DECISION N 175/13/ARMP/CRD DU 10 JUILLET 2013 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LE RECOURS DE CCBM INDUSTRIES EN CONTESTATIONS DE CERTAINES SPECIFICATIONS TECHNIQUES DU DOSSIER D APPEL D OFFRES CONCERNANT L ACQUISITION EN DEUX LOTS DE VEHICULES PAR L AGENCE NATIONALE DE L AQUACULTURE (ANA) LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES, Vu le Code des Obligations de l Administration modifié par la loi n 2006-16 du 30 juin 2006 ; Vu le décret n 2011-1048 du 27 juillet 2011 portant Code des Marchés publics ; Vu le décret n 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l'autorité de Régulation des Marchés publics (ARMP) notamment en ses articles 20 et 21; Vu la décision n 0005/ARMP/CRMP portant règlement intérieur du Conseil de Régulation des Marchés publics ; Vu le recours de CCBM INDUSTRIES non daté, enregistré le 17 juin 2013 au Secrétariat du Comité de Règlement des Différends (CRD) sous le numéro 276/13 ; Monsieur René Pascal DIOUF entendu en son rapport ; En présence de Monsieur Mademba GUEYE, Président chargé de l intérim, de MM Babacar DIOP et Mamadou WANE, membres du Comité de Règlement des Différends (CRD) ; De Messieurs Saër NIANG, Directeur général de l ARMP, secrétaire rapporteur du CRD, Ely Manel FALL, Chef de Division Direction de la Réglementation et des Affaires juridiques, Ousseynou CISSE, chargé d enquêtes, et Mesdames Khadijetou LY, chargée d enquête à la Cellule d Enquêtes et d Inspection et Takia Nafissatou FAL CARVALHO, Conseillère chargée de la Coordination et du Suivi, observateurs ; Adopte la présente délibération fondée sur la régularité de la saisine, les faits et moyens exposés ci après : Par lettre non datée, mais enregistrée le 17 juin 2013, CCBM INDUSTRIES a saisi le CRD en contestation de certaines spécifications techniques contenues dans le dossier d appel d offres de l ANA ayant pour objet l acquisition en deux lots de véhicules automobiles. LES FAITS Dans le journal «Le Soleil» du 04 juin 2013, l ANA a fait publier un avis d appel d offres pour la fourniture de véhicules en deux lots : - Lot 1 : un véhicule 4X4 station wagon de luxe ; - Lot 2 : trois véhicules 4X4 pick up. 1
Après avoir acquis le dossier d appel d offres, la CCBM a adressé, le 10 juin 2013, une correspondance à l autorité contractante pour contester certaines spécifications techniques contenues dans le DAO qu il juge discriminatoires; Au vu de la réponse de cette autorité rejetant son recours gracieux, le 12 juin 2013, CCBM, par courrier non daté enregistré le 17 juin 2013, a saisi d un recours contentieux le CRD qui, par décision n 147 du 20 juin a ordonné la suspension de la procédure. Saisie d une demande de transmission des pièces par lettre du 20 juin 2013, l ANA a transmis lesdites pièces, le 02 juillet, aux fins d instruction. LES MOTIFS DONNES A L APPUI DU RECOURS Pour chacun des lots du marché, CCBM Industrie a excipé de griefs. Ainsi, pour le lot 1, le requérant estime que seuls les véhicules TOYOTA Land Cruiser et Fortuner peuvent satisfaire à l ensemble des exigences techniques requises pour la cylindrée, la capacité du réservoir et la garde au sol et renvoie au tableau annexé à sa requête et récapitulant les caractéristiques techniques des véhicules 4 X 4 stations wagon offerts par les concessionnaires de la place. Il résulterait du tableau qu à part les véhicules Toyota, seule la NISSAN PATROL satisfait à la cylindrée, mais la puissance fiscale demandée (12 CV) l exclut, du fait de la corrélation entre ces deux caractéristiques. S agissant de la capacité requise pour le réservoir (100 L), le requérant souligne qu il revêt un caractère si exceptionnel que les Toyota, les seuls à la satisfaire, n y parviennent qu avec une offre de double réservoir. Eu égard à la consommation des véhicules 4X4 proposés par les concessionnaires, entre 7 et 9 L/100 km, pour 9L/100 km, 100 L correspondraient à 1111 km, ce qui ne se justifie ni sur le plan de l efficacité, ni par une quelconque contrainte liée à l approvisionnement en carburant. Cette exigence technique viole donc le principe d économie, en raison des surcoûts. Concernant