Rapport suisse sur le thème «Les sûretés grevant les moyens de transport La Convention du Cap et sa transposition en droit national»

Rapport suisse sur le thème «Les sûretés grevant les moyens de transport La Convention du Cap et sa transposition en droit national» par Bénédict Foëx, professeur à l Université de Genève Introduction Le présent rapport soumet les réponses de droit suisse au questionnaire préparé par le prof. Souichirou Kozuka, rapporteur général. Conformément aux instructions reçues, il reprend la structure générale proposée, en réaménageant toutefois dans la mesure du nécessaire l ordre des réponses aux questions posées. Il est par ailleurs rappelé que si la Suisse a signé la Convention du Cap ainsi que ses protocoles aéronautique et ferroviaire, elle ne les a pas ratifiés ; elle n a par ailleurs pas signé le protocole portant sur les questions spécifiques aux biens spatiaux 1. 1. Sûretés mobilières moyennant inscription dans un registre a) Types de sûretés aa) Généralités En droit suisse, les droits réels (droits in rem) sont énumérés limitativement par la loi 2. Ce numerus clausus vaut également pour les sûretés réelles : les parties ne peuvent pas créer d autres types de sûretés réelles que ceux mis à leur disposition par le législateur. Les principales sûretés réelles mobilières connues du droit suisse sont les suivantes : - Le droit de gage, qui procure au créancier gagiste, s il n est pas désintéressé lorsque la créance garantie devient exigible, la faculté de (faire) procéder à la réalisation du bien grevé et de se payer par préférence sur le produit de cette réalisation (cf. notamment l art. 891 al. 1 CC 3 ). 1 Pour l état des signatures et ratifications de ces instruments, cf. http://www.unidroit.org/french/implement/i-main.htm 2 Cf. P.-H. Steinauer, Les droits réels, Tome I, 5 e éd., Berne 2012, p. 69. 3 CC : Code civil suisse, du 10 décembre 1907 (Recueil systématique du droit fédéral, 210 ; ce Recueil 1

Corollaire du numerus clausus, l art. 884 al. 1 CC prévoit qu «en dehors des exceptions prévues par la loi, les choses mobilières ne peuvent être constituées en gage que sous forme de nantissement». En d autres termes, la mise en gage des choses mobilières s effectue en principe moyennant transfert de possession de l objet grevé au créancier gagiste (nantissement). Ce n est qu à titre exceptionnel que le droit suisse admet l engagement d une chose mobilière sans dépossession 4, par l inscription dans un registre ; peuvent notamment être grevés d une telle hypothèque mobilière : les choses mobilières immatriculées dans des registres ad hoc (ou «choses mobilières immobilisées» : aéronefs, navires, bateaux) et le bétail (art. 885 CC). - Le transfert de propriété aux fins de garantie (ou propriété-sûreté ; fiducia cum creditore), en vertu duquel la propriété d une chose est transférée au créancier en garantie d une créance (ou de plusieurs créances) 5. Le créancier acquiert la pleine propriété de l objet ainsi transféré 6 (et non une propriété sui generis) ; en revanche, ce fiduciaire s engage contractuellement envers le transférant (ou fiduciant) à n exercer la propriété ainsi acquise que dans les limites du but de garantie de l opération et à retransférer la propriété au fiduciant à l extinction de la créance garantie. Toutes les choses mobilières peuvent faire l objet d un transfert de propriété aux fins de garantie. A noter toutefois, s agissant des choses mobilières «ordinaires» (à savoir, non immatriculées dans un registre), que le transfert de propriété n est pas opposable aux tiers si la possession est transférée au fiduciaire par constitut possessoire (cas dans lequel le fiduciant reste en possession immédiate de la chose) (art. 717 al. 1 CC). - La réserve de propriété, qui a pour effet de retarder le transfert de la propriété de la chose mobilière aliénée jusqu à ce que la contreprestation due par l acquéreur systématique du droit fédéral est accessible à l adresse suivante : http://www.admin.ch/bundesrecht/00566/index.html?lang=fr ). 4 Cf. à cet égard l art. 884 al. 3 CC : «le droit de gage n existe pas, tant que le constituant garde exclusivement la maîtrise effective de la chose». 5 Voir par exemple : P.-H. Steinauer, Les droits réels, Tome III, 4 e éd., Berne 2012, p. 427 ss. 6 Voir par exemple : Arrêt du Tribunal fédéral suisse 5A_189/2010, du 12 mai 2010, in Revue du notariat et du registre foncier 2012, p. 294 ss, p. 298 s. 2

