîtrise de certains droits par le producteur, dans l'intérêt du plus grand nombre. En ce qui concerne le droit du respect de l'œuvre, celui-ci interdit toute dénaturation qui porterait atteinte à l intégrité ou à l esprit de l œuvre. Son application dans le domaine de l'audiovisuel est grandissante du fait des nombreux risques d'atteinte possibles par l'adjonction, la suppression ou la modification de l'œuvre. Voir supra «Les principaux risques d atteinte au droit de propriété intellectuelle dans le cadre des services de médias audiovisuels à la demande» Rémunération des auteurs Etant donné son importance, il convient de traiter ce point dans une partie propre. iv. La rémunération des auteurs Une rémunération proportionnelle... L'article du CPI met à la charge du producteur l'obligation de rémunérer l'auteur pour chaque mode d'exploitation. Cette obligation est souvent perçue comme étant la contrepartie légitime de la cession des droits. L'article L précise que l'auteur doit être rémunéré par une participation proportionnelle aux recettes provenant de la vente ou de l'exploitation. Dans le cadre de la vidéo à la demande, il sera plus difficile, mais pas impossible, de mettre en place une rémunération forfaitaire. La rémunération des auteurs est fondée sur trois principes qu il convient de préciser : la rémunération de l auteur doit être proportionnelle à l usage qui est fait de son œuvre ; le producteur doit prévoir un type de rémunération pour chaque mode d exploitation envisagé (diffusion télévisuelle, exploitation en salles, ventes sur supports DVD ou Blu-Ray, Vàd, etc.). Leur rémunération est proportionnelle au prix de vente au public. Le principe de la rémunération proportionnelle résulte de l'article L du CPI, applicable à l'ensemble des contrats d'auteurs est destiné à associer l auteur au succès de son œuvre. En matière de production audiovisuelle, le principe se trouve transposé à l'article L al. 2 qui précise, «sous réserve des dispositions de l'article L , lorsque le public paie un prix pour recevoir communication d'une œuvre audiovisuelle déterminée et individualisable, la rémunération est proportionnelle à ce prix, compte tenu des tarifs dégressifs éventuels accordés par le distributeur à l'exploitant ( )». La difficulté fut relevée de savoir si cet article ne concernait pas uniquement le cas des œuvres cinématographiques. Ce principe est-il applicable à d'autres modes d'exploitation comme la VàD par exemple? Comme le ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 45 sur 89

47 font remarquer MM. Lucas, c est spécifiquement pour le cas d'œuvres audiovisuelles déterminées et individualisables que la participation proportionnelle peut être mise en œuvre due pour chaque mode d'exploitation Il convient d'évoquer l article L alinéa 1 er du CPI qui dispose que «la rémunération des auteurs est due pour chaque mode d'exploitation». En d autres termes, toute exploitation ouvre droit à une rémunération, calculée distinctement pour chaque mode d exploitation. La difficulté rencontrée ici consiste à définir ce qu'on appelle un mode d'exploitation. Plusieurs définitions sont proposées en doctrine. Pour M. Edelman, le critère de définition du mode d'exploitation est celui du public : «dès lors qu un nouveau public est atteint, on est en présence d un mode d exploitation différent». Selon cette conception, la VàD payante et celle gratuite constitueraient deux modes d exploitation distincts. Quant à MM. Lucas, ils définissent le mode d exploitation comme le «procédé utilisé pour communiquer l œuvre au public» 91. Ils renvoient ainsi au droit d exploitation, et plus précisément, à «l énumération contenue dans les articles L et L du CPI définissant respectivement le droit de représentation et le droit de reproduction». A la lecture des contrats types de production audiovisuelle, il semblerait que les deux critères soient pris en compte (distinction public national ou étranger, public commercial ou non, exploitation cinématographique ou vidéographique. Néanmoins ce principe de rémunération proportionnelle rencontre ses limites en dehors des cas «où le public paie un prix pour recevoir communication d une œuvre audiovisuelle déterminée et individualisable». Ainsi, on peut d'ores et déjà exclure la diffusion d'œuvres par les chaînes de télévision, financées par la redevance, la publicité et/ou un abonnement forfaitaire ainsi que la VàD et la télévision de rattrapage gratuites qui y sont associées. Le téléspectateur paie ici pour un ensemble de programmes, et non pour recevoir la communication d une œuvre déterminée et individualisable. Aux termes de l'article L du CPI, une rémunération forfaitaire peut être prévue lorsque «la base de calcul de la participation proportionnelle ne peut être pratiquement déterminée». Néanmoins, tel 90 op.cit. A. et H.-J. Lucas, «Traité de la propriété littéraire et artistique», Litec, 3 ème édition, 2006, n 738, p Ibid. ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 46 sur 89

48 que l énonçait le rapport sur l économie de la VàD, si «en proposant un modèle de partage de revenus avec les ayants droit, les éditeurs de services de VàD ont permis le développement d une offre minimale de programmes, toutefois, au-delà des minima garantis (MG) versés pour les seuls films très commerciaux ou pour des ensembles de catalogues, les revenus attendus restent faibles à moyen terme, surtout au regard des besoins de préfinancement des œuvres cinématographiques» et des clauses de «cross-colatéralisation» insérées dans les contrats entre les producteurs et les distributeurs. Ce rapport définit la «cross-colatéralisation» comme étant une «pratique répandue dans les relations producteurs / studios et distributeurs, selon laquelle les minimas garantis sont récupérables sur plusieurs types de droits et d'exploitation (vidéo, VàD, mobile...). En matière de VàD, une forte indétermination prévaut dans la relation entre distribution VàD et autres types de distribution, la pratique de cross-colatéralisation étant la plus fréquente». Le principe de rémunération proportionnelle ayant été rédigé principalement sur le modèle d'exploitation en salles de l'œuvre cinématographique, ses règles de calcul ne semblent plus adaptées aux modes d'exploitation numériques en raison de la détermination de la rémunération proportionnelle par son taux et son assiette. Si la loi ne précise en rien les règles permettant de fixer le taux, elle est néanmoins plus contraignante s'agissant de la détermination de l assiette de la rémunération. L assiette peut être définie comme une «base économique, valeur de référence qui sert au calcul d un droit ou d une obligation» 92. Après avoir suscité de nombreux débats, le législateur a opté pour la définition suivante insérée dans le Code à l'article L : «lorsque le public paie un prix pour recevoir communication d'une œuvre audiovisuelle déterminée et individualisable, la rémunération est proportionnelle à ce prix, compte tenu des tarifs dégressifs éventuels accordés par le distributeur à l'exploitant». Cette conception adoptée lors des discussions du projet de loi de 1985 au Sénat permet d'assurer la rémunération des auteurs tout en soutenant, indirectement, l'exploitation des films en salles. La conclusion d'accords interprofessionnels comme cadre de l'exploitation numérique La principale difficulté de ce choix concerne l exploitation numérique de l œuvre. Tel que l'avaient relevé MM. Lucas dans le cadre de l exploitation 92 G. CORNU Vocabulaire juridique. 8ème édition ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 47 sur 89

49 vidéographique, «même en admettant que le distributeur des supports soit, pour les besoins de la cause, assimilé à l'exploitant visé par l'article L , on ne voit pas en effet à quoi correspondraient les tarifs dégressifs susceptibles d'être pris en compte pour l'établissement de la masse de calcul». Dans un souci d'encadrement et d'apaisement, la signature d'un accord a pu voir le jour entre les représentants des producteurs et la SACD 93 le 12 octobre L'accord s'attache à fixer des règles concernant d'une part, l'assiette des rémunérations d'auteurs au titre de la vente de vidéogrammes à usage privé sur le territoire national (le prix public a été reconstitué par l application d un coefficient de 1,5 au chiffre d'affaires brut hors taxes réalisé par l'éditeur vidéo et déclaré au Centre national du cinéma et de l'image animée) et d autre part, concernant l'assiette des rémunérations en cas de paiement à la séance et de vidéo à la demande (l'accord prévoit un taux sur le prix public reversé par les sociétés d'auteurs après perception directe aux diffuseurs). Si le taux paraît faible, l'accord a néanmoins permis d'engager les discussions sur les problématiques liées à la rémunération des auteurs. Enfin, la loi du 1er août 2006 dite «DADVSI» a ajouté à l'article L un alinéa disposant que peuvent être rendus obligatoires par arrêté les accords relatifs à la rémunération des auteurs conclus entre les organismes professionnels d'auteurs, les sociétés civiles d'auteurs et les organisations représentatives d'un secteur d'activité. Ainsi, par un arrêté du 9 juillet les syndicats et organismes professionnels du secteur se sont accordés «sur la nécessité de convenir de règles générales, par catégories de services, relatives à la rémunération minimale garantie des ayants droit pour chaque téléchargement ou visionnage d'une œuvre en vidéo à la demande et d'un système de déclaration au CNC permettant d'en assurer la transparence et le suivi» (Voir l accord en annexe). Cette règle n'est pas un luxe dans un contexte où la liberté contractuelle joue pleinement dans la fixation du taux de la rémunération fragilisant ainsi la position de l'auteur. 93 Société des Auteurs et Compositeurs Dramatiques 94 Arrêté du 9 juillet 2009 pris en application de l'article 30-7 du code de l'industrie cinématographique, le ministre de la culture et de la communication a rendu obligatoire, «pour toute entreprise du secteur du cinéma, pour tout éditeur de services de médias audiovisuels à la demande et pour tout éditeur de services de télévision, les stipulations de l'accord professionnel du 6 juillet 2009 pour le réaménagement de la chronologie des médias relatives au délai au terme duquel une œuvre cinématographique peut être mise à disposition du public ou diffusée par les éditeurs de services précités ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 48 sur 89

