Comparatif entre la fusion et la TUP pour les SA, SARL et SAS non cotées

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1 Comparatif entre la fusion et la TUP pour les SA, SARL et SAS non cotées 1 Rappels des notions L opération de fusion La transmission universelle de patrimoine (TUP) ou confusion de patrimoine Distinction avec l apport partiel d actif Protection des créanciers Tableau comparatif

2 La fusion et la transmission universelle de patrimoine sont deux opérations couramment utilisées dans le cadre des restructurations d entreprises. Bénéficiant sous certaines conditions d un régime de faveur au plan fiscal, ces opérations doivent répondre à un formalisme juridique précis, dès lors qu une SA, une SAS ou une SARL participe à l opération. La présente synthèse analyse uniquement les fusions entre sociétés non cotées n ayant pas émis d obligations. L essentiel Les opérations de fusions sont soumises à un formalisme juridique contraignant. Celui-ci est toutefois allégé en cas de fusion simplifiée. La transmission universelle de patrimoine (confusion de patrimoine), consistant en la dissolution de la société sans liquidation, n est possible que dans la mesure où une société détient l intégralité des parts ou actions d une autre société. La fusion et la transmission universelle de patrimoine se caractérisent par la disparition de la société absorbée ou confondue. 1 Rappels des notions La présente synthèse a pour objet de comparer les opérations de fusion et de transmission universelle de patrimoine (TUP) dans les SA, SARL et SAS non cotées. Cela étant, de telles opérations ne sont pas réservées uniquement à ce type de sociétés et aux seules sociétés non cotées. Des sociétés civiles peuvent également fusionner avec des sociétés commerciales ou entre elles. 1.1 L opération de fusion La fusion est une opération au terme de laquelle une société, dite absorbante, absorbe une (ou plusieurs) autre société, dite absorbée. La fusion entraîne la dissolution sans liquidation de la société absorbée et la transmission universelle du patrimoine de celle-ci à la société absorbante en échange de quoi les associés ou actionnaires de la société absorbée reçoivent des parts ou actions de la société absorbante. La transmission universelle de patrimoine au profit de la société absorbante emporte automatiquement : - transmission de tous les actifs de la société absorbée : créances, fonds de commerce, droit au bail, immeubles, etc. Cette transmission est réalisée sans avoir à acquitter et à respecter les droits et formalités inhérents à la vente d un fonds de commerce, vente d un immeuble, ou autres. 2

3 - transfert des droits (clause de garantie de passif dont bénéficiait la société absorbée par exemple) et procédures en cours lors de la fusion, de la société absorbée ; - transmission des contrats en cours : contrats de travail, contrat de cautionnement, etc. ; Observation Les contrats intuitu personae ne se transmettent pas à la société absorbante. Il s agit des contrats conclus en considération de la personne cocontractante, en tant qu élément essentiel du contrat, par exemple le contrat de franchise par exemple. - transfert de l intégralité du passif, y compris de celui qui ne se révèlerait qu ultérieurement à la fusion. L opération de fusion peut être simplifiée dans deux cas : - lorsque, depuis le dépôt au greffe du projet de fusion et la réalisation de l opération, la société absorbante détient en permanence la totalité des actions de la société absorbée ; - lorsque, depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de fusion jusqu à la réalisation de la fusion, la société absorbante détient en permanence au moins 90 % des droits de vote des sociétés absorbées. Observations : - une fusion à l envers n est donc jamais une fusion simplifiée puisque c est l absorbante qui est détenue par l absorbée. - lorsque la société absorbante est une SARL et qu elle ne détient pas 100 % des parts de la société absorbée, la fusion ne peut pas être une fusion simplifiée. - on parle également de fusion rapide dans le cadre d opération de LBO (Leverage buy out/acquisition avec effet de levier), montage consistant à créer une société holding de rachat en vue de déduire les intérêt de l emprunt contracter pour le rachat des parts ou actions d une société opérationnelle, puis, une fois l intégralité des intérêts déduits à fusionner la société holding avec la société opérationnelle. La plupart du temps, la fusion réalisée répond à la définition de la fusion simplifiée. 1.2 La transmission universelle de patrimoine (TUP) ou confusion de patrimoine En application de l article du code civil, la TUP consiste en la dissolution d une société dont toutes les parts ou actions sont réunies en une seule main qui entraîne transmission de l intégralité du patrimoine à l associé personne morale unique sans qu il y ait lieu à liquidation. 3

