Le pouvoir de représentation des sociétés: entre règles légales et dispositions statutaires

Le pouvoir de représentation des sociétés: entre règles légales et dispositions statutaires Elisa Faraldo Talmon Avocate à la Cour, NautaDutilh... La loi du 23 novembre 1972 1 (la «Loi de 1972») a pour but d adapter la législation luxembourgeoise aux prescriptions de la première directive européenne société 68/151/CEE du Conseil Européen du 9 mars 1968 2 (la «Première Directive Société»). Depuis la transposition dans notre droit de la Première Directive Société, le système de représentation dans la société anonyme, la société en commandite par actions et la société à responsabilité limitée repose sur une distinction fondamentale entre l organisation interne et externe des pouvoirs des organes sociaux 3. La gestion, d une part, concerne le pouvoir de décision dans les relations internes, entre les associés et leurs mandataires sociaux et, d autre part, correspond au processus d élaboration des décisions sociales. Le droit de représentation vise les relations externes de la société, il permet de déterminer quand la société sera valablement engagée vis-à-vis des tiers. L objectif de cette distinction est de protéger les tiers qui n ont pas à connaître des questions relatives au pouvoir de gestion interne de la société. Avant l adoption de la Loi de 1972, l organe de représentation ne disposait du pouvoir d engager la société vis-à-vis des tiers que dans les limites fixées par la loi, les statuts et les décisions du conseil d administration. La Première Directive Société est venue remédier à cette insécurité juridique pour les tiers. Dans la sphère externe (c est-à-dire dans les relations de la société avec les tiers), le tiers qui contracte avec la société doit désormais se soucier du pouvoir légal de représentation de la société, qui lui est seul opposable (1). En revanche, il ne doit plus s interroger quant à l existence d éventuelles limitations statutaires ou sociétaires aux pouvoirs de gestion et de représentation du conseil d administration et des gérants (2), sous réserve des clauses statutaires de délégation de pouvoir qui lui restent opposables pourvu qu elles respectent certaines conditions (3). De plus, la société ne peut opposer aux tiers que l organe de représentation a agi sans décision préalable de l organe de gestion (4).... TABLE DES MATIÈRES 1. Opposabilité aux tiers de l organisation légale de la représentation 16 1.1. Une présomption de connaissance par le tiers de la qualité d organe légal de son interlocuteur 17 1.2 Exception: la théorie du mandat apparent 17 2. Inopposabilité aux tiers des restrictions statutaires ou sociétaires au pouvoir légal de gestion et de représentation 18 2.1 Teneur de la règle d inopposabilité 18 2.2 Dispositions spécifiques 18 2.3 Les tiers et les règles statutaires 20 3. Exception: opposabilité aux tiers des clauses statutaires relatives au pouvoir de représentation 20 3.1 Conditions d application 20 3.2 Problématiques spécifiques 21 4. Inopposabilité aux tiers de l absence de décision régulière du conseil d administration 22... 1. Opposabilité aux tiers de l organisation légale de la représentation L article 9 paragraphe 1 de la Première Directive Société stipule que «la société est engagée vis-à-vis des tiers pour les actes accomplis par ses organes, même si ces actes ne relèvent pas de l objet social de cette société, à moins que lesdits actes n excèdent les pouvoirs que la loi attribue ou permet d attribuer à ces organes». Depuis la transposition de la Première Directive Société en droit luxembourgeois, le conseil d administration et les gérants disposent du pouvoir résiduel, malgré le maintien de l article 67 alinéa 1 er de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales telle que modifiée (la «Loi de 1915») qui dispose que «l assemblée générale des actionnaires a les pouvoirs les plus étendus pour faire ou ratifier les actes qui intéressent la société.» Les pouvoirs des organes sociaux sont désormais définis par la loi, vis-à- 1. Loi du 23 novembre 1972 portant adaptation de la loi du 10 août 1915 concernant le régime des sociétés commerciales telle que publiée au Mémorial du 13 décembre 1972. 2. Première directive européenne société 68/151/CEE du Conseil Européen du 9 mars 1968 tendant à les coordonner, pour les rendre équivalentes, les garanties qui sont exigées dans les Etats membres, des sociétés au sens de l article 58 deuxième alinéa du traité pour protéger les intérêts tant des associés que des tiers telle que publiée au Journal officiel n L 065 du 14/03/ 1968. 3. «Troisième colloque de droit européen organisé par la Fédération Internationale de Droit Européen à Paris, les 25, 26 et 27 novembre 1965», Revue Internationale de droit comparé, année 1966, volume 18, p. 157. 16 ACE 2012/4 ACE Comptabilité, fiscalité, audit, droit des affaires au Luxembourg Kluwer