(soit, en général, le paiement du prix de vente) ait été exécutée 7. Pour produire ses effets, la réserve de propriété doit être inscrite dans un registre spécial, intitulé registre des pactes de réserve de propriété (art. 715 al. 1 CC). La propriété réservée est une pleine propriété. Seules les choses mobilières «ordinaires» peuvent faire l objet d une réserve de propriété ; les choses mobilières immatriculées dans un registre et le bétail ne peuvent pas être aliénées sous réserve de propriété 8. - Le leasing financier, en vertu duquel le donneur de leasing acquiert auprès d un tiers la propriété de la chose (mobilière 9 ) désignée par le preneur de leasing pour en laisser l usage et la jouissance au preneur pendant une durée déterminée en échange du versement d une redevance périodique 10. La propriété du donneur de leasing est également une pleine propriété 11. Toutes les choses mobilières peuvent faire l objet d un leasing financier. A noter que le lease-back (dans lequel le preneur transfère la propriété de la chose au donneur, lequel laisse l usage et la jouissance de celle-ci au preneur contre versement d une redevance périodique 12 ) procure en principe au donneur une propriété qui n est pas opposable aux tiers (art. 717 al. 1 CC) 13 et n est donc pas pratiqué en Suisse. bb) Sûretés réelles portant sur un moyen de transport aaa) Aéronefs (avions, hélicoptères, etc. 14 ) : à l instar de nombreux pays, la Suisse connaît 7 Cf. par exemple: P.-H. Steinauer, Les droits réels, Tome II, 4 e éd., Berne 2012, p. 316 ss. 8 Cf. par exemple : Steinauer (note 7), p. 319. Voir en particulier l art. 715 al. 2 CC s agissant du bétail. 9 Il s agit en principe d un bien d investissement ; cf. Arrêt du Tribunal fédéral du 30 avril 1992, publié au Recueil officiel des Arrêts du Tribunal fédéral 118 II 150/152 s. (traduit au Journal des Tribunaux 1994 II 98/102). 10 Cf. par exemple : Steinauer (note 5), p. 426. 11 Steinauer (note 5), p. 426. 12 Cf. H. Kuhn, Schweizerisches Kreditsicherungsrecht, Berne 2011, p. 366. 13 Arrêt du Tribunal fédéral du 25 mai 1993, publié au Recueil officiel des Arrêts du Tribunal fédéral 119 II 236/241 ; Kuhn (note 12), p. 366 s. 14 L art. 1 al. 2 de la Loi fédérale sur l aviation du 21 décembre 1948 («LA»; Recueil systématique du droit fédéral, 748.0) définit les aéronefs comme étant «les appareils volants qui peuvent se soutenir dans l atmosphère grâce à des réactions de l air autres que les réactions de l air à la surface du sol (véhicules à 3

l hypothèque aérienne. Il s agit d un gage sans dépossession, qui naît moyennant inscription dans un registre (art. 15 al. 1 et 28 al. 1 LRA 15 ) : le «registre des aéronefs». Ce registre des aéronefs est un registre destiné à rendre publics certains rapports de droit privé (propriété, hypothèque, contrats de location et d affrètement, etc.) 16 concernant les aéronefs. L immatriculation d un aéronef au registre des aéronefs n est pas obligatoire 17 et intervient à la demande du propriétaire de l aéronef (art. 1 al. 2 LRA) ; un aéronef qui n est pas immatriculé au registre des aéronefs ne peut pas être grevé d une hypothèque aérienne : il suit le régime juridique applicable aux choses mobilières ordinaires (cf. art. 12 al. 1 LRA) 18 et sa mise en gage s effectue moyennant transfert de la possession au créancier gagiste 19. Une fraction seulement (environ 10%) des aéronefs suisses sont immatriculés au registre des aéronefs 20. Les aéronefs peuvent faire l objet d un transfert de propriété aux fins de garantie 21. Si l aéronef est immatriculé au registre des aéronefs, le transfert de la propriété au fiduciaire s effectue moyennant inscription du fiduciaire comme propriétaire dans le registre (art. 14 et 23 al. 1 LRA) ; s il s agit d un aéronef non immatriculé, le transfert de propriété implique le transfert de la possession (art. 714 al. 1 CC) 22. L aéronef immatriculé au registre des aéronefs ne peut pas faire l objet d une réserve de propriété 23. En revanche, un aéronef non immatriculé dans ce registre peut être transféré sous réserve de propriété 24 ; l art. 715 al. 1 CC 25 est alors applicable. coussin d air)» ; cf. également à cet égard l annexe VII de la Convention internationale relative à l aviation civile internationale, du 7 décembre 1944 («Convention de Chicago», en vigueur pour la Suisse à compter du 4 avril 1947 ; Recueil systématique du droit fédéral, 0.748.0). 15 LRA : Loi fédérale sur le registre des aéronefs, du 7 octobre 1959 (Recueil systématique du droit fédéral, 748.217.1). 16 Cf. les art. 3 ss LRA. 17 Ce registre est distinct du registre (appelé en Suisse «registre matricule» ; art. 52 LA) destiné à recevoir les immatriculations d aéronefs prévues par les art. 17 ss de la Convention de Chicago). 18 Cf. Maya McNally, Recht der Sicherung und der Finanzierung von Luftfahrzeugen, thèse Lucerne, Zurich 2009, p. 27. 19 Cf. D. Zobl / C. Thurnherr, Das Fahrnispfand, Berner Kommentar, vol. IV.2.5.1, 3 e éd., Berne 2010, Systematischer Teil, n. 385 ; J.-P. Gross, L hypothèque aérienne suisse, thèse, Lausanne 1967, p. 54. 20 Pour des statistiques, voir notamment McNally (note 18), p. 28 (note 102) ; Kuhn (note 12), p. 295. 21 Cf. Kuhn (note 12), p. 294. Contra : McNally (note 18), p. 90. 22 Cf. l art. 717 al. 1 CC (supra, 1.a.aa [deuxième tiret]) si le transfert de possession a lieu par constitut possessoire. 23 Cf. Steinauer (note 7), p. 319 ; Kuhn (note 12), p. 294 ; McNally (note 18), p. 90. 24 McNally (note 18), p. 90. 25 Inscription de la réserve au registre des pactes de réserve de propriété ; cf. supra, 1.a.aa (troisième tiret). 4