50 Le rapport sur l'économie de la VàD précise que «en matière de partage des revenus, les pratiques observées révèlent que la base de référence, avant le «revenue sharing», est généralement le chiffre d affaires net hors taxes (prix public), auquel est soustrait les rémunérations perçues par la SACD et la SDRM. Le paiement de minima garanti semble limité aux programmes à fort potentiel commercial. ( ) Les minima garantis versés pour la VàD peuvent être crosscolatéralisés avec d autres droits concédés.» Obligation de rendre des comptes Aux termes de l'article L du CPI, «le producteur fournit, au moins une fois par an, à l'auteur et aux coauteurs un état des recettes provenant de l'exploitation de l'œuvre selon chaque mode d'exploitation» assorti de «toute justification propre à établir l'exactitude des comptes». Une fois le contrat de production audiovisuelle conclu, afin de proposer son œuvre audiovisuelle au sein d'un catalogue de vidéo à la demande, les pratiques contractuelles qui s'offrent au producteur sont les suivantes : soit il peut proposer l'œuvre par le biais d'un simple contrat de représentation portant sur l'octroi d'une licence d'utilisation du droit, soit par l'insertion d'une clause précisant la cession des droits Internet dans les contrats de préachat des droits de diffusion insérées dans des contrats de coproduction.. b. Contrats portant sur l'exploitation de l'œuvre Le producteur va conclure un certain nombre de contrats d'exploitation visant à communiquer l'œuvre audiovisuelle au public. Ces contrats peuvent être conclus entre un tiers et le sous-cessionnaire des droits patrimoniaux des auteurs, comme le contrat de représentation, les règles formelles alors prévues par les articles L et suivants ne sont pas applicables. Néanmoins, une pratique de plus en plus répandue consiste à négocier les droits Internet dés la conclusion d'un contrat de préachat des droits de diffusion dans le cadre, bien souvent, d'une coproduction. i. L'importance de la négociation des droits numériques dans les contrats de préachat des droits de diffusion Il est courant que le producteur intervienne dans le cadre d'un accord de coproduction (évoqué à l'article L du CPI), ce qui permet d'acquérir la maîtrise des contenus dés la réalisation de l'œuvre et procure un avantage ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 49 sur 89

51 concurrentiel et économique indéniable. En cas de coproduction, le coproducteur responsable au titre du producteur principal est dit producteur délégué. Etant donné l'intérêt indiscutable de la coproduction, bon nombre de producteurs profite à outrance de cette faculté qui leur est offerte conduisant certains juges à requalifier la coproduction en société en participation 95. Dans le cadre de ces contrats, les coproducteurs subordonnent leur financement à l'achat exclusif des droits de diffusion, qui, bien que guidé principalement par des considérations économiques, n'en doit pas pour autant oublier de préciser la délimitation des modes d'exploitation envisagés tout en respectant les règles de concurrence. La négociation en amont des droits internet En raison des enjeux économiques et financiers liés à la montée des coûts de production d'un film, le producteur peut être amené à vouloir partager les coûts et les risques du film en contractant avec un ou plusieurs partenaires, en échange de quoi ces derniers recevront une part des recettes générées et, le plus souvent, le droit exclusif de diffuser l'œuvre. En effet, il est intéressant pour un producteur de vouloir partager les investissements avec des partenaires qui sont en mesure d'assurer un avenir pour le film, tels que des chaînes de télévision. L'objet essentiel du contrat porte donc sur l'exclusivité des droits de diffusion accordée à la chaîne de télévision (par exemple), en contrepartie de sa participation à la production. Le service de télévision verse à ce titre une somme forfaitaire qui se compose de deux parties clairement identifiées dans les contrats. L une dite «part producteur» ou «part coproducteur», le rend copropriétaire de l'œuvre en principe à proportion de cette part et lui donne droit à une quote-part 96 des recettes d exploitation de l œuvre. Cette part s analyse comme un apport en coproduction. L autre dite «part antenne» permet au service de télévision de diffuser l œuvre audiovisuelle généralement en exclusivité un certain nombre de fois au cours d une période et sur un territoire déterminés. Cette part antenne s analyse pour les services de télévision comme une acquisition de droits de diffusion. 95 S. JOUVE, «La nature juridique du contrat de coproduction de l'œuvre audiovisuelle en droit français», thèse, Aix, 2000, p Part que chacun doit payer ou recevoir dans la répartition d'une somme totale, Dictionnaire de l Académie française, huitième édition, ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 50 sur 89

52 L'acquisition des droits Internet ou droits de diffusion en ligne des œuvres audiovisuelles par les diffuseurs n'a jamais paru aussi fondamentale qu'aujourd'hui dans les négociations avec les producteurs en raison du contexte fortement concurrentiel. Dés l'année 2000, les premiers états généraux de la création audiovisuelle du 20 mars, constitués à l'initiative de la SACD confirmaient et dénonçaient déjà ces problématiques, notamment au travers du discours du Président du Syndicat des producteurs indépendants, Jean-Pierre Bailly, qui indiquait que «nos sociétés sont fragiles, en situation de totale dépendance vis-à-vis des chaînes qui s'arrogent nos droits de distribution, y compris internet» 97. La nécessité pour le diffuseur de disposer d'un catalogue important de films qui viendront alimenter le contenu de ses programmes en ligne est devenue plus que vitale pour la vie économique future de toute entreprise de communication audiovisuelle. Le fournisseur de services doit aussi proposer un stock de films attractifs et sans cesse renouvelés pour l'internaute désireux de visionner une œuvre. Ces catalogues sont constitués des droits de diffusion achetés aux producteurs et de ceux acquis dans le cadre de coproductions. La coproduction est de plus en plus répandue afin d'acquérir les droits le plus tôt possible dans la chaîne de contrats. Néanmoins, au-delà de aspects économiques du contrat, il convient pour les parties au contrat de préciser l'étendue des droits de propriété intellectuelle cédés afin, notamment, de préciser que l'exploitation en ligne est autorisée. L'absence de cette précision pourrait théoriquement conduire des auteurs à se retourner directement contre les coproducteurs et demander jusqu'à l'interdiction de cette diffusion. En pratique, les producteurs insèrent au contrat une clause «qui tend à conférer le droit d exploiter l œuvre sous une forme non prévisible et non prévue à la date du contrat» à la condition qu elle soit «expresse et stipule une participation corrélative au profit d exploitation» 98 ce qui le met à l'abri d'éventuelles contestations. En effet, dans le contexte actuel il paraît a priori impossible qu'un auteur de bonne foi apporte la preuve qu'il ne pouvait prévoir la télédiffusion sur Internet de l'œuvre, sauf à démontrer la mauvaise foi du cocontractant. 97 «Les professionnels de l'audiovisuel pour un service public fort», Les Échos du 21 mars CPI, article L ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 51 sur 89

53 L'importance du respect de la concurrence dans l'octroi de l'exclusivité de diffusion L octroi d une exclusivité Rappelons en premier lieu que le contrat de préachat de droits de diffusion audiovisuelle permet à un organisme de télévision (chaîne de télévision hertzienne, numérique, par câble ou satellite, ADSL) de diffuser une œuvre cinématographique et fait bénéficier cette dernière d'une clause d'exclusivité qui se justifie parfaitement. Contrairement à l'idée d'un Internet sans frontières et contrôles possibles, on a vu que la mise à disposition de contenus audiovisuels à la demande sur le réseau pouvait être contrôlé géographiquement, ce qui rend possible les clauses d'exclusivité géographique. De nombreux opérateurs audiovisuels nordaméricains utilisent cette technique afin de contrôler l'accès à leurs services de VàD et de télévision de rattrapage. On peut même estimer que ces mesures favorisent indirectement la création. L'investissement que représente l'achat de droits de diffusion étant souvent très conséquent, il doit lui assurer un marché non concurrentiel. De la garantie de ce monopole dépend la mesure du prix versé au producteur. 99 Néanmoins, la Cour de cassation a considéré dans un arrêt de , dans le même sens que la décision n 99-D-85 de l'autorité de la concurrence (anciennement Conseil de la concurrence), qui avait sanctionné la société TF1 pour avoir enfreint les dispositions des articles L et L du code de commerce (relatifs à la prohibition des pratiques anticoncurrentielles) en raison des clauses d'exclusivité insérées dans les contrats de coproduction audiovisuelle par lesquelles TF1 réservait à l'une de ses filiales l'exploitation des œuvres audiovisuelles lors de la signature du contrat de coproduction. Il paraît en effet évident que le cadre contractuel du préachat des droits de diffusion en ligne soit soumis au contrôle de l'autorité de la concurrence qui, en matière de distribution cinématographique, a également eu l'occasion de rappeler qu'un nécessaire équilibre doit être trouvé entre le diffuseur et l'ayant droit, dans l'intérêt de ce dernier, au besoin en modifiant toute clause d'exclusivité constituant un obstacle au développement régulier de la concurrence M.-E. LAPORTE, «Le contrat d'achat de droits de diffusion télévisuelle», JCP I Cass. Com. 26 novembre 2003, N Paris 1ère civ., 4 février 1988, BOCCRF du 27 février 1988, p. 51. ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 52 sur 89