Pouvoir de représentation vis des tiers, et seule cette définition légale est en principe opposable aux tiers 4. En effet, si les statuts sont restés silencieux sur la question de l étendue des pouvoirs des organes sociaux sur le plan interne à la société, l article 53 alinéa 1 er de la Loi de 1915 dispose que «le conseil d administration a le pouvoir d accomplir tous les actes nécessaires ou utiles à l objet social à l exception de ceux que la loi ou les statuts réservent à l assemblée générale. Il représente la société à l égard des tiers et en justice.» De la même manière s agissant de la société à responsabilité limitée, l article 191bis de la Loi de 1915 dispose que «à moins que les statuts n en disposent autrement, chaque gérant peut accomplir tous les actes nécessaires ou utiles à l accomplissement de l objet social, sauf ceux que la loi réserve à la décision des associés.» Les organes de gestion peuvent donc accomplir seuls tout acte de gestion dans l intérêt de la société. 5 En d autres termes, le conseil d administration et les gérants disposent des pouvoirs d administration et de disposition, ils peuvent engager complètement la société dans tous les actes juridiques nécessaires à la réalisation de son objet social. Seules les exceptions légales sont formellement réservées à l assemblée générale. 1.1. Une présomption de connaissance par le tiers de la qualité d organe légal de son interlocuteur En vertu de l adage «Nul n est censé ignorer la loi», les limitations aux actes de la société qui résultent de la répartition légale des compétences entre les divers organes sont censées être connues des tiers. Par conséquent, il existe à la charge de tout tiers un devoir de vérification préalable de la qualité d organe de représentation de la personne avec laquelle il contracte, sous réserve de l existence d un mandat spécial. Si les organes sociaux passent un acte qui de par la loi est de la compétence exclusive de l assemblée générale, la société peut opposer aux tiers qu elle n est pas engagée. Ainsi par exemple, toute modification statutaire est du ressort exclusif de l assemblée générale extraordinaire et ne peut être accomplie par les dirigeants sur le fondement de l article 67-1 de la Loi de 1915. de l objet social et les compétences spécifiquement attribuées à l assemblée générale par la Loi de 1915. 6 Les pouvoirs spécifiquement attribués à l assemblée générale par la Loi de 1915 semblent être peu nombreux, comme la nomination et la révocation des administrateurs et commissaires aux comptes, l approbation des comptes annuels, l affectation des bénéfices, la décharge aux administrateurs et commissaires aux comptes, la modification des statuts. 7 1.2 Exception: la théorie du mandat apparent D après une partie de la doctrine belge, les tiers de bonne foi seraient fondés à invoquer la théorie du mandat apparent pour engager la société en cas de non-respect de la détermination légale des pouvoirs. Selon cette théorie d origine jurisprudentielle, une société peut être liée par toute personne, même non habilitée, à condition que le tiers ait pu croire que cette personne disposait des pouvoirs nécessaires à l accomplissement de l acte en question 8. Pour que la théorie de l apparence puisse s appliquer, il faut donc, que la croyance de celui qui invoque à son profit cette théorie, aux pouvoirs de mandataire de celui avec qui il a traité, soit légitime. Il est de jurisprudence constante que la théorie du mandat apparent est susceptible de s appliquer non seulement en cas de dépassement par un mandataire de ses pouvoirs, mais aussi en l absence de pouvoirs. Pour que la croyance soit légitime, il faut à la fois qu il y ait eu apparence de mandat et que les circonstances aient autorisé celui qui se prévaut de la théorie à ne pas vérifier la réalité des pouvoirs de mandataire apparent 9. La société serait donc liée par les engagements de la personne qui a agi en son nom et qui disposait apparemment du pouvoir légal de la représentation. Toutefois, l application de la théorie du mandat apparent à la présente espèce semble controversée parmi les auteurs belges. 10 Une condition d application essentielle doit ici retenir notre attention: une confiance légitime du tiers en cette apparence. En effet, si le tiers est censé connaitre la loi et a un devoir de vérification telle que mentionné à la section précédente, force est de constater que la preuve de cette confiance légitime par le tiers sera difficile à rapporter en pratique. La Loi de 1915 définit diverses limitations légales relatives aux pouvoirs du conseil d administration et des gérants. L article 53 alinéa 1 er de la Loi de 1915 pour la société anonyme et l article 191bis alinéa 1 de la Loi de 1915 pour la société à responsabilité limitée prévoient deux limites aux pouvoirs du conseil d administration et des gérants, celles-ci étant le respect 4. Alain Steichen, Précis de droit des sociétés, éditions Saint Paul, 2011, p. 198. 