Les aéronefs peuvent faire l objet d un leasing financier 26. Si l aéronef est immatriculé au registre des aéronefs, le contrat de leasing peut être annoté dans le registre si sa durée est supérieure à six mois 27 ; les droits du preneur deviennent ainsi opposables aux droits acquis postérieurement sur l aéronef 28. De même, les aéronefs immatriculés au registre des aéronefs peuvent faire l objet d une opération de sale and lease-back 29 : l art. 717 al. 1 CC 30 n est pas applicable, le transfert de la propriété s effectuant par inscription du donneur de leasing comme propriétaire dans le registre (et non moyennant transfert de la possession). La propriété du donneur de leasing dans un tel lease-back d aéronef immatriculé au registre des aéronefs est une pleine propriété. bbb) Matériel roulant ferroviaire : jusqu à récemment, le droit Suisse permettait la mise en gage du matériel roulant ferroviaire avec inscription dans un registre. Il ne s agissait toutefois pas d un gage visant uniquement le matériel roulant ferroviaire, mais d un gage général grevant toute une installation ferroviaire (voies, gares, hangars, ateliers, matériel d exploitation, etc.) et englobant à ce titre le matériel roulant ferroviaire 31. Par une modification entrée en vigueur le 1 er janvier 2010 32, le législateur suisse a exclu le matériel roulant ferroviaire des objets susceptibles d être grevés par ce gage ferroviaire 33. Il s agissait de permettre à l avenir la mise en gage séparée du matériel roulant ferroviaire 34 ; le législateur n a cependant pas introduit à cette occasion un gage nouveau et s est réservé de tenir compte ultérieurement des «efforts entrepris [ ] pour mettre en place un droit de gage international» 35 (à savoir, la garantie internationale prévue par la Convention du Cap et le 26 McNally (note 18), p. 95 ss. 27 Art. 5 lit. d LRA. Kuhn (note 12), p. 295; McNally (note 18), p. 97. 28 Cf. art. 959 al. 1 CC (applicable en vertu de l art. 7 LRA). Voir aussi : Kuhn (note 12), p. 295 ; McNally (note 18), p. 97. 29 J. Frick, Finanzleasinggeschäfte am Beispiel von Aircraft Finance-Transaktionen Strukturen, Vorteile und Risiken, in Revue suisse de droit des affaires et du marché financier 2000 p. 242 ss, p. 249 s. 30 Supra, 1.a.aa (deuxième tiret). 31 Cf. par exemple : Kuhn (note 12), p. 306 ; P.-X. Luciani, Les chemins de fer et l exécution forcée, thèse, Lausanne 1999, p. 66. 32 Recueil officiel du droit fédéral 2009 pp. 5622 et 5628. 33 Voir l art. 9 al. 2 de la Loi fédérale concernant la constitution de gages sur les entreprises de chemins de fer et de navigation et la liquidation forcée de ces entreprises, du 25 septembre 1917 (Recueil systématique du droit fédéral, 742.211). 34 Cf. le Message du Conseil fédéral sur la réforme des chemins de fer 2, du 23 février 2005, in Feuille fédérale 2005 p. 2269 ss, p. 2323. 35 Message du Conseil fédéral (note 34), p. 2323. 5

Protocole de Luxembourg 36 ). Dans l intervalle, le matériel roulant ferroviaire ne peut donc être grevé de gage que moyennant transfert de possession au créancier gagiste (nantissement). Le matériel roulant ferroviaire peut faire l objet d un transfert de propriété aux fins de garantie (moyennant transfert de possession ; art. 714 al. 1 CC), d un contrat de leasing financier et d une réserve de propriété (moyennant inscription au registre des pactes de réserve de propriété ; art. 715 al. 1 CC). ccc) Biens spatiaux : le droit suisse ne connaît pas de règles spécifiques concernant l engagement de biens spatiaux 37. Ce sont donc les règles ordinaires qui s appliquent : la mise en gage des satellites et autres engins spatiaux nécessite le transfert de possession du bien grevé au créancier gagiste ; l on doit probablement admettre que si le bien spatial en cause se trouve dans l espace, le créancier a une possession suffisante s il a le contrôle 38 de celui-ci. En théorie, rien ne s oppose à ce que les biens spatiaux fassent l objet d un transfert de propriété aux fins de garantie (moyennant transfert de possession ; art. 714 al. 1 CC) et d une réserve de propriété (moyennant inscription au registre des pactes de réserve de propriété ; art. 715 al. 1 CC). Leur financement par le biais d un leasing financier de droit suisse est également possible. ddd) Pour mémoire, l on rappellera ici que le droit suisse connaît en outre la mise en gage par inscription dans un registre (hypothèque) de ces autres moyens de transport que sont les navires et bateaux enregistrés dans des registres ad hoc 39. Un transfert de propriété aux fins de garantie, un leasing financier ainsi qu un lease-back sont également envisageables. En revanche, les navires et bateaux immatriculés ne peuvent pas faire l objet d une réserve de propriété 40. Ces moyens de transport n étant toutefois pas visés par le questionnaire, on les laissera de côté dans le présent rapport. eee) Il résulte de ce qui précède qu en droit suisse, les aéronefs peuvent être grevés d une 36 Cf. Kuhn (note 12), p. 307. 37 A noter que la Suisse est l un des nombreux Etats ayant ratifié la Convention internationale sur l'immatriculation des objets lancés dans l'espace extra-atmosphérique, du 12 novembre 1974 (Recueil systématique du droit fédéral, 0.790.3). 38 Cf. art. 8 al. 1 lit. a de la Convention du Cap et art. XIX du Protocole relatif aux biens spatiaux ; voir aussi l art. II al. 2 de la Convention mentionnée supra, note 37. 39 Voir à cet égard les art. 38 ss de la Loi fédérale sur le registre des bateaux (du 28 septembre 1923 ; Recueil systématique du droit fédéral, 747.11) et les art. 37 ss de la Loi fédérale sur la navigation maritime sous pavillon suisse (du 23 septembre 1953 ; Recueil systématique du droit fédéral, 747.30). 40 Steinauer (note 7), p. 319 ; Kuhn (note 12), p. 323. 6