54 En 1999, la Cour d'appel de Paris 102 avait condamné Canal Plus à modifier sa clause d'exclusivité des contrats de préachat de droits de diffusion interdisant aux producteurs de céder à un tiers les droits de leurs films pour une diffusion par paiement à la séance. Cette décision semble en totale inadéquation avec le contexte actuel et il paraît a priori évident qu'une telle condamnation ne serait plus envisageable aujourd'hui à l'exception du cas où un déséquilibre contractuel serait flagrant. Si les contrats de production et de coproduction octroient la plupart du temps l'ensemble des droits patrimoniaux des auteurs, il est également possible pour un diffuseur de ne conclure qu'un simple contrat de représentation avec le producteur de l'œuvre. La distinction entre streaming et téléchargement prend en théorie un véritable intérêt. ii. Contrat de représentation Définition du contrat de représentation Le législateur a défini le contrat de représentation comme étant celui «par lequel l'auteur d'une œuvre de l'esprit et ses ayants droits autorisent une personne physique ou morale à représenter ladite œuvre à des conditions qu'ils déterminent» (article L ). Peu célèbre dans de nombreux domaines, il est pourtant d'une utilité indéniable dans l'audiovisuel 103 et le spectacle vivant 104. Le contrat a l'avantage de pouvoir couvrir toutes les hypothèses dans lesquelles l'œuvre peut être communiquée au public (théâtre, télévision et Internet). Ce contrat n'entraîne pas de cession des droits même si en pratique les parties peuvent traiter simultanément du droit de reproduction. Cela signifie que le contrat n'entraîne aucun monopole d'exploitation et le cédant pourra conclure un nombre infini de contrats similaires. Certains le qualifient ainsi de contrat de licence, 102 CA Paris, 1re chambre, section H, 15 juin 1999, Recours formé par SA Canal Plus et SNC Télévision par satellite (TPS) contre la décision d établir et de transmettre à la presse un communiqué relatif à la Décision n o 98-D-70 du Conseil de la concurrence en date du 24 novembre 1998 (BOCCRF n o 1 du 21 janvier 1999). 103 B. MONTELS, Les contrats de représentation des œuvres audiovisuelles, PUAM G. ADENIS-COLOMBEAU, Du contrat de représentation théâtrale, Arthur Rousseau, 1909 P.-Y. GAUTIER, Les droits de l'auteur d'une pièce de théâtre (du droit de représentation), Droit et théâtre, PUAM 2003, p.11 ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 53 sur 89

55 celui-ci conférant un simple droit de jouissance (bien qu'il ne semblait pas exister dans l'esprit du législateur de distinction entre licence et cession 105 ). L'article L vise également le contrat général de représentation qui permet à une société de gestion collective des droits de «confére[r] à un entrepreneur de spectacles la faculté de représenter, pendant la durée du contrat, les œuvres actuelles ou futures, constituant le répertoire dudit organisme aux conditions déterminées par l'auteur ou ses ayants droit». Ce sujet nécessitant à lui seul une étude approfondie, nous ne l'aborderons pas plus en détail dans le cadre de ce Mémoire. Exigence d'un écrit et limitation du domaine d'autorisation Dans le cadre d'un contrat de représentation, comme il est de coutume en droit d'auteur, l'auteur est en mesure de limiter l'autorisation de représentation à l'un des modes d'exploitation prévus à l'article L du Code. Quant aux considérations de forme, elles exigent que soit rédigé un écrit pour tout contrat de représentation et l'effectivité de la transmission des droits cédés est subordonnée aux mentions délimitant le champ de ces droits cédés. La durée du contrat Selon l'article L , le «contrat de représentation est conclu pour une durée limitée ou pour un nombre déterminé de représentations au public». Il apparaît clairement impossible dans le cadre d'une représentation de l'œuvre sous forme de streaming que le contrat s'éteigne au bout d'un certain nombre de visionnages. Par contre, la détermination d'une durée limitée semble essentielle dans le cadre d'une diffusion numérique. En effet, si auparavant l'acte de représentation nécessitait une action humaine pour qu'elle soit réitérée, à l'ère du numérique cette représentation ne nécessite aucun moyen humain et peut ainsi perdurer excessivement longtemps. Les obligations de l'auteur cédant Comme pour les autres contrats d'auteur, le cédant a pour obligation de mettre à disposition l'œuvre qu'il a autorisé à diffuser. Les obligations du cessionnaire entrepreneur de spectacles Le cessionnaire bénéficiant que d'un simple droit de jouissance non exclusif, il n'a pas pour obligation 105 A. et H.-J. LUCAS, op. cit., n 482 et 610 ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 54 sur 89

56 de représenter l'œuvre 106. Ainsi, il est conseillé au cédant de négocier l'insertion d'une clause prévoyant cette obligation 107. En ce qui concerne son obligation de rémunération, aux termes de l'article L , le cessionnaire est tenu de «s'acquitter aux échéances prévues, entre les mains de l'auteur ou de ses représentants, le montant des redevances stipulées». Il est également tenu d'informer le cédant du «programme exact des représentations ou exécutions publiques», de fournir «un état justifié des recettes». Enfin, comme dans tout contrat, il est évidemment tenu de respecter les «droits intellectuels et moraux de l'auteur» (L ). Pour résumer, si l'exploitation d'une œuvre audiovisuelle est la clé du succès de celle-ci, le contrat maître selon Benjamin Montels 108 reste bien le contrat de production car il est à l'origine de l'œuvre, et, naturellement, l'intervenant principal est le producteur. C'est autour de lui que, dans le cadre légal du CPI (article L et articles L et suivants) et dans les usages du métier, la création et l'exploitation s'opèrent. Néanmoins, malgré une rédaction très rigoureuse de ces contrats, les risques d'atteinte aux droits des différents protagonistes sont véritables et il convient de les appréhender. B. Les principaux risques d atteinte aux droits de la propriété intellectuelle de l'œuvre audiovisuelle L'émergence actuelle de plus en plus marquée de la VàD conduit les différents éditeurs, diffuseurs ou chaînes de télévision à vouloir fournir toujours plus de contenus sur les plates-formes de diffusion au risque d'une précipitation préjudiciable pour les intérêts des auteurs. Si dans la pratique, les différents opérateurs tendent à s'assurer de détenir les différents droits patrimoniaux des auteurs, le respect des droits moraux semble parfois négligé. L'impact du public sur le droit moral de l'auteur n'est pas en reste. Il n'a jamais été aussi simple de multiplier la diffusion d'un contenu numérique grâce à une offre quasi infinie de logiciels gratuits mis à la disposition de l'internaute pour le traitement 106 Cass. Com., 19 juin 1991 : D. 1991, jurisp. p.436, note P.-Y. Gautier 107 Cass. 1Ère civ., 3 avril 1974 : RIDA juillet 1974, p B. MONTELS, Contrats de l'audiovisuel, Litec, 2007, 339 pages ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 55 sur 89