la garde au sol, le requérant estime qu il est erroné de la considérer comme une caractéristique technique, parce que corrélée à la constitution générale du véhicule pour assurer la meilleure stabilité. En d autres termes, la garde au sol est une résultante de ladite constitution et elle ne peut être exigée dans un DAO, sans l attacher à un véhicule particulier. Enfin, le DAO exige 07 places, ce qui est discriminatoire et correspond à un besoin exceptionnel, d autant qu il s agit d un véhicule administratif et que la réglementation interdit le transport de personnes autres que les agents de l Administration. En conséquence, à moins de circonstances exceptionnelles, le véhicule ne sera jamais appelé à transporter 07 personnes. Pour le lot 2, les caractéristiques techniques exigées pour le moteur (Diesel atmosphérique) et la capacité du réservoir ciblent la TOYOTA HILUX. Selon le requérant, l exigence de diesel atmosphérique est non seulement restrictive, mais inappropriée en raison des conséquences environnementales de l exploitation de ce type de véhicules. Du reste, eu égard aux normes antipollution, de plus en plus strictes, les constructeurs ont tendance à abandonner ce type de moteur. Cela s est traduit par le développement de motorisations puissantes de 2000 à 2800 cc, avec une puissance fiscale de 08 à 11 CV, conformes aux normes de pollution, précision étant 2
faite qu au Sénégal la norme applicable est NS 05-060- Emission des gaz d échappement des véhicules terrestres à moteur- Valeurs limites admissibles et procédures de contrôle. Pour le réservoir, le requérant renvoie à ses conclusions relatives au lot 1. A l appui de son argumentaire, CCBM Industries a aussi joint les caractéristiques techniques des véhicules pick up offerts par les concessionnaires. Au total, le requérant conclut que les spécifications techniques sont discriminatoires et demande au CRD d exiger à l ANA d adopter des spécifications garantissant les conditions d une concurrence réelle, conformément aux principes de libre accès à la commande publique et d égalité de traitement des candidats. LES MOTIFS DONNES PAR L AUTORITE CONTRACTANTE En réponse aux griefs de CCBM Industries, l ANA relève qu elle a opté pour ces types de véhicules pour répondre exclusivement à ses missions de terrain, en rappelant qu elle a pour mission principale de contribuer au développement de l aquaculture, par un encadrement rapproché des professionnels du secteur. A cet égard, l ANA a ouvert trois (03) antennes et trois bureaux à Saint-Louis, Ziguinchor, Fatick, Sédhiou, Matam et Kolda. Il résulte de ce qui précède que la définition des spécifications techniques répond aux besoins de l ANA d effectuer fréquemment des missions de terrain pour le suivi des activités aquacoles. Concernant les griefs soulevés, l ANA a répondu pour ceux concernant les deux lots. Pour le lot 1 : un (01) véhicule de type 4x4 station wagon de luxe, l ANA renseigne qu il sera basé à Dakar, à la direction générale et est destiné aux missions de supervision, composées d équipes pluridisciplinaires, dans les antennes, bureaux et fermes des promoteurs. Sur la cylindrée, la puissance fiscale, le réservoir, la garde au sol et les 7 places requises, l ANA a fourni les explications suivantes. Sur la cylindrée L autorité contractante a renvoyé à la décision n 131 du 22 juillet 2011 dans laquelle le CRD a rappelé que pour la cylindrée de véhicules à acquérir l autorité contractante a une alternative pour la définition des performances du véhicule, l une des branches étant d arrêter le volume des cylindrées à partir d un minimum, ce qui permet d avoir un choix sur une large gamme de produits. L ANA a fait application de cette décision en retenant 2900 cc minimum. Sur la puissance fiscale L ANA renvoie aux dispositions de l article 9 du décret 2008-695 du 30 juin 2008 règlementant l acquisition des véhicules de l administration qui dispose que «la puissance fiscale est égale au plus à 12 CV». Elle rappelle aussi l utilisation envisagée du véhicule. 3