hypothèque (s ils sont immatriculés dans le registre des aéronefs) et que tel n est le cas ni du matériel roulant ferroviaire, ni des biens spatiaux. La comparaison avec le régime juridique prévu par la Convention du Cap (et son Protocole aéronautique) s avère donc plus fructueuse pour les aéronefs que pour les deux autres moyens de transport. Les développements qui suivent se limitent dès lors aux sûretés sur aéronef immatriculé au registre des aéronefs, en se concentrant avant tout sur l hypothèque aérienne des art. 26 ss LRA. b) Respect de l autonomie privée Conformément à sa tradition de pragmatisme et de respect de l autonomie privée, le droit suisse ne soumet pas les différents types de sûretés à un régime juridique unique ou commun : la propriété du donneur de leasing ou de l acquéreur aux fins de garantie est une pleine propriété (plena in re potestas), l hypothèque (aérienne) est un droit réel limité (qui ne confère à son titulaire que certaines des facultés que l on peut tirer du bien grevé) ; la propriété et l hypothèque sont des droits réels distincts, dont les effets et les régimes juridiques ne sont pas les mêmes. En outre, contrairement à la Convention du Cap (cf. art. 2 al. 2), le droit suisse ne range pas même les différentes formes de sûretés sous une appellation commune 41. c) Inscription d une sûreté au registre des aéronefs aa) A l instar du registre international prévu par la Convention du Cap, le registre suisse des aéronefs est un registre fondé sur le système réel («asset-based») : il est tenu en fonction des aéronefs (cf. notamment les art. 8 al. 1 LRA et 3 al. 1 RERA 42 ), et non en fonction de la personne du propriétaire (ou du débiteur). bb) Il ne s agit en revanche pas d un registre fondé sur le simple avis d enregistrement («notice filing»). En particulier, la constitution d une hypothèque aérienne suppose la réunion des conditions suivantes : un contrat revêtu de la forme écrite (art. 28 al. 2 LRA) 43, une 41 On peut notamment citer comme exception les art. 25 et 26 de la Loi fédérale sur les titres intermédiés (du 3 octobre 2008 ; Recueil systématique du droit fédéral, 957.1) qui réunit sous l appellation unique «sûreté» toutes les catégories de sûretés pouvant porter sur un titre détenu auprès d un intermédiaire. Cf. par exemple : Kuhn (note 12), p. 475. 42 RERA : Règlement d exécution de la loi fédérale sur le registre des aéronefs, du 2 septembre 1960 ; Recueil systématique du droit fédéral, 748.217.11). 43 Les droits réels suisses sont soumis au système de causalité, si bien que l inscription doit reposer sur 7

demande écrite d inscription émanant du propriétaire (art. 8 RERA) et l inscription de l hypothèque dans le registre (art. 28 al. 1 LRA). L inscription produit un effet constitutif, en ce sens que l hypothèque ne naît pas sans elle (cf. aussi l art. 14 LRA). L inscription est opérée par le préposé du registre, pour autant que les conditions (contrat et demande écrits) en soient réunies 44 ; l effet de l inscription rétroagit au jour où la demande d inscription a été reçue par le registre et consignée dans un registre chronologique appelé «journal» (art. 15 al. 2 LRA et art. 4 RERA). cc) Le transfert de propriété aux fins de garantie ainsi que l acquisition de la propriété par le donneur de leasing financier (ou de lease-back) nécessitent l inscription du bénéficiaire de la sûreté comme propriétaire au registre des aéronefs 45 ; cette inscription produit également un effet constitutif (art. 14 et 23 al. 1 LRA). La propriété du fiduciaire ou du donneur de leasing étant une pleine propriété 46, l inscription ne révèle pas le but de garantie de l opération : l acquéreur aux fins de garantie et le donneur de leasing sont inscrits au registre en qualité de propriétaire. Le droit du preneur d utiliser l aéronef peut apparaître au registre sous la forme d une annotation si le contrat a une durée supérieure à six mois 47. dd) Les inscriptions ainsi opérées bénéficient d une certaine foi publique ; en particulier, l art. 16 al. 1 LRA dispose que «celui qui a acquis la propriété ou un droit de gage en se fondant de bonne foi sur une inscription du registre des aéronefs est maintenu dans son acquisition» ; en outre, l art. 18 LRA prévoit que «la Confédération est responsable de tout dommage résultant de la tenue du registre des aéronefs». Il s agit là de différences importantes par rapport au système prévu par la Convention du Cap 48. d) Rang des sûretés inscrites au registre des aéronefs aa) Le rang des hypothèques aériennes (conventionnelles) 49 est fixé non pas en fonction de la date de leur constitution, mais selon la «case hypothécaire» occupée par le gage 50. Les un contrat constitutif valable; cf. McNally (note 18), p. 40. 44 Cf. par exemple: Gross (note 19), p. 42. 45 Cf., s agissant du leasing : Kuhn (note 12), p. 295 ; Frick (note 29), p. 248 s. Voir en outre, s agissant du transfert de propriété aux fins de garantie : Kuhn (note 12), p. 294. 46 Cf. supra, 1.a.aa (deuxième et quatrième tirets). 47 Cf. supra, 1.a.bb.aaa (appels de note 27 et 28). Aucune possibilité d annotation n est prévue s agissant du transfert de propriété aux fins de garantie. 48 Voir notamment les art. 28 al. 2 de la Convention du Cap. Voir pour le surplus McNally (note18), p. 267. 49 Les hypothèques naissant ex lege priment les hypothèques conventionnelles (art. 49 al. 1 LRA). 50 Art. 26 al. 2 et 7 LRA, art. 813 al. 1 CC. Gross (note 19), p. 72 ; McNally (note 18), p. 40. 8