57 numérique. Cette malléabilité du format numérique permet une exploitation des œuvres toujours plus intense car facilitée. Certaines créations sont désormais diffusées partout dans le monde à l'aide de nombreux moyens de diffusion qui conduisent souvent les auteurs à renoncer à leurs droits face à l'ampleur du phénomène. Une fois l'œuvre entrée dans les circuits de diffusion numérique, l'auteur aura le plus grand mal à exercer un contrôle effectif sur celle-ci, tant dans ses rapports avec les exploitants que dans ses relations avec le public. Outre le risque d'une rémunération incomplète des ayant droits, c'est donc bien à une atteinte au droit moral des auteurs du film que l'on pourra être confronté ainsi qu'à une contrefaçon réalisée dans des proportions rarement atteintes. 1 Les atteintes aux droits d'auteur a. Le droit moral Face à la mise en péril des intérêts moraux de l'auteur dans l'univers numérique, les magistrats ont maintes fois réaffirmé la vigueur du droit moral sur les créations numériques. Un acte de numérisation préjudiciable A titre d exemple, en matière d'œuvre musicale, le TGI de Paris, dans un arrêt du 7 novembre , a pu juger que la réduction de deux compositions de MC Solaar à de simples mélodies numérisées passées en boucle sous forme de sonneries téléchargeables était constitutive d'une atteinte au droit moral de leur auteur. Leur diffusion a ainsi été interdite. Il est intéressant de relever que plusieurs sites permettent dores et déjà de télécharger des sonneries vidéo, ce qui pourrait vraisemblablement étendre le contentieux à ces contenus. En matière cinématographique, la Cour d'appel de Versailles a ordonné l'interdiction de diffusion d'une version colorisée d'une œuvre cinématographique sur le même fondement du droit moral de l'auteur 110. La décision la plus récente en la matière date de 2007 et précise que la numérisation peut porter atteinte au droit moral de l auteur dès lors qu'elle est d'une précision si 109 TGI Paris, 7 novembre 2003, MC Solaar et autres c/ Société Media Consulting et autres 110 CA Versailles, Chambres Civiles Réunies, 19 décembre 1994, Sté T. c / Héritiers H. et autres, RIDA n 164, avril 1995, p 389. ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 56 sur 89

58 mauvaise qu'elle ne rend pas justice à la qualité de l'œuvre originaire. Ainsi en a décidé la Cour d'appel de Paris 111 saisie d'une affaire mettant en scène Tintin, le célèbre personnage d'hergé en indiquant que «(...) sous l effet de la numérisation, les dessins ne présentent plus, ni la même netteté de traits, qui apparaissent brouillés, ni la même qualité de coloris, alors que le dessinateur HERGÉ était réputé, dans le monde de la bande dessinée, pour la précision extrême de son trait, qualifié de ligne claire». Les exemples d atteintes au droit moral de l auteur suite à des modifications de leur œuvre audiovisuelle sont nombreux : interruption de l œuvre par des séquences publicitaires 112, suppression de certaines séquences de l'œuvre, modification du cadrage ou du montage, apparition en surimpression sur l'image de sigles ou messages divers 113, colorisation de films en noir et blanc 114, compression temporelle, suppression du générique de fin ou accélération du défilement de celui-ci avec suppression du son et partage de l écran L intrusion néfaste de la publicité Avec l'évolution des technologies, les processus de numérisation vont être, voire le sont déjà, de plus en plus perfectionnés. Ainsi les risques d'atteintes à l'intégrité de l'œuvre du fait d'une altération de sa qualité vont s'amoindrir. Les risques les plus fréquents seront probablement ceux causés par les interruptions publicitaires ou encore le placement de produits. En effet, les modèles économiques actuels étant fondés pour la plupart sur les revenus liés à la publicité, cette dernière risque de prendre une place de plus en plus intrusive dans le visionnage des contenus. Celle-ci peut être de plusieurs types sur un site de VàD, comme la présence de bannières, pop-up 115, pop-under 116 et autres liens commerciaux par exemple, comme sur n importe quel site web, mais aussi des coupures publicitaires visibles uniquement sur le lecteur. On peut également évoquer l incidence du placement de produits sur les droits des auteurs. La SACD a publié un communiqué de presse en date du 31 mai 2010 dans lequel 111 CA Paris, 4 ème chambre, section A, 14 mars Ce qui porterait atteinte au caractère linéaire de l'œuvre 113 TGI Paris, 29 juin 1988; confirmé par CA Paris, 25 octobre 1989, D. 1990, somm Cass. 1 ère civ., 28 mai Huston 115 De l'anglais pop-up window ou pop-up tout court) qui signifie fenêtre surgissante 116 Fenêtre surgissante qui s'affiche en dessous de la fenêtre active. Cette discrétion permet de découvrir la pop-under qu'une fois la fenêtre active fermée ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 57 sur 89

59 elle indique que «l ARP, le Club des Auteurs, le Groupe 25 Images, la SACD, la SRF et l UGS s'élèvent très fortement contre les conditions de l encadrement du placement de produit dans les œuvres de fiction et cinématographiques telles qu'elles ont été fixées récemment par une délibération du CSA» qui imposent une «signalétique honteuse qui ne respecte pas le droit moral des auteurs» 117. Enfin, le problème auquel peut se confronter l'auteur est le refus de la chaîne de télévision de diffuser l œuvre dans les conditions telles que demandées par l'auteur, faute de moyens financiers. Afin d éviter que les auteurs monnayent leur droit moral, l article 73 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication (modifiée par la loi du 5 mars 2009) pose le principe que la diffusion d une œuvre audiovisuelle ne peut faire l objet de plus de deux interruptions publicitaires. Assurer le respect du droit moral n'est pas une mince affaire dans le contexte actuel, ainsi des mesures technologiques pourraient être envisagées telles que les licences Creative Commons qui ont pignon sur rue. Evidement, ces contenus audiovisuels mis en ligne sont souvent diffusés à titre exclusif et constituent donc la proie des internautes qui souhaitent en effectuer une copie sur leur ordinateur au détriment des droits patrimoniaux de l'auteur. b. Les droits patrimoniaux Le piratage Le risque principal de la numérisation et diffusion en ligne d'une œuvre dans le cadre de la VàD semble être à première vue le risque que des internautes effectuent une copie illicite sur leur disque dur du contenu et perpétuent ainsi un acte de contrefaçon. La simplicité du dispositif est en effet redoutable 118 et pourrait constituer très vite un frein à son développement. En effet, pour pallier ces failles et protéger leur contenu les différentes plates-formes devront mettre régulièrement à jour leurs dispositifs logiciels de diffusion de contenu nécessitant ainsi pour l'internaute des téléchargements intempestifs de ces mises à jour (plug-in, codecs, ou même lecteurs propres à chaque plate-forme...) conduisant à une 117 SACD, Communiqué de presse, Décision du CSA sur le placement de produit à la télévision : la réponse du CSA, 31 mai 2010, Il est possible de télécharger du contenu de certaines plates-formes de diffusion de contenus audiovisuels par le simple ajout de modules gratuits au navigateur Internet. Si la technique n'apparaît pas forcément à la portée de tous pour le moment, celle du peer-to-peer ne l'était pas non plus à ses débuts. ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 58 sur 89

60 escalade technologique sans fin et à une utilisation plus fastidieuse qu'un site de streaming illégal. Ce risque de copie sauvage peut être contourné soit en recourant à des moyens technologiques avancés soit par les recours traditionnels en matière de contrefaçon. Le marquage des œuvres Les parades technologiques envisageables pourraient recourir au marquage des fichiers afin de suivre, en théorie, la chaîne d'utilisation de l'œuvre diffusée du diffuseur jusqu'à l'utilisateur. Autrement dit par un système de DRM («Digital Rights Management» ou Gestion des droits numériques) qui aurait pour objectif de contrôler l'utilisation qui est faite des œuvres numériques. Néanmoins, comme toute mesure de sécurité informatique, des failles finiront toujours par être relevées, la rendant ainsi inopérante. De plus, toutes les mesures de marquage qui ont été envisagées jusqu'alors n'ont remporté qu'un succès limité, y compris de la part des ayants droit. Ces mesures techniques de protection des œuvres avaient pourtant été au coeur des débats sur la loi DADVSI, mais les dispositions pénales contre leur contournement n'ont jamais été mises en œuvre. Le répertoire national des œuvres Afin d'enrayer le phénomène qui consiste à mettre en ligne des contenus protégés sur des plates-formes de partage de vidéos, le plan France Numérique 2012 avait préconisé la création d'un répertoire national des œuvres qui pourrait servir de base pour des systèmes de filtrage par marquage, déjà employés par des sites comme Dailymotion. Si l'œuvre figure dans le listing, son utilisation doit être bloquée sauf à respecter les conditions explicitées dans le répertoire. Néanmoins, il apparaît que cette escalade technologique ne soit pas forcément la plus judicieuse car trop irrégulière et finalement non garante de l'effectivité de la protection. Le contenu est protégé jusqu'à ce que sa protection soit brisée. Il reste néanmoins toujours la faculté pour les auteurs et les ayants droits de recourir aux procédures traditionnelles relatives à la contrefaçon. ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 59 sur 89