5. Francis Lefebvre, Mémento Pratique Sociétés Commerciales, Editions Francis Lefebvre 2008, p. 236. 6. Michel Coipel, Droit des sociétés commerciales, livre 11, éditions Kluwer 2002, p. 631. 7. Jacques Malherbe, Yves de Cordt, Philippe Lambrecht, Philippe Malherbe, Droit des Sociétés Précis, Editions Bruylant Bruxelles 2011, p. 622. 8. Francis Lefebvre, précité, p. 191. 9. Cour, 13 janvier 1998, 30, 465. 10. Michel Coipel, précité, p. 631. Kluwer ACE Comptabilité, fiscalité, audit, droit des affaires au Luxembourg ACE 2012/4 17

2. Inopposabilité aux tiers des restrictions statutaires ou sociétaires au pouvoir légal de gestion et de représentation L article 53 alinéa 3 de la Loi de 1915 dispose, pour les sociétés anonymes, que «les limitations apportées aux pouvoirs que les alinéas précédents attribuent au conseil d administration et qui résultent soit des statuts, soit d une décision des organes compétents, sont inopposables aux tiers, même si elles sont publiées.» De la même manière, pour les sociétés à responsabilité limitée, l article 191bis alinéa 4 stipule que «les restrictions apportées aux pouvoirs des gérants par les statuts ne sont pas opposables aux tiers, même si elles sont publiées.» Ces dispositions légales résultent de la transposition de l article 9 paragraphe 2 de la Première Directive Société. 11 Depuis la transposition de la Première Directive Société en droit luxembourgeois, le tiers contractant avec une société n est pas tenu de vérifier les limitations statutaires ou conventionnelles au pouvoir légal de gestion et de représentation, qui parfois en pratique ne sont pas aisées à trouver ou comprendre. En effet, ces restrictions peuvent revêtir différentes formes et la distinction entre pouvoir de gestion et de représentation externe peut parfois soulever quelques difficultés. 2.1 Teneur de la règle d inopposabilité Les limitations qualitatives prévues dans les statuts pour aménager les pouvoirs de l assemblée générale et ceux du conseil d administration, telles que la soumission de certaines opérations à l autorisation préalable de l assemblée générale, sont inopposables à tout tiers qui contracte avec la société, sur le fondement des articles 53 alinéa 3 et 191bis alinéa 4 de la Loi de 1915. 12 De plus, les irrégularités dans la gestion interne de la société ne sont pas opposables aux tiers: la société ne peut se délier de ses engagements pour les actes du conseil que les statuts réservent à l assemblée générale, sous réserve de rapporter la preuve que le tiers avait connaissance que le conseil d administration n avait pas compétence pour agir. La seule publication des statuts ne constitue pas un moyen de preuve suffisant 13. La société pourra cependant agir en responsabilité contre les administrateurs qui ont méconnu les dispositions statutaires, éventuellement en violation des statuts sur le fondement de l article 59 alinéa 2 de la Loi de 1915. Cette action en responsabilité de la société contre l administrateur peut aboutir à condition qu un lien de causalité soit prouvé entre le préjudice subi et la faute commise par l administrateur. Désormais, les limitations statutaires au pouvoir du conseil d administration acquièrent une dimension purement interne à la société. Il en résulte donc que ces limites ne peuvent pas être opposées par la société aux tiers. Les mêmes principes s appliquent concernant les limitations statutaires apportées au pouvoir de représentation du conseil d administration et des gérants sur le fondement des articles 53 alinéa 3 et 191bis alinéa 4 de la Loi de 1915. A titre d exemple, les clauses exigeant la signature de plusieurs administrateurs audelà d un certain montant sont inopposables aux tiers de bonne foi. 14 La validité de ces clauses reste donc limitée à la sphère interne de la société. 2.2 Dispositions spécifiques 2.2.1 Dispositions spécifiques à la société à responsabilité limitée Pour la société à responsabilité limitée, il est nécessaire d analyser la portée de l article 191bis alinéa 4 de la Loi de 1915 qui prévoit une particularité par rapport à la société anonyme. En effet, cet article se réfère à la notion de gérant sans faire référence à la possibilité d instaurer un organe collégial comme dans la société anonyme. La question qui se pose alors est de savoir si les règles protectrices des tiers instaurées par l article 9 paragraphe 2 de la Première Directive Société, dont l article 191bis de la Loi de 1915 est une transposition, sont également applicables au cas où la gérance est organisée de manière collégiale dans les statuts qui prévoient l institution d un conseil de gérance. Le conseil de gérance n est donc pas un organe car seule la loi permet de donner une telle qualification, 15 et la Première Directive Société se réfère expressément à la notion d organe excluant de son champ d application les mandataires. Selon l article 191bis de la Loi de 1915, la gérance peut être unique possédant la plénitude des pouvoirs de gestion et de représentation. Les gérants ont donc des pouvoirs concurrents tant en ce qui concerne la gestion interne de la société que la représentation externe, l organe de gestion dans la société à responsabilité limitée n étant pas un organe collégial comme dans la société anonyme. 