parties peuvent par exemple convenir que l hypothèque qu elles créent occupera une «case» de deuxième rang (ou un rang plus élevé encore), alors même que l aéronef n est encore grevé d aucune hypothèque ; il suffit pour cela qu elles indiquent le montant par lequel le gage de deuxième rang sera primé 51. La case ainsi réservée sera de premier rang ; le constituant a alors la faculté de créer en tout temps une hypothèque (en respectant le montant maximum fixé à l avance) et de convenir avec le nouveau créancier gagiste qu elle occupera cette case : cette hypothèque primera l hypothèque créée antérieurement (et aura priorité sur elle), car elle occupe une case de rang préférable. Ce système est appelé système des «cases fixes» 52 : si une case se libère suite à la radiation d une hypothèque (par exemple, parce que le paiement de la créance garantie a entraîné l extinction de l hypothèque), les hypothèques de rang postérieur ne profitent pas de cette radiation pour avancer en rang 53. Le propriétaire de l aéronef a au contraire la faculté de constituer une nouvelle hypothèque en lieu et place de celle qui a été radiée 54 (dont la créance garantie ne doit pas dépasser le montant initialement attribué à la case en cause); cette hypothèque primera les hypothèques occupant une case de rang postérieur, alors même qu elle a été constituée après celles-ci. Les parties peuvent déroger à ce système et convenir qu une hypothèque profitera des cases qui se libèrent 55 ; cette convention de nature purement contractuelle peut être annotée dans le registre (art. 5 lit. c LRA), aux fins d être opposable aux droits acquis postérieurement sur l aéronef 56. bb) Ce système est en apparence assez éloigné de celui institué par l art. 29 al. 1 de la Convention du Cap, selon lequel «une garantie prime toute autre garantie inscrite postérieurement». Mais en réalité, les cases hypothécaires du droit suisse ont un rang, qui est déterminé par leur date de constitution : le principe de la priorité dans le temps s applique aux cases hypothécaires. Les parties bénéficient d une liberté appréciable puisqu elles peuvent librement décider si elles entendent d emblée créer une case libre de rang préférable à la case qu occupera l hypothèque qu elles sont en train de créer ; elles peuvent en outre déterminer, lorsqu une case se libère, si une hypothèque à créer occupera cette case ou non, et peuvent enfin déroger au système des 51 Art. 7 LRA et art. 813 al. 2 CC. McNally (note 18), p. 41; Gross (note 19), p. 72. 52 Cf. Art. 26 al. 2 LRA. McNally (note 18), p. 40; Zobl / Thurnherr (note 19), Systematischer Teil, n. 385; Gross (note 19), p. 72. 53 Art. 7 LRA et art. 814 al. 1 CC. McNally (note 18), p. 41. 54 Art. 7 LRA et art. 814 al. 2 CC. McNally (note 18), p. 41. 55 Gross, p. 72 (note 19) ; McNally (note 18), p. 41. 56 McNally (note 18), p. 41. 9

cases fixes. cc) On observera par ailleurs que la «réserve de rang» est possible dans les deux systèmes : l article 16 al. 1 lit. a de la Convention du Cap prévoit que des garanties internationales futures peuvent être inscrites dans le registre international ; lorsque cette garantie future devient une garantie internationale (art. 18 al. 3 de la Convention du Cap), elle «est réputée avoir été inscrite lors de l inscription de la garantie internationale future» (art. 19 al. 4 de la Convention du Cap) et acquiert ainsi le rang attaché à cette inscription. Il en va de même en droit suisse : une hypothèque aérienne inscrite dans la case initialement réservée bénéficiera du rang attribué à cette case 57. Les principales différences résultent du fait que le montant maximal du gage à créer doit être précisé lors de la réserve de rang en droit suisse 58 (alors que tel n est pas le cas selon la Convention du Cap 59 ) et que les parties ne sont pas les mêmes : en droit suisse, il s agit du propriétaire et du créancier dont l hypothèque sera primée par le gage à constituer 60, alors que selon l art. 20 al. 1 de la Convention, il s agit du futur constituant et du futur créancier garanti. dd) On notera enfin qu en droit suisse, l hypothèque inscrite au registre des aéronefs l emporte sans autre sur une hypothèque non encore inscrite. Cela tient au fait que l inscription de l hypothèque au registre des aéronefs produit un effet constitutif 61 : à la différence de ce que prévoit l art. 7 de la Convention du Cap pour la garantie internationale, une hypothèque dont la constitution est convenue par contrat n existe pas tant qu elle n est pas inscrite. Il n existe dès lors pas à proprement parler de problème de rang entre une hypothèque aérienne inscrite et une hypothèque non encore inscrite ; les droits du créancier titulaire de la première l emportent sans autre sur les droits de nature purement contractuelle du second, même si le créancier gagiste a connaissance de la convention tendant à constituer la deuxième hypothèque (cf. art. 19 al. 1 et 2 de la Convention du Cap). ee) De même, les droits du propriétaire (auquel la propriété a été transférée aux fins de garantie ou qui est un donneur de leasing) l emportent sur les droits de nature contractuelle qu il n a pas concédés ; il en va différemment si le droit personnel en cause (dérivant d un contrat de leasing, de location ou d affrètement d une durée supérieure à six mois) a été annoté au registre des aéronefs (art. 5 lit. d LRA) avant l acquisition de la propriété (par le fiduciaire ou le donneur 57 Cf. supra, 1.d.aa. 58 Cf. supra, appel de note 51. 59 Cf. art. 7 lit. d de la Convention du Cap. 60 Cf. supra, 1.d.aa. 61 Cf. supra, 1.c.bb. 10