61 B. L'atteinte aux droits voisins du droit d'auteur des entreprises de communication audiovisuelle Le monopole d exploitation des programmes des chaînes de télévision - Outre l'atteinte aux droits des auteurs et ayants droit de l'œuvre, il convient de préciser qu'aux termes de l'article L du CPI les entreprises de communication audiovisuelle 119 détiennent également un monopole d'exploitation sur leurs programmes au titre des droits voisins du droit d'auteur. En effet, «sont soumises à l'autorisation de l'entreprise de communication audiovisuelle la reproduction de ses programmes, ainsi que leur mise à la disposition du public par vente, louage ou échange, leur télédiffusion et leur communication au public dans un lieu accessible à celui-ci moyennant paiement d'un droit d'entrée». La seule limite à ce monopole est apportée par l'article L du CPI qui dispose que «les droits voisins ne portent pas atteinte aux droits des auteurs». Autrement dit, en cas de conflit, c'est toujours le droit d'auteur qui primera. Cette protection des droits voisins est limitée aux termes de l article L du CPI à une durée de 50 années à partir de «la première communication au public [...] pour les entreprises de communication audiovisuelle». Ces droits permettent d obtenir une rémunération (dite «rémunération équitable») selon des dispositions spécifiques au bénéfice des différents titulaires de droits voisins. Sanction Au delà des sanctions civiles, le Code de la propriété intellectuelle punit de 3 ans d emprisonnement et de euros d amende «toute fixation, reproduction, communication ou mise à la disposition du public, à titre onéreux ou gratuit, ou toute télédiffusion d une prestation, d un phonogramme, d un vidéogramme ou d un programme, réalisée sans l autorisation, lorsqu elle est exigée», du titulaire des droits (CPI, art. L ). Il s'est avéré dans une affaire récente que le Conseil supérieur de l'audiovisuel était en mesure de régler seul un litige relatif à la propriété intellectuelle, ce qui pourrait laisser présager un hypothétique rôle à jouer dans le respect de la propriété 119 L'article 2 de la loi du 30 septembre 1986 définit la communication audiovisuelle comme étant «toute communication au public de services de radio ou de télévision, quelles que soient les modalités de mise à disposition auprès du public, toute communication au public par voie électronique de services autres que de radio et de télévision et ne relevant pas de la communication au public en ligne telle que définie à l'article 1er de la loi n du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique». ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 60 sur 89

62 intellectuelle dans les SMAd par les différents éditeurs et distributeurs de services de communication audiovisuelle. La Hadopi pourrait également être amenée à jouer un rôle dans la lutte contre le streaming en plus de sa mission de développement de l'offre légale. III. Le contrôle du respect de la propriété intellectuelle dans les SMAd Comme nous l'avons vu, la mise en ligne de contenus audiovisuels exige le respect d'un certain nombre de règles dans la chaîne des contrats audiovisuels afin d'empêcher d'éventuelles atteintes aux droits des auteurs et ayants droit par les cocontractants. A l'heure actuelle, les risques les plus tristement célèbres concernent la reprise des contenus audiovisuels mis en ligne sans l'autorisation des ayants droit. Il convient de s'interroger tout d'abord sur la compétence du Conseil supérieur de l'audiovisuel sur ces contenus dans le cadre de sa fonction de régulateur (A), pour envisager ensuite le rôle éventuel de la Hadopi dans ce domaine (B). A. Le rôle de l institution de tutelle de la communication audiovisuelle en matière de propriété intellectuelle dans le secteur des SMAd En France, le Conseil supérieur de l audiovisuel, institution à la légitimité solidement installée, est chargée, par la loi du 30 septembre 1986 sur la liberté de communication, de faire respecter un certain nombre d obligations incombant aux opérateurs du paysage audiovisuel français. Dans le cadre de ces missions, le Conseil d'etat a récemment eu l'occasion de lui rappeler son rôle en matière de propriété intellectuelle. Par un élargissement de la définition de communication audiovisuelle en 2009, le CSA s'est vu étendre son champ de contrôle à l'internet, ce ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 61 sur 89

63 qui le conduirait a priori à être le garant du respect de la propriété intellectuelle à tous les SMAd. 1 Le rôle du CSA en matière de propriété intellectuelle Dans toutes les conventions signées entre les éditeurs de services de télévision et le CSA est inséré un article rédigé de la manière suivante : «l éditeur respecte la législation française en matière de propriété intellectuelle». En effet, cette institution compte parmi ses nombreuses prérogatives celle, plus discrète voire insoupçonnée, de veiller au respect du droit de la propriété intellectuelle par les différents opérateurs qu il régule. Si le CSA n est pas préparé ni prévu pour jouer le rôle d une Hadopi, dans sa déclinaison de régulatrice, garante du respect des droits voisins au service des opérateurs de l audiovisuel. Pourtant, l article 42 de la loi du 30 septembre 1986 prévoit que le CSA est compétent pour mettre en demeure les éditeurs et distributeurs de services de radiodiffusion sonore de respecter les obligations imposées par les textes législatifs et réglementaires, ainsi que les principes posés par l article 1 er de la loi, à savoir le respect de la propriété d autrui, «laquelle comprend la propriété intellectuelle et les droits voisins qui s y attachent» 120. Dans cet arrêt du Conseil d'etat en date du 2 décembre 2009, les faits concernent trois émissions consacrées aux débats entre les candidats à l investiture du Parti socialiste qui ont été diffusées sur la chaines parlementaire. Ce programme a été retransmis en simultané et sans autorisation sur BFM TV. Sur le fondement de l article L du CPI, le CSA a donc mis en demeure BFM TV de respecter la législation en matière de propriété intellectuelle. La société BFM TV demande devant le Conseil d Etat l annulation de cette décision, pour deux raisons : elle estime d une part qu une telle décision, sanctionnant le non respect des droits de propriété intellectuelle, n entre pas dans les pouvoirs du CSA mais dans ceux du juge judiciaire ; elle conteste d autre part la violation d un droit de propriété intellectuelle, dans la mesure où les bénéficiaires de droits ne peuvent, selon l article L du CPI, interdire la diffusion, même intégrale, des réunions 120 CE, 5 ème et 4 ème sous-sections réunies, BFM TV, n , 2 décembre 2009 ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 62 sur 89

64 publiques d ordre politique. Le Conseil d Etat rejette ces arguments aux motifs que : le CSA a le pouvoir de mettre en demeure les éditeurs de services de télévision de respecter leurs obligations légales, notamment en matière de propriété intellectuelle, en vertu de la convention conclue entre le CSA et BFM TV, mais surtout en vertu de la loi du 30 septembre 1986 ; les débats n entrent pas dans le cadre de l exception, puisqu ils se sont tenus pour partie à huis clos et ont été, s agissant des éléments diffusés, réalisés grâce à l investissement matériel et financier de la chaine parlementaire. Ce rappel à l ordre, s il n était pas respecté, pourrait donner suite à des sanctions administratives par le CSA, pouvant aller jusqu à réduire la durée de l autorisation d émettre, suspension ou retrait de cette autorisation, et amende (article 42-1 de la loi de 1986). En cas de récidive, des sanctions pénales pourraient même intervenir (article 78 III de cette même loi). S il ne semble pas fondé à s immiscer dans les contrats conclu par les sociétés de gestion collective avec les chaînes et radios, le Conseil pourrait rappeler à l ordre de tels diffuseurs s ils utilisaient des œuvres appartenant au répertoire d une société de gestion collective, sans qu un contrat ait été conclu. Néanmoins, il convient de s interroger sur ce qu il pourrait advenir en cas de divergence d appréciation sur la réalité d une contrefaçon qui opposerait l autorité administrative indépendante qu est le CSA avec les juridictions de l ordre judiciaire, seules habilitées en vertu de la loi à statuer sur le fond du litige. Précisons tout d abord que l'intervention du CSA et celle du juge de l'ordre judiciaire n'ont pas du tout la même portée. Le CSA est dans une mission de régulation. Il intervient en amont, pour prévenir, au moyen de mises en demeure et éventuellement d'amendes les risques de contrefaçon. Le juge de l'ordre judiciaire réprime ou répare le préjudice qui en découle. Il intervient plutôt en aval. Les deux actions se complètent. Maintenant que sa compétence lui fut rappelée, malgré son inexpérience dans le domaine de la propriété intellectuelle, il convient de se demander comment il pourra exercer cette compétence ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 63 sur 89

65 2 L extension de la régulation aux SMAd Dans le cadre de la transposition de la directive SMA, la loi n du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision est venue modifier la loi réglementation relative à la liberté de communication de la loi du 30 septembre Ainsi sont désormais définis 121 les services de médias audiovisuels à la demande comme les «services de communication au public par voie électronique permettant le visionnage de programmes au moment choisi par l utilisateur et sur sa demande, à partir d un catalogue de programmes dont la sélection et l organisation sont contrôlées par l éditeur de ce service» (article 36 modifiant la loi du 30 septembre 1986, article 2). Les principaux services visés relevant de cette définition sont clairement la télévision de rattrapage et la vidéo à la demande. En raison du caractère parfois complexe de l'offre de programmes et des services en ligne qui peuvent être composés de SMAd et d'autres services ne relevant pas de la communication audiovisuelle, la définition retenue précise la loi de 1986 n'est pas applicable à cette seconde partie de l'offre. En effet, aujourd'hui de plus en plus de chaînes de télévision ou grands groupes audiovisuels concluent des accords avec des plates-formes de partage de vidéos, si bien que la frontière devient plus subtile. D'un point de pratique il semble inévitable que ces plates-formes devront distinguer de manière visuelle claire et précise les différentes sections du site. En ce qui concerne les règles applicables aux contenus que le CSA devra faire respecter dans ces SMAd, la loi du 5 mars 2009 a renvoyé au Conseil d'etat le soin de les préciser, comme : «1 Les règles applicables à la publicité, au télé-achat et au parrainage» ; «2 Les dispositions propres à assurer le respect de la langue française et le rayonnement de la francophonie.» «Ce décret fixe également pour les services mettant à la disposition du public des œuvres cinématographiques ou audiovisuelles :» 121 Loi n modifiant l'article 2 de la loi du 3 septembre 1986 n , article 36 ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 64 sur 89