16 Selon les auteurs belges, s il y a donc plusieurs gérants, sans que les statuts aient organisé un conseil de gérance, aucune limitation statutaire des pouvoirs in- 11. L article 9 paragraphe 2 de la Première Directive Société dispose que: «les limitations aux pouvoirs des organes de la société, qui résultent des statuts ou d une décision des organes compétents, sont toujours inopposables aux tiers, même si elles sont publiées.» 12. Intervention de Jan Huyghebaert, «L organisation du pouvoir dans la société anonyme», Séminaire organisé à Liège le 11 mars 2004, p. 262. 13. Alain Steichen, précité, p. 198. 14. Francis Lefebvre, précité, p. 241. 15. Alain Steichen, précité, p. 197. 16. Michel Coipel, Les sociétés privées à responsabilité limitée, éditions Larcier 1997, p. 245. 18 ACE 2012/4 ACE Comptabilité, fiscalité, audit, droit des affaires au Luxembourg Kluwer

Pouvoir de représentation dividuellement conférés aux gérants n est opposable aux tiers sur le fondement de l article 191bis alinéa 4 de la Loi de 1915. 17 Si les associés décident d aménager dans les statuts un conseil de gérance dont le fonctionnement est calqué sur celui du conseil d administration de la société anonyme et qui détient la plénitude des pouvoirs de gestion, la doctrine belge affirme que toutes restrictions statutaires au pouvoir du conseil de gérance sont également inopposables aux tiers, comme par exemple dans le cas où les statuts restreignent au profit de l assemblée générale le pouvoir de gestion du conseil de gérance. 18 Etant donné que la finalité de la Première Directive Société est la protection des tiers, les dispositions protectrices de son article 9 paragraphe 2 seraient donc étendues en cas d organisation collégiale du pouvoir de gestion et l article 191bis alinéa 4 de la Loi de 1915 semble constituer une base suffisante pour affirmer l inopposabilité aux tiers des restrictions statutaires au pouvoir du conseil de gérance. 2.2.2 Dispositions spécifiques au délégué à la gestion journalière Concernant le délégué à la gestion journalière, l article 60 alinéa 1 er de la Loi de 1915 stipule que «la gestion journalière des affaires de la société ainsi que la représentation de la société, en ce qui concerne cette gestion, peuvent être délégués à un ou plusieurs administrateurs, directeurs, gérants ou autres agents, associés ou non, agissant seuls ou conjointement.» Les pouvoirs de gestion et de représentation peuvent donc être délégués à un ou plusieurs administrateurs ou à une ou plusieurs personnes qui ne sont pas membres du conseil d administration. 19 Le délégué à la gestion journalière de la société est donc un organe de la société, et représente la société à l égard des tiers dans les limites de la gestion journalière de celle-ci. L article 60 alinéa 2 de la Loi de 1915 dispose que «leur nomination, leur révocation et leurs attributions sont réglées par les statuts ou par une décision des organes compétents sans cependant que les restrictions apportées à leurs pouvoirs de représentation pour les besoins de la gestion journalière soient opposables aux tiers, même si elles sont publiées». Ce sont donc les statuts qui règlent les pouvoirs du délégué à la gestion journalière. 20 Etant des organes de la société, les délégués à la gestion journalière sont également visés par la Première Directive Société. Les mêmes principes exposés ci-dessus concernant le conseil d administration et les gérants leur sont donc applicables. Les limitations légales aux pouvoirs des délégués à la gestion journalière peuvent donc être opposées aux tiers. Or, la Première Directive Société laisse aux Etats membres la liberté de définir les organes sociaux et leurs sphères de compétence et la Loi de 1915 n a pas défini expressément la notion de gestion journalière. En l absence de définition légale, il convient de se référer à la définition donnée par la Cour de Cassation belge selon laquelle la notion de gestion journalière comprend, d une part, les actes commandés par les besoins quotidiens de la société et, d autre part, les actes d une certaine urgence et de moindre importance qui ne nécessitent pas l intervention du conseil d administration. 