Sur le réservoir Sur ce point, l autorité contractante renseigne avoir pris en compte toutes les observations contenues dans la lettre n 0022170/MEF/DCMP/28 du 26 avril 2013. Elle précise que la capacité du réservoir retenue dans les spécifications techniques est de 100 litres minimum, avec une bonification de 2000 000 f pour chaque 10 litres supplémentaires, conformément aux recommandations de la DCMP. Cette dernière, dans sa lettre n 0022611/MEF/DCMP/54 du 17 mai 2013 a émis son avis favorable au lancement de procédure, suite à la levée des observations sur le DAO. Sur la garde au sol L ANA fait observer que la DCMP ne s est, à aucun moment, prononcée sur ce point. Sur les 07 places au moins Selon l autorité contractante, cette exigence est corrélée à ses besoins. En effet, disposer d un véhicule de 07 places au moins permettrait des économies à deux niveaux : d une part, pour une mission de 07 experts par exemple, une voiture et un chauffeur seront utilisés, au lieu de deux, ce qui constitue une économie. A cet égard, l ANA rappelle la décision n 134 du 31 octobre 2012 par laquelle le CRD a indiqué que l autorité contractante reste souveraine dans la définition de ses besoins. Concernant le lot 2 (4 véhicules 4x4 pick up), l ANA fait observer qu ils sont destinés à l antenne de Ziguinchor, et aux bureaux de Matam et Kolda et seront utilisés pour des missions de prospections de sites, d encadrement des promoteurs, de transport d aliments de poisson, d empoissonnement des plans d eau. Sur le grief relatif au moteur diesel atmosphérique, l ANA réplique qu il est adapté à ses besoins, eu égard à la destination des véhicules. En outre, il présente un double avantage : c est une technologie maîtrisée par les garagistes locaux et sa consommation en carburant est faible. Concernant le réservoir, l ANA relève que la DCMP n a soulevé aucune observation sur ce point. Au total, l ANA indique qu au moins cinq (05) soumissionnaires ont acquis le DAO et seul CCBM Industries a introduit un recours, et en conclut qu elle a respecté le principe de libre accès à la commande publique. OBJET DU LITIGE Il résulte des faits et des moyens des parties que le litige porte sur le caractère discriminatoire ou non des spécifications techniques arrêtées par l ANA dans le DAO. EXAMEN DU LITIGE Considérant que l article 24 nouveau du COA prévoit que, en vue d assurer l efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics, la conclusion des contrats d achat passés à titre onéreux par les acheteurs publics exige une définition préalable des besoins desdits acheteurs et doit respecter les principes de liberté d accès à la commande publique, d égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ; 4
Considérant que, par ailleurs, conformément à l article 7 du Code des marchés publics, les fournitures qui font l objet d un marché public sont définis par référence à des normes, agréments techniques ou spécifications nationaux ou communautaires, ou, à défaut, par référence à des normes, agréments techniques ou spécifications internationaux ; Que toutefois, en application de l article précité, la référence aux spécifications techniques mentionnant des produits d une fabrication ou d une provenance déterminée, ou des procédés particuliers et qui ont pour effet de favoriser ou d éliminer certaines entreprises est interdite, à moins que de telles spécifications ne soient justifiées par l objet du marché ; Qu ainsi, s il est indéniable que l autorité contractante a la pleine responsabilité de l identification de ses besoins et de la fixation des spécifications techniques, elle est néanmoins astreinte à la fixation de critères neutres et non discriminatoires ; 1- Sur les spécifications techniques concernant le lot 1 (véhicule 4x4 station wagon luxe) du DAO Considérant que dans le cahier des clauses techniques, il est prévu, entre autres, les spécifications techniques suivantes : Genre : 4x4 Station Wagon châssis long, 5 portes type : Turbo Diesel cylindrée : mini 2900 cc puissance fiscale : 12 CV source d énergie : diesel nombre de places : 7 places au moins allumage automatique «de préférence» Réservoir : avec autonomie 100 litres minimum Garde au sol : 220 mm au moins ; Considérant qu il y a lieu de faire observer que dans la décision n 131 du 22 juillet 2011 dont se prévaut l ANA, le CRD avait certes reconnu à l autorité contractante la possibilité de fixer un minimum pour la cylindrée, mais n en avait pas moins considéré que le minimum fixé (2980 cc) et les 12 cv exigés étaient de nature à restreindre la concurrence ; Qu au demeurant, la plupart des griefs soulevés par CCBM pour ce marché et qui avaient trouvé une solution dans ladite décision sont quasiment les mêmes que ceux excipés par le requérant ; Qu en dépit du fait qu elle s en prévaut, l ANA n a entendu tirer aucune conséquence juridique en ce qui concerne les spécifications techniques qu elle a arrêtées dans son DAO ; Considérant que, s agissant desdites spécifications techniques, si le nombre de places (07) peut être justifié par le fait que l ANA a une compétence nationale, ce qui pourrait nécessiter la mobilisation d équipes devant se rendre sur plusieurs sites éloignés les uns et les autres, les autres spécifications techniques relatives à la cylindrée, à la puissance fiscale, au réservoir et à la garde au sol sont manifestement discriminatoires parce que renvoyant à un type de véhicule identifié, la Toyota ; 5
Que pour assurer une concurrence effective, il y a lieu de modifier les spécifications techniques comme suit : cylindrée minimum de 2500 cc, Puissance fiscale minimum 10 Cv, Réservoir minimum 80 l, garde au sol : 190 mm au minimum ; 2- Sur les spécifications techniques concernant le lot 2 (trois véhicules 4x4 pick up) Considérant que dans le cahier des clauses techniques, il est prévu, entre autres, les spécifications techniques suivantes : Genre : pick up 4x4, double cabine type : Diesel, moteur atmosphérique, 4 portes cylindrée : mini 2300 cc puissance fiscale : 10 CV source d énergie : gasoil nombre de places : 5 places au moins Réservoir : 75 litres minimum Garde au sol : 200 mm au moins ; Considérant que s agissant de l exigence liée au moteur atmosphérique, il y a lieu de faire observer que chez les concessionnaires installés au Sénégal, seuls deux types de véhicule en sont équipés, notamment les véhicules de marque Toyota ; Considérant que s agissant des pick up, il est établi qu en moyenne, les véhicules de cette nature distribués par les concessionnaires locaux ont des réservoirs de 70 litres ; Qu ainsi, exiger une capacité de 80 litres introduit une distorsion dans la concurrence ; Considérant qu enfin, il y a lieu de faire observer à l ANA qu une cylindrée de 2300 cc correspond à une puissance fiscale de 9 Cv et non de 10 Cv ; Qu en conséquence, pour assurer les principes de libre accès à la commande publique et d égalité de traitement des candidats, il y a lieu de modifier les spécifications techniques de ce lot comme suit : Moteur Diésel ; cylindrée minimum de 2500 cc, Puissance fiscale de 10 Cv ; Réservoir de 70 l au minimum ; Garde au sol : 190 mm au moins ; PAR CES MOTIFS : 1) Dit que pour le lot 1, les spécifications techniques concernant la cylindrée, la puissance fiscale, le réservoir et la garde au sol sont manifestement discriminatoires ; 2) Ordonne la modification desdites spécifications techniques ; 6
3) Dit que pour le lot 2, les exigences concernant le moteur atmosphérique et le réservoir portent atteinte aux principes de libre accès à la commande publique et d égalité de traitement des candidats ; 4) Dit qu une cylindrée de 2300 cc correspond à une puissance fiscale de 9 Cv et non de 10 Cv ; 5) Ordonne la modification des spécifications techniques du lot 2 conformément aux modalités ci-avant définies ; 6) Dit que lesdites modifications doivent être notifiées aux soumissionnaires ayant déjà retiré le DAO ; 7) Dit que le délai de dépôt des offres doit être prorogé au prorata de la durée de la suspension du marché ; 8) Dit que le Directeur général de l ARMP est chargé de notifier à CCBM INDUSTRIES, à l Agence Nationale d Aquaculture, ainsi qu à la DCMP, la présente décision qui sera publiée. Le Président chargé de l intérim Mademba GUEYE Les membres du CRD Babacar DIOP Mamadou WANE Le Directeur Général Rapporteur Saër NIANG 7