66 «3 La contribution des éditeurs de services au développement de la production, notamment de la production indépendante, d'œuvres cinématographiques et audiovisuelles ; «4 Les dispositions permettant de garantir l'offre et d'assurer la mise en valeur effective des œuvres cinématographiques et audiovisuelles, européennes et d'expression originale française.» Ces programmes devraient relever de la compétence du CSA en matière d établissements des conventions et en matière de surveillance selon le souhait exprimé par celui-ci. Dans un avis du 7 octobre , le CSA avait estimé que «l intégration des services de médias audiovisuels à la demande dans le champ d application de la loi du 30 septembre 1986 apparaissait comme la traduction nécessaire du choix exprimé par le législateur européen en faveur d un cadre juridique unique pour les services de télévision et les SMAd et qu elle permettrait de rapprocher les obligations applicables aux services de télévision et celles applicables aux SMAd, qui proposent des contenus similaires». En théorie, le CSA pourra user de son pouvoir de sanction à l'encontre d'un opérateur qui ne respecterait le monopole d'exploitation d'un concurrent dans le cadre par exemple, soit du non respect de la chronologie des médias (durée de la fenêtre de télévision de rattrapage non respectée, non suspension de la VàD lors de la transmission sur une chaîne par abonnement...), soit de la reprise d'un programme en dépit de toute autorisation donnée. Mais si des considérations en termes de propriété intellectuelle doivent être prises en compte, c'est évidemment sur le terrain du droit de la concurrence que le CSA continuera principalement de jouer son rôle. Ce qui peut être un non respect des droits d'auteur pour un juriste en propriété intellectuelle pourrait être appréhendé comme une pratique anticoncurrentielle pour l'économiste. Ainsi, il va devenir essentiel pour la défense des droits des auteurs et des ayants droit qu'une institution comme la Hadopi étende son domaine de compétence au streaming, et délaisse le 122 CSA, Avis n du 7 octobre 2008 sur le projet de loi modernisant le secteur public de la communication audiovisuelle et relatif aux nouveaux services audiovisuels ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 65 sur 89

67 peer-to-peer boudé par de plus en plus d utilisateurs au profit du téléchargement direct. B. La Hadopi uniquement adaptée à la prévention contre le streaming A la question de savoir si la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet (dite «Hadopi») comptait s'attaquer au streaming illégal, Frank Riester, secrétaire général de la Haute autorité a répondu 123 que «cela fait partie du travail de l'hadopi d'identifier les pratiques illégales sur Internet. Aujourd'hui, il s'agit essentiellement de combattre le peer-to-peer, mais nous allons évidemment nous intéresser au streaming illégal aussi». Avant de s'intéresser trop tôt à la répression de cette pratique, il paraîtrait plus approprié pour la Haute autorité de s'atteler à ses fonctions dores et déjà établies comme, notamment, celle qui tend à favoriser le développement de l'offre légale pour, finalement, envisager une éventuelle adaptation de son fonctionnement à cette lutte. 1 La mission d'encouragement au développement de l'offre légale Instituée par la loi du 12 juin favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet complétée par la loi du 28 octobre 2009 relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet 125, la Hadopi, autorité publique indépendante, qui se substitue à l Autorité de Régulation des Mesures Techniques (ARMT), est investie de trois missions 126 : Une mission de protection des œuvres et des objets auxquels est attaché un droit d auteur ou un droit voisin à l égard des atteintes à ces 123 Frank RIESTER, Propos recueillis par Guerric Poncet pour lepoint.fr, 22 octobre Loi n du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet 125 Loi n du 28 octobre 2009 relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet 126 CPI, article L ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 66 sur 89

68 droits commises sur les réseaux de communications électroniques en ligne ; Une mission de régulation dans le domaine des mesures techniques de protection et d identification des œuvres et des objets protégés par le droit d auteur ou par les droits voisins qui correspond largement à la mission actuelle de l ARMT; Une mission d encouragement au développement de l offre légale et d observation de l utilisation licite et illicite d œuvres et d objets protégés par un droit d auteur ou par un droit voisin sur les réseaux de communications électroniques. Afin de mener à bien ces missions, elle est composée d'un collège de neuf membres (comme le CSA) et, surtout, d'une commission de protection des droits composée de trois membres magistrats. C'est cette dernière commission qui va mettre en œuvre la célèbre riposte graduée. C'est sur sa mission d'encouragement au développement de l'offre légale que nous allons nous concentrer ici. L'accès à la culture est plus qu'une liberté, c'est un droit. Énoncé tout d'abord dans le préambule de la Constitution de , puis dans la Déclaration universelle des droits de l'homme à l'article , et repris en 1998 dans la loi de lutte contre les exclusions 129, l'accès à la culture est un droit-créance fondamental, au même titre que l'accès à l'emploi, au logement ou à la formation. Ainsi, il est des prérogatives des pouvoirs publics de permettre au mieux le respect de ce droit d'accès. L'indisponibilité dans le commerce d'une œuvre constituant souvent l'une des raisons évoquées du téléchargement illicite d'œuvres sous droits sur les réseaux, le développement de l'offre légale par la Haute autorité permettrait de résoudre 127 Le préambule de la Constitution de 1946 énonce des droits et libertés fondamentaux, qu'il est apparu nécessaire de consacrer à la fin de la Seconde Guerre mondiale. Il est souvent présenté comme le texte symbole de l'affirmation des droits-créances. 128 Article 27 «Toute personne a le droit de prendre part librement à la vie culturelle de la communauté, de jouir des arts et de participer au progrès scientifique et aux bienfaits qui en résultent. Chacun a droit à la protection des intérêts moraux et matériels découlant de toute production scientifique, littéraire ou artistique dont il est l'auteur.» 129 Loi n du 29 juillet 1998 d'orientation relative à la lutte contre les exclusions. Art. 140 : «L'égal accès de tous, tout au long de la vie, à la culture, à la pratique sportive, aux vacances et aux loisirs constitue un objectif national. Il permet de garantir l'exercice effectif de la citoyenneté. (...)» ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 67 sur 89

69 progressivement ce problème tout en assurant le respect par les pouvoirs publics de cette créance d'accès. Aux termes du nouvel article L du CPI inséré par la loi du 12 juin 2009, la Haute autorité joue un rôle d'observateur «de l'utilisation, qu'elle soit licite ou illicite, des œuvres et des objets protégés par un droit d'auteur ou par un droit voisin sur les réseaux de communications électroniques» qui permettra de rendre compte du développement de l'offre légale selon un certain nombre d'indicateurs déterminés par décret et par la remise au Gouvernement et au Parlement d'un «rapport rendant compte de son activité, de l'exécution de ses missions et de ses moyens, et du respect de leurs obligations et engagements par les professionnels des différents secteurs concernés» 130. Par ailleurs, la loi prévoit à l article L du Code de la propriété intellectuelle que la Haute Autorité attribue «un label» permettant aux internautes d'identifier «clairement» le caractère légal des offres en ligne. Conformément aux travaux parlementaires, le site de la Hadopi pas encore en ligne contiendra un annuaire des offres référencées, labellisées par celle-ci après examen des dossiers. Cette labellisation, revue périodiquement, est encadrée par un décret (non encore) pris en Conseil d État. Bien que critiquée par les éditeurs de sites internet 131, qui se demandent encore 132 quels seront les critères appliqués pour déterminer le caractère légal ou illégal d'une offre, ce label permettrait en outre de faciliter l'accès licite aux contenus, tant dans l'intérêt des auteurs et ses ayants droit que du public. Parallèlement à ce dispositif, la très rapide disponibilité des films sur les réseaux d'échanges de fichiers après (ou même avant) leur sortie en salles étant une autre des raisons majeures poussant au téléchargement illicite, l'article 17 de la loi du 12 juin 2009 est venu modifier la chronologie des médias afin d'enrichir l'offre légale de films sur Internet. Auparavant, la chronologie se résumait à quatre grandes séquences : la salle de cinéma, puis la vidéo, la télévision payante, et enfin la 130 CPI, article L G. CHAMPEAU, «Les professionnels du net refusent le label des offres légales par l'hadopi», Numerama.com, 17 mars Le décret définissant les critères de la labellisation n'a toujours pas été publié. ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 68 sur 89