4 Les effets juridiques de la TUP sont les mêmes que pour la fusion. 1.3 Distinction avec l apport partiel d actif L apport partiel d actif (APA) est l opération au terme de laquelle une société apporte, à une autre société, l une de ses branches autonomes d activité et reçoit en contrepartie des titres de la société bénéficiaire de l apport. Contrairement à la fusion et à la TUP, qui sont caractérisées par la disparition de la société absorbée ou confondue, la société qui a réalisé l APA continue d exister. 1.4 Protection des créanciers Les personnes détenant une créance dans la société absorbée ou confondue, née avant la publication de l opération (annonce légale), bénéficient d un droit d opposition à l opération de fusion ou de TUP, dans l objectif de préserver leurs droits. L opposition peut être formée dans un délai de : - 30 jours à compter de l insertion dans un journal d annonces légales ; - 30 jours à compter de la dernière publication au Balo ou au Bodacc. Ce droit permet au créancier de bénéficier soit du remboursement immédiat de sa créance, soit de la constitution de garanties. 2 Tableau comparatif 4

5 Consultation du comité d entreprise Projet de l opération Rapport de l organe de direction Commissaire à la fusion Commissaire apports aux Classique Fusions Simplifiée à 90 % Ne s applique pas lorsque la société absorbante est une SARL Simplifiée à 100 % Consultation obligatoire chez l absorbante et l absorbée avant d arrêter définitivement le traité de fusion ou la décision de dissolution Projet de fusion obligatoire, à déposer au greffe du tribunal de commerce du siège de chacune des sociétés participantes Obligatoire en SAS et en SA sauf si les actionnaires en décident autrement en SARL SA : rapport du conseil d administration s si les actionnaires SAS : rapport du dirigeant en fonction du minoritaires se sont vus choix de direction retenu dans les statuts proposer, préalablement à la SARL : rapport du gérant Désignation obligatoire Sauf si les actionnaires des sociétés participantes en décident autrement à l unanimité Ce rapport doit être mis à la disposition des associés/actionnaires 30 jours au moins avant la tenue de l assemblée générale appelée à statuer sur la fusion. Désignation obligatoire - si aucun commissaire à la fusion n a fusion, le rachat de leurs actions par la société absorbante à un prix correspondant à une valeur déterminée par expertise De même mais contenu du projet de fusion allégé si les associés ou actionnaires minoritaires se TUP 5

6 Approbation de l opération par l assemblée générale Publicité Droit d opposition des créanciers été nommé, en présence d apports en nature ou d avantages particuliers - si un commissaire à la fusion a été désigné, il est également commissaire aux apports Ce rapport doit être mis à la disposition des associés/actionnaires et déposé au greffe du tribunal de commerce au moins 8 jours avant la tenue de l assemblée générale appelée à statuer sur la fusion Obligatoire sont vus proposer, préalablement à la fusion, le rachat de leurs actions par la société absorbante à un prix correspondant à une valeur déterminée par expertise Possibilité pour les actionnaires de la société absorbante représentant au moins 5 % du capital de demander la désignation d un mandataire à l effet de convoquer l AG Annonces légales obligatoires - pour la société absorbante : augmentation de capital - pour la société absorbée : avis de dissolution 30 jours à compter de la dernière publication AG obligatoire pour décider de la dissolution Annonce légale obligatoire - pour la société confondue: avis de dissolution 30 jours à compter de la publication de l avis de dissolution 6

7 Effet rétroactif Déclaration conformité Pour en savoir plus de Rétroactivité comptable et fiscale Articles L à L du code de commerce Articles R à R du code de commerce Synthèse d expert : le calendrier de la fusion Déclaration obligatoire à déposer auprès du greffe du tribunal de commerce en même temps que la demande d inscription modificative au RCS de l une des sociétés parties à la fusion Observations Le projet de loi relatif à la simplification de la vie des entreprises, déposé à l Assemblée nationale le 25 juin 2014, prévoit de supprimer cette déclaration de conformité lorsqu aucune société européenne n intervient à la fusion Uniquement sur le plan fiscal Gestion de la période intercalaire par le biais d une correction extracomptable 7