de leasing) : le droit annoté est en effet opposable à tout droit acquis postérieurement sur l aéronef 62. 2. Mesures en cas d inexécution a) Définition contractuelle de l inexécution En principe, la réalisation du bien grevé par la sûreté ne peut intervenir que si le débiteur ne s exécute pas alors que la créance garantie est devenue exigible 63. A cet égard, les parties sont libres de convenir en droit suisse des modalités d exigibilité de la créance 64. Elles peuvent également convenir que le créancier aura la faculté de procéder à la réalisation même si sa créance n est pas encore exigible (par exemple, en cas de violation de telle obligation ou à la survenance de tel événement) 65. Les parties peuvent donc convenir, à l instar de ce que prévoit l art. 11 al. 1 de la Convention du Cap, «des circonstances qui constituent une inexécution, ou de tout autre circonstance de nature à permettre l exercice des droits» du créancier. Le droit suisse ne pose à cet égard aucune exigence de forme (cf. art. 11 al. 1 CO 66 ), contrairement à la Convention du Cap, dont l art. 11 al. 1 exige que de telles stipulations relatives à l inexécution soient convenues «par écrit» 67. b) Réalisation privée aa) A l instar de l art. 8 al. 1 lit. b de la Convention du Cap, le droit suisse reconnaît en principe la validité des clauses contractuelles autorisant le créancier à procéder à la réalisation privée de l objet grevé par sa sûreté 68. bb) S agissant du transfert de propriété aux fins de garantie et du leasing, une réalisation forcée ne serait d ailleurs pas envisageable : le créancier étant propriétaire de l aéronef servant 62 Cf. supra, note 28. 63 Cf. par exemple Kuhn (note 12), p. 168 s. 64 Cf. par exemple Kuhn (note 12), p. 169. 65 Cf. par exemple Kuhn (note 12), p. 169. 66 CO : Loi fédérale complétant le Code civil suisse (Livre cinquième : Droit des obligations), du 30 mars 1911 (Code des obligations ; Recueil systématique du droit fédéral, 220). 67 Pour la définition du terme «écrit», voir l art. 1 er lit. nn de la Convention du Cap. 68 Voir notamment : Kuhn (note 12), p. 178 s. 11

de garantie, il ne peut en droit suisse demander à l autorité d exécution forcée de procéder à sa réalisation forcée 69. En cas d inexécution de la part du débiteur, le créancier qui a acquis la propriété aux fins de garantie peut procéder à la réalisation privée ou conserver lui-même la propriété de l aéronef ; dans les deux cas, il doit fournir un décompte au constituant et restituer à ce dernier la différence éventuelle entre la valeur de réalisation et le montant de sa créance 70. Quant au donneur de leasing, il dispose sauf convention contraire des facultés que réserve l art. 107 al. 2 CO au créancier envers son débiteur en demeure dans les contrats synallagmatiques : il peut à son choix exiger l exécution du contrat ainsi que le paiement de dommages-intérêts de retard, renoncer à l exécution du contrat et exiger des dommages-intérêts pour cause d inexécution, ou encore se départir du contrat et exiger la réparation du dommage résultant de la caducité du contrat 71 ; il n est pas rare que les parties précisent dans leur contrat les droits du donneur en cas d inexécution. cc) Selon les auteurs, l hypothèque aérienne fait exception au principe de l admissibilité de la réalisation privée 72. L art. 46 LRA prévoit en effet que «faute par le débiteur de satisfaire à ses obligations, le créancier a le droit de se payer, par voie d exécution forcée, sur le prix de vente de l aéronef» ; la loi prescrit donc la réalisation forcée et paraît exclure par là même la réalisation privée. Cette disposition a été édictée pour tenir compte de l art. VII al. 1 de la Convention de Genève sur la reconnaissance internationale des droits sur aéronef 73, qui est interprété comme autorisant uniquement la réalisation forcée 74. A vrai dire, le texte de cette dernière disposition se contente de désigner le droit applicable à la réalisation forcée 75, sans se prononcer sur les éventuels autres moyens à disposition du créancier gagiste. La Convention de Genève contient d autres dispositions dont on pourrait tirer (directement ou a contrario) que la réalisation privée d un aéronef n est en soi pas exclue 76. On peut dès lors légitimement se demander si l art. VII al. 1 de la Convention de Genève peut 69 Cf. par exemple, s agissant du transfert de propriété aux fins de garantie : Zobl / Thurnherr (note 19), Systematischer Teil, n. 1488. 70 Cf. Steinauer (note 5), p. 431. Voir aussi: Zobl / Thurnherr (note 19), Systematischer Teil, n. 1488 s. 71 Cf. Kuhn (note 12), p. 301. 72 Cf. McNally (note 18), pp. 56 et 217 ; A. Egli, Die Luftfahrzeugverschreibung nach dem Entwurf eines Bundesgesetzes über das Luftfahrzeugbuch, thèse Zurich, Winterthur 1958, p. 67. Voir aussi: Message du Conseil fédéral à l Assemblée fédérale à l appui d un projet de loi sur le registre des aéronefs, du 13 mars 1959, in Feuille fédérale 1959 I 452 ss, p. 470. 73 Convention relative à la reconnaissance internationale des droits sur aéronef, du 19 juin 1948 (entrée en vigueur pour la Suisse le 1 er janvier 1961 ; Recueil systématique du droit fédéral, 0.748.217.1). 74 Cf. McNally (note 18), p. 56 ; Egli (note 72), p. 67. Voir aussi le Message du Conseil fédéral (supra, note 72), p. 470. 75 «Les procédures de vente forcée d'un aéronef sont celles prévues par la loi de l'etat contractant où la vente est effectuée». 76 Voir par exemple les art. VII al. 3, VIII et IX de la Convention de Genève. 12