70 télévision gratuite. Une mise à jour des règles d exploitation des œuvres cinématographiques s imposait pour intégrer Internet, les nouveaux services audiovisuels à la demande, et toutes leurs déclinaisons (vente du film à l acte, par abonnement ou en accès gratuit). En outre, l organisation de la chronologie des médias permet d aménager les régimes d exclusivités successives qui sont autant de formes de financement du cinéma. Les films seront donc désormais disponibles en vidéo à la demande (et en DVD et Blu-Ray en vertu de la loi HADOPI) 4 mois après leur sortie en salles, contre 7 mois et demi avant la promulgation de l'arrêté 133. Ce délai pourra être ramené à 3 mois dans des conditions assez strictes puisque seuls les films «ayant réalisé moins de 200 entrées au cours de leur quatrième semaine d exploitation en salles» pourront bénéficier d une telle dérogation. Si cette mission de la HADOPI a pour objectif annoncé de favoriser la diffusion de la musique sur Internet et ainsi protéger les droits d'accès du public, sa principale mission constitue principalement la lutte contre le téléchargement illicite qui aura inéluctablement un effet inverse. 2 La difficile adaptation des fonctions de la Hadopi à la lutte contre le streaming Par ailleurs, on peut regretter qu'aucune mesure n'ait été prévue afin de lutter contre le streaming illégal. En effet, l'impunité accordée actuellement aux internautes qui visionnent des vidéos les conforte paisiblement dans leurs habitudes et rend le développement de l'offre légale plus difficile. De plus, l'absence de mesures aurait pour effet de promouvoir à son insu ces sites illégaux. Afin d'échapper à la riposte graduée, nombreux sont ceux qui cesseront au premier avertissement de télécharger sur les réseaux pair-à-pair qui constitueront probablement tant de nouveaux visiteurs des sites de streaming. Néanmoins, les ayants droit n'ont pas attendu une extension du champ de la Hadopi à la vidéo illicite à la demande pour faire fermer des sites de streaming les uns après les autres Arrêté du 9 juillet 2009 pris en application de l'article 30-7 du Code de l'industrie cinématographique. 134 F. KRUG «Piratage : offensive contre les sites de streaming», Eco89, 24 juin 2009 : ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 69 sur 89

71 Pour le moment, les infractions concernant le streaming sont les seules suivantes : Faits Risques juridiques Héberger des vidéos en streaming sur son propre site, sans autorisation de l auteur Regarder/écouter un film ou une musique en streaming sur un site non autorisé par l auteur Faire un lien vers des œuvres diffusées illégalement en streaming, ou vers un site proposant ce type d œuvres Condamnation pour contrefaçon, jusqu à 3 ans de prison et d amende Recel-profit, jusqu à 5 ans de prison et d amende Complicité de contrefaçon (un complice peut être condamné des mêmes peines que l auteur, selon l article du Code Pénal) Si la Hadopi devait voir son domaine de compétence étendu en matière de streaming illicite, c'est tout son fonctionnement qui devrait être remis en cause. L élément même de déclenchement de la procédure pourrait s'avérer plus que laborieux : les recherches des adresses IP 135 des internautes qui auraient mis en ligne ces contenus serait quasi impossible à moins d'attaquer en contrefaçon des sites comme Megaupload 136 et de les forcer à fournir ces informations. Néanmoins, même si cette action «hautement improbable» 137 est lancée, le site n'aura qu'à démontrer qu'il «n a pas joué un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle des données stockées» 138 et bénéficie ainsi du statut d hébergeur ne lui conférant aucune obligation de surveillance. Néanmoins, l inadaptation de ces institutions au contexte actuel ne doit pas être considérée comme fondamentalement dangereuse. Comme nous l avons vu, les chiffres (du CNC) témoignent que c est surtout grâce à l action des opérateurs privés 135 Internet Protocol 136 Megaupload.com est une plate-forme d'hébergement initialement prévue pour permettre le transfert de fichiers de trop grande taille pour être transférés en pièce jointe d'un courriel. Le site s'est décliné dans une version megavideo.com qui permet l'hébergement et la diffusion de vidéos en streaming. 137 Benjamin Bayart, Président de la FDN, propos recueillis par Astrid Girardeau, «le streaming est-il concerné par la riposte graduée?», Ecrans.fr, 26/03/2009 : CJCE, du 23 mars 2010, affaires jointes C-236/08 à C-238/08, Vuitton c/ Google Adwords ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 70 sur 89

72 que les utilisateurs consomment davantage de SMAd bien que le streaming illégal ne fasse pas (encore) l objet de sanctions pénales. ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 71 sur 89

73 Annexe : Accord pour le réaménagement de la chronologie des médias ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 72 sur 89

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84 Bibliographie Ouvrages C. CARON, Droit d auteur et droits voisins, Litec, 2 e éd., 2009 A. et H.-J. LUCAS, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2 e éd., 2001 A. LUCAS, Droit d auteur et numérique, Litec, 1998 H. DESBOIS, Le droit d auteur en France, Dalloz, 3 ème édition, 1978 P.-Y. GAUTIER, Propriété littéraire et artistique, PUF, Droit fondamental, 5ème édition, 2004 C. HUGON, Le régime juridique de l'œuvre audiovisuelle, Litec, 1993, n 231 B. MONTELS, Les contrats de représentation des œuvres audiovisuelles, PUAM 2001 G. ADENIS-COLOMBEAU, Du contrat de représentation théâtrale, Arthur Rousseau, 1909 P.-Y. GAUTIER, Les droits de l'auteur d'une pièce de théâtre (du droit de représentation), Droit et théâtre, PUAM 2003, p.11 B. MONTELS, Contrats de l'audiovisuel, Litec, 2007, 339 pages Revues P.-L. DAUZIER, «La Catch up TV : qualification et régime juridique», Légipresse, n 260, Avril 2009, p C. BERNAULT, «La notion d'œuvre protégée» JurisClasseur Propriété littéraire et artistique, Fasc T. HASSLER, «Le futur de l'autorisation tacite en matière de cession de droits d'auteur», RLDI, n 48, 2009 A. KEREVER, «Un aspect de la loi du 3 juillet 1985 : la modernisation de la loi du 11 mars 1957 : RIDA 1/1986, p.33 [96] M.-E. LAPORTE, «Le contrat d'achat de droits de diffusion télévisuelle», JCP I Mémoire ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 83 sur 89

85 Julie Forner, Krystallenia Kolotourou «Le contrat de production audiovisuelle», Université de Nantes, mars 2007, ction_audiovisuelle.pdf Rapports CNC, «Le marché de la vidéo en 2009», dossier n 313, 22 mars 2010 CNC, Rapport sur l'économie de la VOD, mars 2008 Sénat, Rapport n 212 ( ) de M. Charles JOLIBOIS, fait au nom de la commission spéciale, déposé le 20 mars 1985 Jurisprudences CA Paris, 10 mai 1973 : D. 1973, jurisprudence, p. 548, conclusions Cabannes CA Paris, 11e ch., 23 nov : D. 1983, inf. rap. p. 512, obs. C. Colombet. CA Paris, 14 mai 1997 : D. 1998, somm. P.194, obs. C. Colombet CA Paris, 17 janvier 1995 : RIDA juillet 1995, p. 332 CA Paris, 17 janvier 1995 précité CA Paris, 1 re ch., 1 er avr : D. 1957, jurispr. p. 436, 2 e esp. ; CA Paris, 1 re ch., 2 mars 1955 : RTD com. 1956, p. 74, obs. Desbois : l originalité d une œuvre documentaire se retrouve dans «l enchainement des évènements». CA Paris, 1re chambre, section H, 15 juin 1999, Recours formé par SA Canal Plus et SNC Télévision par satellite (TPS) contre la décision d établir et de transmettre à la presse un communiqué relatif à la Décision no 98-D-70 du Conseil de la concurrence en date du 24 novembre 1998 (BOCCRF no 1 du 21 janvier 1999). CA Paris, 22 juillet 1981 : D. 1983, somm. P.94, obs. C. Colombet CA Paris, 25 juin 1999 : RIDA janvier 2000, p.263 CA Paris, 4 e ch., 16 mai 1994 : RIDA oct. 1994, p CA Paris, 4 e ch., 1 er avr : D. 1957, jurispr. p. 436, 1re esp. CA Paris, 4 e ch., 24 nov : Juris-Data n ; Cah. dr. auteur juin 1989, p. 4. ; ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 84 sur 89

