La déontologie de l avocat fiduciaire

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1 LA FIDUCIE: Retour sur des utilisations réussies et description de perspectives nouvelles 26 février 2013 La déontologie de l avocat fiduciaire Par Silvestre TANDEAU de MARSAC/ Hugues LETELLIER Avocats au Barreau de Paris et Fondateurs de l Association des Avocats Fiduciaires (AFIDU) 1

2 SOMMAIRE Introduction 1. L Intervention de l Avocat L avocat conseil des parties L avocat fiduciaire L avocat tiers protecteur 2. Fiducie et déontologie de l avocat Secret professionnel et confidentialité des correspondances Indépendance Respect des conflits d intérêts Compétence Incompatibilités Maniement de fonds 3. Questions indispensables que doit se poser l avocat intervenant 2

3 INTRODUCTION Possibilité pour un avocat d exercer une activité de fiduciaire prévue à l article du Règlement Intérieur National de la Profession d avocat. L avocat fiduciaire reste soumis aux devoirs de son serment et aux principes essentiels de sa profession. Déclaration à l ordre par lettre adressée au Bâtonnier en justifiant de la souscription d une assurance spéciale. 3

4 1. L INTERVENTION DE L AVOCAT: L avocat conseil des parties Le recours à un avocat permettra de garantir la validité du contrat de fiducie L avocat, intervenant en tant que conseil ou rédacteur de l acte, devra adapter le contrat de fiducie aux objectifs du constituant 4

5 1. L INTERVENTION DE L AVOCAT: L Avocat fiduciaire La loi du 4 aout 2008 : introduit le principe selon lequel les avocats peuvent avoir la qualité de fiduciaire aussi bien d une fiducie à titre de garantie qu à des fins de gestion Ordonnance du 30 Janvier 2009 : règles particulières applicables à l avocat fiduciaire (prééminence du statut de fiduciaire, secret professionnel, assurance ) Loi de régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010 : précise l obligation d assurance pour l activité de fiduciaire Décret 18 octobre 2011: précise le régime de la garantie financière exigée des avocats fiduciaires L Avocat tiers protecteur La loi du 19 Février 2007 instituant la fiducie a prévu la possibilité pour le constituant de désigner un tiers protecteur qui pourra agir en lieu et place du fiduciaire (article 2017 du code civil) L avocat désigné en qualité de tiers protecteur ne peut appartenir à la même structure que celle de l avocat fiduciaire. 5

6 2. FIDUCIE ET DEONTOLOGIE DE L AVOCAT: Secret professionnel et correspondances L avocat exerçant une activité de fiducie est soumis au secret professionnel Il doit prendre toute disposition permettant aux autorités judiciaires, administratives et ordinales d effectuer les contrôles et vérifications prévus en ce domaine (séparation matérielle et concrète de l activité : locaux, dossiers, informatique ) Dans toute correspondance l avocat fiduciaire doit indiquer expressément sa qualité de fiduciaire Indépendance L avocat fiduciaire ne peut concevoir sa mission que dans l intérêt exclusif du constituant et des bénéficiaires. La rémunération de l avocat doit être distinguée de celle des autres intervenants 6

7 2. FIDUCIE ET DEONTOLOGIE DE L AVOCAT: Conflits d intérêts Les conflits d intérêts s apprécient en fonction du constituant et du bénéficiaire L avocat ne peut accepter sa mission s il est déjà l avocat du constituant, du bénéficiaire ou du créancier L avocat désigné en qualité de tiers par le constituant ne peux appartenir à la même structure d exercice que celle de l avocat fiduciaire L avocat doit donc vérifier l identité des parties contractantes et des bénéficiaires effectifs de l opération 7

8 2. FIDUCIE ET DEONTOLOGIE DE L AVOCAT: Compétence L avocat fiduciaire s engage à suivre une formation spécifique dans les matières liées à l exécution de ses missions fiduciaires. Incompatibilités L avocat fiduciaire reste soumis aux incompatibilités que lui impose son statut. Il ne peut donc pas devenir exploitant direct d un fonds de commerce dont la propriété lui aurait été transférée, ou accepter un mandat social dans une société à la suite d une transmission de parts ou actions. 8

9 2. FIDUCIE ET DEONTOLOGIE DE L AVOCAT: Comptabilité Obligation de tenir une comptabilité propre à son activité de fiduciaire distincte de ses comptes personnels, professionnels et de ses comptes CARPA Maniement de fonds (hors CARPA) 9

10 3. QUESTIONS INDISPENSABLES QUE DOIT SE POSER L AVOCAT INTERVENANT: 1 ) Qui est mon client? Identification des protagonistes Vérification de leur situation juridique et financière Analyse des objectifs de chacun des protagonistes Analyse des relations entre les protagonistes avant et pendant la fiducie 2 ) Quel est le projet? Caractéristiques essentielles de la fiducie Quels sont les risques? Quelle information communiquer? 10

11 3. QUESTIONS INDISPENSABLES QUE DOIT SE POSER L AVOCAT INTERVENANT: 3 ) Quels sont les intérêts en présence afin de détecter les conflits d intérêts potentiels? Le constituant Le bénéficiaire Le fiduciaire 4 ) Quelles sont les zones de risques? Prévention du blanchiment Conflits d intérêts 11

12 Des questions? Silvestre TANDEAU de MARSAC et Hugues LETELLIER Avocats au Barreau de Paris Et Fondateurs de l AFIDU 12