véritablement être compris comme interdisant aux parties de convenir d une réalisation privée. Il reste que l art. 46 LRA n est guère ambigu en tant qu il prescrit de suivre la voie de l exécution forcée. Compte tenu de ce qui précède, il y a cependant lieu d interpréter restrictivement cette disposition. Il n y a par exemple aucune raison d interdire aux parties, si aucune procédure d exécution forcée n est pendante, de convenir de la vente de l aéronef avec affectation du prix de vente au remboursement de la créance garantie par l hypothèque. De même (et toujours sous réserve qu une procédure d exécution forcée ne soit entamée), le propriétaire doit pouvoir valablement autoriser le créancier gagiste à vendre l aéronef (en qualité de représentant direct ou indirect) en se payant sur le produit de vente 77. De tels engagements doivent pouvoir être valablement pris non seulement lorsque la créance garantie devient exigible, mais également à l avance (par exemple, dans le contrat tendant à la constitution de l hypothèque) ; leurs effets cessent si l aéronef grevé fait l objet d une procédure d exécution forcée ou si le propriétaire de celui-ci fait l objet d une procédure d exécution collective. c) Autres mesures aa) La liberté contractuelle étant la règle (art. 19 al. 1 CO), les parties peuvent en principe convenir librement des conséquences de l inexécution de la créance garantie. Leurs stipulations doivent évidemment respecter les règles de droit impératif. En particulier, elles doivent avoir un contenu licite (art. 20 al. 1 CO) et ne pas consister en une aliénation contraire aux mœurs de la liberté d un des contractants (art. 27 al. 1 CC). bb) Cela étant, si la sûreté consiste en un transfert de propriété aux fins de garantie, rien ne s oppose à ce que les parties conviennent que le créancier aura la faculté, en cas d inexécution, de remettre l aéronef à bail et d en percevoir les loyers ou de percevoir les autres revenus ou profits produits par l aéronef, ainsi que le permet l art. 8 al. 1 lit. b et c de la Convention du Cap. Le titulaire d une hypothèque aérienne peut également se faire concéder ces facultés contractuellement 78. De telles mesures peuvent en théorie également être convenues entre les parties à un contrat de leasing ayant pour objet un aéronef. cc) Le transfert de propriété en règlement de la créance garantie (art. 9 al. 1 de la Convention du Cap) n a de sens que dans le cas de l hypothèque aérienne : dans le cas du 77 De cet avis semble-t-il, si l aéronef n est grevé que par l hypothèque du créancier gagiste : Egli (note 72), p. 67. 78 D un avis contraire, semble-t-il : McNally (note 18), pp. 217 et 269 ; Kuhn (note 12), p. 301. 13

leasing et du transfert de propriété aux fins de garantie, le créancier est déjà propriétaire de l aéronef constituant la garantie 79. Le droit suisse frappe de nullité les clauses contractuelles autorisant le créancier à s approprier l objet grevé du gage faute de paiement. Cette prohibition du pacte commissoire est ancrée aux articles 816 al. 2 (gages immobiliers) et 894 CC (gages mobiliers) ; elle a une portée générale 80 et vaut en particulier pour l hypothèque aérienne 81. Cela étant, il est admis que cette interdiction ne frappe pas les clauses conclues après l exigibilité de la créance garantie (hypothèse également visée par l art. 9 al. 1 de la Convention du Cap) : dès cette échéance, les parties peuvent valablement convenir de l acquisition de la propriété du bien grevé par le créancier gagiste à titre de paiement (dation en paiement) 82. Par ailleurs, il est également admis que l interdiction du pacte commissoire n empêche pas le créancier gagiste de se porter lui-même acquéreur de l objet grevé vendu conformément à la clause contractuelle l autorisant à procéder à la réalisation privée («Selbsteintritt») 83 ; il ne s agit en effet ici pas à proprement parler d une appropriation, le créancier gagiste devant acquérir l objet au prix du marché (objectivement déterminable), fournir un décompte et remettre au constituant le surplus éventuel (à savoir, la différence entre le montant de la créance garantie et le prix d acquisition) 84. Les deux possibilités qui viennent d être évoquées (dation en paiement convenue après l exigibilité de la créance garantie ; «Selbsteintritt») sont également ouvertes au titulaire d une hypothèque aérienne, aussi longtemps qu aucune procédure d exécution forcée n est ouverte 85. dd) A l instar de ce que prévoit l art. 10 de la Convention du Cap, le donneur de leasing peut, en cas d inexécution de la part du preneur, mettre fin au contrat 86 et exiger d être mis en possession immédiate de l aéronef 87 ; les parties peuvent convenir que le donneur ne devra 79 Cf., s agissant du leasing financier : Kuhn (note 12), p. 301. 80 Kuhn (note 12), p. 179. 81 McNally (note 18), p. 56. Voir aussi, s agissant des hypothèques mobilières en général : Kuhn (note 12), p. 179 ; D. Zobl, Das Fahrnispfand, Berner Kommentar, vol. IV.2.5.2, 2 e éd., Berne 1996, n. 22 ad art. 894. 82 Cf. notamment : Kuhn (note 12), p. 180 ; Zobl (note 81), n. 18 ad art. 894. 83 Cf. Kuhn (note 12), p. 180. 84 Cf. Kuhn (note 12), p. 180. 85 Cf. supra, 2.b.cc. D un avis contraire, semble-t-il : McNally (note 18), pp. 217 et 269 ; Kuhn (note 12), p. 301. 86 Cf. Kuhn (note 12), pp. 301 et 368. Voir aussi supra, appel de note 71. 87 Sur la question de savoir dans quelle mesure le donneur peut à cet égard recourir à des actes de justice 14