21 La qualification d acte de gestion journalière dépend donc d une appréciation in concreto de la situation. 22 Les actes de gestion journalière se limitent dès lors à l expédition des affaires courantes ou à l exécution des décisions prises par un autre organe. Le pouvoir de représentation connaît les mêmes limites. En conséquence, les contours de la notion de gestion journalière sont variables: ceux-ci ne peuvent se déterminer qu en opérant une analyse concrète au cas par cas pour chaque société. Lorsque les statuts limitent le pouvoir de gestion journalière, si l administrateur délégué outrepasse les pouvoirs qui lui sont conférés par les statuts, ce dernier engage sa responsabilité vis-à-vis de la société, mais la société reste engagée vis-à-vis des tiers, les limitations statutaires étant inopposables aux tiers sur le fondement de l article 60 alinéa 2 de la Loi de 1915, même si publiées. 23 Si les statuts confèrent plus de pouvoirs à l administrateur délégué que ceux visés par le législateur, l administrateur délégué n engagera pas sa responsabilité vis-à-vis de la société pour les actes autorisés par les statuts quoique dépassant la notion légale de gestion journalière. En revanche la société ne sera pas tenue sauf existence d un mandat apparent. 24 Une question qui se pose est de savoir si les principes exposés ci-dessus concernant la société anonyme s appliquent également à la délégation de pouvoirs de gestion journalière pour la société à responsabilité limitée. En effet, la Loi de 1915 ne prévoit pas de dispositions concernant la délégation à la gestion journalière pour la société à responsabilité limitée. Le délégué à la gestion journalière dans une société à responsabilité limitée n est donc pas un organe de la société mais un simple mandataire et ne serait donc 17. Michel Coipel, précité, p. 246. 18. Michel Coipel, précité, p. 246. 19. Jacques Malherbe, Yves de Cordt, Philippe Lambrecht, Philippe Malherbe, précité, p. 627. 20. Jean-Pierre Winandy, Manuel Droit des Sociétés, éditions Legitech 2011, p. 554. 21. Jean-Pierre Winandy, précité, p. 554. 22. Olivier Caprasse, «Le délégué à la gestion journalière et les délégations particulières de pouvoir», L organisation du pouvoir dans la société anonyme, séminaire organisé à Liège le 11 mars 2004, p. 102. 23. Olivier Caprasse, précité, p. 102. 24. Simont, loi du 6 mars 1973 modifiant la législation relative aux sociétés commerciales, Bruxelles 1974, n 52. Kluwer ACE Comptabilité, fiscalité, audit, droit des affaires au Luxembourg ACE 2012/4 19

pas visé par la Première Directive Société. La doctrine belge semble affirmer que les principes exposés cidessus concernant les administrateurs, les gérants et les préposés à la délégation journalière dans les sociétés anonymes ne sont pas applicables aux préposés à la gestion journalière dans la société à responsabilité limitée. Les règles du mandat prévues aux articles 1984 et suivants du Code Civil leur sont donc applicables, leurs pouvoirs seraient limités par l organe de la société qui les désigne et la limitation de ces pouvoirs serait opposable aux tiers. 25 2.3 Les tiers et les règles statutaires La loi de 1915 reste silencieuse sur le point de savoir si l inopposabilité des restrictions statutaires au pouvoir des organes sociaux ne s applique qu aux tiers de bonne foi. Selon certains auteurs belges et luxembourgeois, cette inopposabilité des aménagements statutaires et sociétaires ne semble s appliquer qu aux tiers de bonne foi et la jurisprudence considère que la complicité frauduleuse du tiers leur rend opposable certaines limitations pouvant être contenues dans les statuts. 26 Cette solution semble être fondée sur le droit allemand dont s est inspiré le législateur européen pour la rédaction de la Première Directive Société 27. C est à la société qu incombe la charge de la preuve de la mauvaise foi du tiers consistant dans la connaissance du tiers que l acte dépassait les pouvoirs du conseil. Cette preuve peut être difficile à rapporter en pratique, car la simple publication des statuts ne constitue pas une preuve suffisante. 28 Qu en est-il des tiers? Peuvent-ils exciper de l inobservation des limitations statutaires pour se délier de leurs engagements? Dans le silence de la loi, les doctrines luxembourgeoise et belge semblent à cet égard concorder. Les tiers ne peuvent pas opposer à la société de tels dépassements de pouvoirs pour se délier de leurs engagements envers elle. En effet, les limites statutaires des pouvoirs du conseil n intéressent que la sphère interne de la société et le tiers ne peut se prévaloir de ces dépassements de pouvoir pour se délier de ses engagements. 