86 CA Paris, 4 e ch., 29 juin 1989 : Cah. dr. auteur juin 1989, p. 18. CA Paris, 4 e ch., 30 janv : D. 1982, inf. rap. p. 41, obs. Colombet. CA Paris, 4 e ch., 30 sept : Gaz. Pal. 1983, 1, somm. p. 39. ; CA Paris, 4 e ch., 4 mars 1982 : D. 1983, inf. rap. p. 93, obs. C. Colombet CA Paris, 4 ème chambre, section A, 14 mars 2007 CA Paris, Chambre 4, section B, 3 Juillet 1998, N 94/09134, Sté Telescope Audiovisuel c/ Sté ADAMI : Jurisdata n CA Versailles 9ème chambre Arrêt du 16 mars 2007, Alain O. / Sacem et autres, RLDI 2007/28 n 905 CA Versailles, 14 e ch., 18 oct : Gaz. Pal. 1998, 1, somm. p CA Versailles, Chambres Civiles Réunies, 19 décembre 1994, Sté T. c / Héritiers H. et autres, RIDA n 164, avril 1995, p 389. Cass 1 ère civ., 12 avril 1976 : RTD com. 1978, p.103, obs. H. Desbois Cass. 1 ère Civ., 12 novembre 1980 : RTD com. 1981, p.748, obs. A. Françon Cass. 1 ère civ., 16 juillet 1997 : RIDA janv , p.311 Cass. 1 ère civ., 28 mai Huston Cass. 1 Ère civ., 3 avril 1974 : RIDA juillet 1974, p.124 Cass. 1 ère civ., 6 avril Cass. 1 ère civ., 6 novembre 1979 : Grands arrêts de la propriété intellectuelle : Dalloz 2003, n 14, comm. A. Maffre-Baugé Cass. 1 re civ., 11 févr : JCP G 1997, II, 22973, 1re esp., note X. Daverat ; D. 1998, jurispr. p. 291, note F. Greffe ; RTD com. 1999, p. 391, obs. A. Françon Cass. 1 re civ., 13 nov : D. 1974, jurispr. p. 533, note C. Colombet. Cass. 1 re civ., 17 févr. 2004, pourvoi n : Comm. com. électr. 2004, comm. 99, obs. C. Caron. Cass. 1 re civ., 18 juin 1975 : Bull. civ. 1975, I, n 204. Cass. 1 re civ., 1 er juill : D. 1970, jurispr. p. 734, note B. Edelman. ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 85 sur 89

87 Cass. 1 re civ., 2 mars 1999, pourvoi n : RIDA juillet 1999, p Cass. civ., 10 nov : D. 1947, jurispr. p. 529 ; JCP 1948, II, 4166 note R. Plaisant. Cass. civ., 27 mai 1942 : S. 1942, 1, p Cass. civ.1 ère, 27 mai 1986, D Cass. com. 26 novembre 2003, N Cass. com., 19 juin 1991 : D. 1991, jurisp. p.436, note P.-Y. Gautier Cass. soc. 3 mars 2004 : D. 2004, Jur. p. 2494, note J.-L. Piotraut et P.-J. Dechristé CE, 5 ème et 4 ème sous-sections réunies, BFM TV, n , 2 décembre 2009 CJCE, du 23 mars 2010, affaires jointes C-236/08 à C-238/08, Vuitton c/ Google Adwords TGI Paris, 10 juin 1997, ordonnance de référé, J-M Queneau c/ Boue et LAAS, note Frédérique Olivier, La semaine juridique, 1997, édition générale, II, TGI Paris, 1 re ch., 24 mars 1982 : JCP G 1982, II, 19901, note G. Bonet TGI Paris, 1 re ch., 28 mai 1986 : D. 1987, somm. p. 151, obs. Colombet ; TGI Paris, 27 avr : RIDA janv. 1985, p. 192 TGI Paris, 29 juin 1988; confirmé par CA Paris, 25 octobre 1989, D. 1990, somm. 54 TGI Paris, 3 e ch., 21 janv : RIDA avr. 1977, p TGI Paris, 3 e ch., 21 janv : D. 1984, inf. rap. p. 286, obs. Colombet ; TGI Paris, 3 e ch., 6 juill : D. 1972, jurispr. p. 628, note C. Pactet. TGI Paris, 3ème ch., 24 février 1988 : RIDA 3/1988, p.130 TGI Paris, 7 novembre 2003, MC Solaar et autres c/ Société Media Consulting et autres TGI Paris, Ordonnance de référé du 14 août 1996, Sté Editions Musicales Pouchenel et autres c/ Ecole Centrale de Paris et autres, note Frédérique Olivier et Éric Barbry, La semaine juridique, 1996, édition générale, II, TGI Paris, ordonnance de référé, 5 mai 1997, Queneau c/ Leroy, note Frédérique Olivier, La semaine juridique, 1997, édition générale, II, ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 86 sur 89

88 TGI Strasbourg, 2 e ch., 16 nov : Comm. com. électr. 2002, comm. 2, obs. C. Caron ; RIDA avr. 2002, p. 463, note A. Kéréver ; Expertises 2002, p. 114 ; JCP E 2002, 1334, n 6, obs. Bougerol ; Légipresse 2002, n 189, III, p. 43 Tribunal de commerce de Paris, ordonnance de référé, 3 mars 1997, SARL Ordinateur express c/ SARL ASI. Autres publications M. REES «Open : l'offre quadruple play d'orange lancée le 19 août», PCInpact.com, 9 août 2010 ARIASE, «Du Quadruple Play chez SFR?», lesnumeriques.com, 26 août 2010 N. SANYAS, «Bouygues dévoile Ideo 24/24 : une offre quadruple-play avec forfait mobile illimité», PCInpact.com, 18 mai 2010 «Les professionnels de l'audiovisuel pour un service public fort», Les Échos du 21 mars 2000 SACD, Communiqué de presse, Décision du CSA sur le placement de produit à la télévision : la réponse du CSA, 31 mai 2010, CSA, Avis n du 7 octobre 2008 sur le projet de loi modernisant le secteur public de la communication audiovisuelle et relatif aux nouveaux services audiovisuels Frank RIESTER, Propos recueillis par Guerric Poncet pour lepoint.fr, 22 octobre G. CHAMPEAU, «Les professionnels du net refusent le label des offres légales par l'hadopi», Numerama.com, 17 mars F. KRUG «Piratage : offensive contre les sites de streaming», Eco89, 24 juin 2009 : B. BAYART, Président de la FDN, propos recueillis par Astrid Girardeau, «le streaming est-il concerné par la riposte graduée?», Ecrans.fr, 26/03/2009 : ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 87 sur 89

89 Table des matières REMERCIEMENTS... 8 CONTEXTE LE CSA, L AUTORITE DE REGULATION DU PAYSAGE AUDIOVISUEL FRANÇAIS Organigramme LA NECESSAIRE ADAPTATION DU CSA AUX EVOLUTIONS ACTUELLES LE DEPARTEMENT DES ETUDES ET DE LA PROSPECTIVE MISSIONS CONFIEES MISSION PRINCIPALE : LE RESPECT DE LA PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS L AUDIOVISUEL LINEAIRE ET DELINEARISE MISSION SECONDAIRE : PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES D UN GRAND GROUPE AUDIOVISUEL MISSIONS DIVERSES Rédaction d une «fiche Président» Différents travaux de recherche RETOUR SUR EXPERIENCE LES DEFIS DE CE STAGE L INTEGRATION DANS L ENTREPRISE I. LES CARACTERISTIQUES DE L ŒUVRE AUDIOVISUELLE A. DES CARACTERISTIQUES GENERALES ISSUES DE LA DEFINITION D ŒUVRE DE L ESPRIT Une définition légale limitée Définition interprétée par la jurisprudence dans le silence du législateur B. LES CARACTERISTIQUES SPECIFIQUES DE L ŒUVRE AUDIOVISUELLE L œuvre audiovisuelle, une forme d expression susceptible de protection au regard du droit d auteur La caractéristique majeure de l œuvre audiovisuelle : une œuvre de collaboration II. L INDISPENSABLE ADAPTATION DES PRATIQUES CONTRACTUELLES A L EXPLOITATION NUMERIQUE A. LA PRISE EN COMPTE DE L EXPLOITATION EN VIDEO A LA DEMANDE ET EN «CATCH UP TV» DANS LA CHAINE DES CONTRATS DE L ŒUVRE AUDIOVISUELLE La nécessaire distinction préalable entre streaming et téléchargement L'indispensable prise en compte de l'exploitation numérique dans la production audiovisuelle B. LES PRINCIPAUX RISQUES D ATTEINTE AUX DROITS DE LA PROPRIETE INTELLECTUELLE DE L'ŒUVRE AUDIOVISUELLE ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 88 sur 89

90 1 Les atteintes aux droits d'auteur B. L'atteinte aux droits voisins du droit d'auteur des entreprises de communication audiovisuelle III. LE CONTROLE DU RESPECT DE LA PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD A. LE ROLE DE L INSTITUTION DE TUTELLE DE LA COMMUNICATION AUDIOVISUELLE EN MATIERE DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LE SECTEUR DES SMAD Le rôle du CSA en matière de propriété intellectuelle L extension de la régulation aux SMAd B. LA HADOPI UNIQUEMENT ADAPTEE A LA PREVENTION CONTRE LE STREAMING CA MISSION D'ENCOURAGEMENT AU DEVELOPPEMENT DE L'OFFRE LEGALE La difficile adaptation des fonctions de la Hadopi à la lutte contre le streaming ANNEXE : ACCORD POUR LE REAMENAGEMENT DE LA CHRONOLOGIE DES MEDIAS BIBLIOGRAPHIE ENJEUX DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DANS LES SMAD Page 89 sur 90