aucune indemnité au preneur de ce fait. 3. Sort des sûretés en cas de mesures d exécution forcée a) Les sûretés réelles mobilières grevant un aéronef et valablement constituées sont opposables dans les procédures d insolvabilité de droit suisse dirigées contre le constituant et le débiteur. En particulier, la propriété de l acquéreur aux fins de garantie 88 et la propriété du donneur de leasing 89 sont reconnues dans les procédures d exécution forcée dont le fiduciant ou le preneur de leasing peuvent faire l objet. Quant à l hypothèque aérienne, elle confère à son titulaire la faculté d être payé par préférence sur le produit de la réalisation de l aéronef grevé 90. Le droit suisse est ainsi conforme à l exigence posée à l art. 30 al. 1 de la Convention du Cap. b) Pour le surplus, l aéronef grevé d une hypothèque aérienne est affecté par les mesures d exécution forcée. Ainsi et par exemple, si l aéronef fait l objet d une saisie (à la demande d un tiers créancier par exemple) ou d une procédure en réalisation de gage (intentée par un créancier titulaire d une hypothèque aérienne), l office des poursuites (à savoir, l autorité étatique en charge de la réalisation de l aéronef) est chargée de l administration de l aéronef 91. En cas de faillite du constituant, l aéronef grevé tombe dans la masse en faillite (art. 198 LP) et est géré par l entité en charge de la liquidation des biens, l administration de la faillite. On le constate, le droit suisse ne prévoit pas de solution comparable à l alinéa 2 lit. b de la Variante A de l article XI du Protocole aéronautique ; il paraît également difficilement envisageable de satisfaire, en l état du droit, l exigence posée à l alinéa 2 lit. b de la Variante B de l article XI du Protocole aéronautique 92. 4. Considérations générales a) L analyse économique du droit suscite un certain intérêt en Suisse, notamment dans les domaines du droit de la concurrence, du droit des sociétés et du droit de la responsabilité civile. L influence de ces réflexions sur le processus législatif est difficile à apprécier, mais paraît de propre, voir notamment : Kuhn (note 12), p. 369 s. 88 Voir par exemple: Zobl / Thurnherr (note 19), Systematischer Teil, n. 1478 ss. 89 Voir par exemple: Kuhn (note 12), p. 364. 90 Art. 46 LRA. McNally (note 18), p. 56. 91 Art. 56 al. 1 et 2 LRA. Cf. McNally (note 18), p. 67 s. ; Gross (note 19), p. 121 s. 92 Cf. McNally (note 18), p. 236 (qui préconise qu en cas de ratification de la Convention du Cap et du Protocole aéronautique, la Suisse s abstienne de faire une déclaration au sens de l art. XI al. 1 du Protocole aéronautique). 15

prime abord limitée ; on peut toutefois relever qu en vertu de l art. 141 al. 2 lit. g LParl 93, les «Messages» du gouvernement suisse («Conseil fédéral») au parlement («Assemblée fédérale») à l appui de projets de loi doivent en principe notamment contenir des indications sur les conséquences économiques du projet de loi en cause 94 (fondées généralement sur une analyse d impact de la législation proposée). b) Le principe selon lequel un système performant de sûretés réelles (mobilières) favorise l octroi de crédit et contribue au développement économique semble admis par de nombreux auteurs 95. 93 LParl : Loi sur l Assemblée fédérale, du 13 décembre 2002 (Recueil systématique du droit fédéral, 171.10). 94 Voir par exemple : Message du Conseil fédéral relatif au code de procédure civile suisse (CPC), du 28 juin 2006, in Feuille fédérale 2006 p. 6841 ss, p. 7017 ; Message du Conseil fédéral concernant la révision du Code civil suisse (Cédule hypothécaire de registre et autres modifications des droits réels), du 27 juin 2007, in Feuille fédérale 2007 p. 5015 ss, p. 5077. 95 Voir par exemple: Kuhn (note 12), p. 4 ; A. Eigenmann, L effectivité des sûretés mobilières, thèse, Fribourg 2001, notamment p. 53 ss ; M. Giovanoli, Tendances modernes du droit des sûretés bancaires et contrôle prudentiel des banques, in Sûretés et garanties bancaires (N. Iynedjian, éd.), Lausanne 1997, p. 23 ss, p. 69 (qui rappelle l adage «sûretés traquées = crédit détraqué») ; B. Graham-Siegenthaler, Das Bedürfnis nach Sicherheit Möglichkeiten und Schranken des Rechts, in Revue suisse de jurisprudence 2006 p. 449 ss, p. 450 ; B. Graham-Siegenthaler, Kreditsicherungsrechte im internationalen Rechtsverkehr, thèse d habilitation Zurich, Berne 2005, p. 724. Voir aussi, à titre d illustration, le Message du Conseil fédéral concernant la révision du Code civil suisse (supra, note 94), pp. 5027 et 5077 ; etc. 16