29 La Cour de Cassation belge semble avoir confirmé cette position concernant le dépassement de l objet social: elle ne reconnaît plus aux limites statutaires qu un effet purement interne et refuse tout droit à un tiers de les invoquer pour échapper à un acte qu il a conclu avec la société. 30 3. Exception: opposabilité aux tiers des clauses statutaires relatives au pouvoir de représentation Par opposition au pouvoir de gestion, les dispositions relatives au pouvoir de représentation sont, sous certaines conditions, opposables aux tiers. L article 9 paragraphe 3 de la Première Directive Société dispose que: «Si la législation nationale prévoit que le pouvoir de représenter la société peut, par dérogation à la règle légale en la matière, être attribué par les statuts à une seule personne ou à plusieurs personnes agissant conjointement, cette législation peut prévoir l opposabilité de cette disposition des statuts aux tiers à condition qu elle concerne le pouvoir général de représentation; l opposabilité aux tiers d une telle disposition statutaire est réglée par les dispositions de l article 3.» Cette règle de l opposabilité des clauses statutaires régulièrement publiées aux tiers a été transposée en droit luxembourgeois à l article 53 alinéa 4 de la Loi de 1915 pour la société anonyme qui dispose que «les statuts peuvent donner qualité à un ou plusieurs administrateurs pour représenter la société dans les actes ou en justice, soit seuls soit conjointement. Cette clause est opposable aux tiers dans les conditions prévues à l article 9». Pour la société à responsabilité limitée, une disposition équivalente a été insérée à l article 191bis alinéa 5 de la Loi de 1915 suivant laquelle «les statuts peuvent donner qualité à un ou plusieurs gérants pour représenter la société, seuls ou conjointement, et cette clause est opposable aux tiers dans les conditions prévues à l article 9.» Il en ressort que ces clauses peuvent viser tant le pouvoir de signature individuelle que les pouvoirs de double signature. 31 3.1 Conditions d application La validité et l opposabilité de ces clauses de représentation sont soumises à quatre conditions: Ces clauses doivent être inclues dans les statuts. L attribution du pouvoir de représentation doit résulter des statuts et non d une délibération de l assemblée générale ou du conseil d administration. 32 Ces clauses doivent conférer des pouvoirs à un ou plusieurs administrateurs ou gérants, agissant seuls ou conjointement. Les clauses de représentation qui confèrent la représentation de la société à des personnes tierces n ayant pas la qualité d administrateurs ne répondent pas à cette condition et 25. T. Tilquin et V. Simonart, Traité des sociétés anonymes, éditons Kluwer 1996, tome 1, p. 629. 26. Cour 11 juillet 2001, Annales de droit luxembourgeois, TXI p. 546, note FAYOT. 27. Michel Coipel, précité, p. 246. 28. Cosita Delvaux, Société Anonyme, 2009, p. 313-314. 29. Cosita Delvaux, précité, p. 313. Simont, «loi du 6 mars 1973 modifiant la législation relative aux sociétés commerciales», Bruxelles n 43. 30. Cass. 12 nov.1987, R.D.C 1988, p. 500. 31. Ch. Resteau, Traité des Sociétés Anonymes, tome II, édition Swinnen H., 1982 p. 148. 32. T. Tilquin et V. Simonart, précité, p. 733. 20 ACE 2012/4 ACE Comptabilité, fiscalité, audit, droit des affaires au Luxembourg Kluwer

Pouvoir de représentation sont inopposables au tiers 33. De même, si ces clauses délèguent la totalité des pouvoirs de représentation à des tiers, elles sont considérées comme nulles et non valables 34. Il existe des hésitations quant à l opposabilité aux tiers des clauses conférant de manière concomitante pouvoir de signature à un administrateur et à un non administrateur. La Cour de Cassation belge a affirmé que ces clauses constituent une délégation générale du pouvoir de représentation opposable aux tiers 35. Cette solution a été critiquée en doctrine, certains auteurs belges considèrent que ces clauses ne peuvent pas être opposables aux tiers car elles ne sont pas visées par le texte de l article. 36 Les pouvoirs que ces clauses confèrent doivent comprendre la représentation générale de la société. Les clauses statutaires de représentation qui contiennent des limitations par rapport à un seuil de valeur ne sont pas non plus opposables aux tiers. Ces clauses doivent être publiées selon les conditions prévues à l article 9 de la Loi de 1915. Il convient de noter que cet article ne prévoit pas de dispositions particulières concernant le contenu de cette publication. A cet égard, l article 2.1 ii) de la Première Directive Société dispose que «les mesures de publicité doivent préciser si les personnes qui ont le pouvoir d engager la société peuvent le faire seules ou doivent le faire conjointement.» Il est donc nécessaire d indiquer dans l acte de publication si le pouvoir de représentation est délégué à un ou plusieurs administrateurs ou gérants agissant seuls ou conjointement. De la même manière, l article 60 alinéa 3 de la Loi de 1915 prévoit que «la clause, en vertu de laquelle la gestion journalière est déléguée à une ou plusieurs personnes agissant seuls ou conjointement est opposable aux tiers dans les conditions prévues à l article 9». La société anonyme est ainsi valablement engagée par son ou ses délégués à la gestion journalière sous réserve que cette clause ait été publiée conformément à l article 9 de la Loi de 1915. Il convient de préciser que ce principe d opposabilité aux tiers des aménagements statutaires ne s applique pas quand le pouvoir de représentation est confié à des tiers qui n ont pas la qualité d administrateurs, mais de mandataires. Dans ce cas, les règles du mandat prévues aux articles 1984 et suivants du Code Civil s appliquent et les limitations éventuelles de ces mandats doivent être vérifiées par le tiers voulant contracter avec la société par l intermédiaire d un mandataire spécial. Ces mandats sont généralement approuvés par le conseil d administration agissant collégialement et sont limités à des tâches bien spécifiques. 3.2 Problématiques spécifiques La pratique a souvent recours à une distinction dans les statuts entre les différentes catégories d administrateurs, la distinction ainsi opérée permet d attribuer des pouvoirs différents suivant la catégorie à laquelle les administrateurs sont ainsi rattachés. Lorsque le conseil d administration est composé de différentes catégories d administrateurs, les statuts peuvent par exemple confier la représentation de la société à un administrateur ou un gérant de catégorie A et un administrateur ou un gérant de catégorie B. La question se pose alors de savoir quelle est l opposabilité aux tiers de telles clauses. Si ces clauses sont régulièrement publiées selon les conditions de l article 9 de la Loi de 1915 en indiquant de manière spécifique la catégorie à laquelle appartient cet administrateur et le régime conjoint de signature, ces clauses doivent être considérées comme opposables aux tiers, ces derniers pouvant consulter un extrait de la société et avoir ainsi connaissance des différentes catégories d administrateurs ou gérants et du régime de double signature prévoyant la signature conjointe d un administrateur ou gérant de catégorie A et un administrateur ou un gérant de catégorie B. La Première Directive Société et la Loi de 1915 ne contiennent aucune disposition spécifique concernant les différentes catégories d administrateurs et prévoient des règles générales concernant le pouvoir de représentation. Etant donné que la finalité de la Première Directive Société est la protection des tiers, il convient d étendre le raisonnement contenu dans ces dispositions générales et de penser que l article 53 alinéa 4 de la Loi de 1915 serait un fondement suffisant pour conférer à ces clauses une opposabilité visà-vis des tiers. Ce raisonnement devrait bien entendu respecter les règles de publicité de l article 9 de la Loi de 1915 ainsi que ces clauses, pour être opposables, devraient indiquer de manière spécifique la catégorie à laquelle appartient cet administrateur et le régime conjoint de signature. Les tiers auront ainsi été protégés du fait de la possibilité pour eux de consulter un extrait de la société et d être ainsi informés sur les catégories d administrateurs et le pouvoir de représentation y afférant. Dans l hypothèse de discordance entre la clause des statuts qui établit les pouvoirs de représentation et l acte de publication au registre de commerce et des sociétés, la question qui se pose est de savoir lequel des statuts ou de l acte de publication fait foi. Si l acte de publication a pour simple fonction d être un miroir de la disposition contenue dans les statuts, il n est donc pas créateur de droits pour le tiers qui contracte avec la société, les dispositions des statuts doivent donc faire foi. En revanche, si cet acte a pour fonction 33. T. Tilquin et V. Simonart, précité, p. 733. 34. T. Tilquin et V. Simonart, précité, p. 733. 35. Cass., 22 décembre 1977, Pas., 1978, I, p.472. 36. T. Tilquin et V. Simonart, précité, p.735. Kluwer ACE Comptabilité, fiscalité, audit, droit des affaires au Luxembourg ACE 2012/4 21

d arrêter de manière définitive la situation juridique, alors l acte de publication l emporte sur la disposition statutaire. La Première Directive Société et la Loi de 1915 ne contiennent pas de dispositions spécifiques qui fournissent une réponse à cette interrogation. L article 8 de la Première Directive Société ne traite que du cas d une nomination irrégulière d un membre du conseil d administration en cas de publicité régulière au registre de commerce et des sociétés et dispose, dans un souci de protection des tiers, que «l accomplissement des formalités de publicité relatives aux personnes qui, en qualité d organe, ont le pouvoir d engager la société rend toute irrégularité dans leur nomination inopposable aux tiers, à moins que la société ne prouve que ce tiers en avait connaissance.» Les tiers peuvent donc se prévaloir des actes accomplis par un administrateur ou gérant irrégulièrement nommé, mais dont la désignation a été régulièrement publiée au registre du commerce et des sociétés de Luxembourg. 37 Comme le souligne le professeur Houin, un des moyens de protection du tiers mis en œuvre par la Première Directive Société est la publicité: publicité des nominations, des révocations des organes sociaux, publicité des clauses statutaires qui précisent leurs pouvoirs 38. L article 9 alinéa 4 de la Loi de 1915 dispose que «en cas de discordance entre le texte déposé et celui qui est publié au Mémorial, ce dernier n est pas opposable aux tiers. Ceux-ci peuvent néanmoins s en prévaloir, à moins que la société ne prouve qu ils ont eu connaissance du texte déposé.» Par analogie, il est permis de penser que tout tiers peut se prévaloir d un acte de publication erroné pour faire respecter à la société les engagements contractés envers lui, une erreur de publication ne remettant pas en cause l engagement social. C est d ailleurs la solution retenue dans le système juridique allemand. 4. Inopposabilité aux tiers de l absence de décision régulière du conseil d administration La Cour d Appel de Luxembourg, dans un arrêt en date du 4 juin 2008 39, a affirmé que la société ne peut opposer aux tiers que l organe de représentation a agi sans décision préalable de l organe de gestion compétent, ceci malgré la connaissance du tiers du défaut d une telle approbation de l organe de gestion: «Il est vrai que l article 53 alinéa 4 de la Loi de 1915 ne confère aucun pouvoir de gestion autonome à l administrateur, la décision continuant à devoir être prise par le conseil d administration, l administrateur ne faisant que transposer cette décision dans l ordre externe. Les tiers par contre, n ont pas à vérifier si le conseil d administration a effectivement pris la décision en question, cette décision étant présupposée dans la loi.» Cette situation peut se présenter lorsque les statuts délèguent le pouvoir de signature à un ou plusieurs administrateurs. En l espèce, la Cour d Appel de Luxembourg, a clairement distingué entre le pouvoir de gestion qui appartient au conseil statuant collégialement et le pouvoir de représentation qui est régi par la clause de délégation de pouvoirs insérée dans les statuts. La Cour d Appel se réfère à l article 53 alinéa 4 de la Loi de 1915 et en particulier de l article 9 de la Première Directive Société. L arrêt respecte la finalité poursuivie par la Première Directive Société qui est en effet que «la protection des tiers doit être assurée par des dispositions limitant, autant que possible, les causes de non-validité des engagements pris au nom de la société» et dispense le tiers de contrôles qui sont la plupart du temps difficiles à effectuer, ce dernier n ayant pas accès aux conventions internes à la société. Cet arrêt semble infirmer la position prise par la Cour d Appel de Luxembourg, dans un arrêt du 11 juillet 2001 40, qui avait jugé que la connaissance du tiers de la nécessité d une approbation préalable du conseil d administration rendait l acte inopposable à la société en l absence d une telle approbation. En l espèce, des reconnaissances de dettes avaient été signées par trois administrateurs au nom de la société conformément aux dispositions insérées dans les statuts et à l article 53 alinéa 4 de la Loi de 1915. La société contestait l opposabilité des reconnaissances de dettes signées par les administrateurs au motif que celles-ci n avaient été signées que sous réserve d une approbation du conseil d administration. La Cour d Appel fit droit à la demande de la société et déclara les reconnaissances de dettes inopposables à la société en l absence d une décision préalable du conseil. Cet arrêt de la Cour d Appel de Luxembourg a, sur ce point, suscité de nombreuses critiques parmi les auteurs luxembourgeois qui ont considéré la position de la Cour d Appel contraire à l esprit et aux finalités poursuivies par la Première Directive Société. 41 37. T. Tilquin et V. Simonart, précité, p. 724. 38. «Troisième colloque de droit européen organisé par la Fédération Internationale de Droit Européen à Paris, les 25, 26 et 27 novembre 1965», précité, p. 157. 39. Cour d Appel de Luxembourg, 4 juin 2008, Droit des Sociétés, Bulletin d information sur la jurisprudence 2009,p.69. 40. Cour d Appel de Luxembourg, 11 juillet 2001, Annales de Droit Luxembourgeois, 2001. 41. En ce sens voir Franz Fayot, Annales de Droit Luxembourgeois, 2001. 22 ACE 2012/4 ACE Comptabilité, fiscalité, audit, droit des affaires au Luxembourg Kluwer