Nouvelle Directive en matière d'approvisionnement dans le secteur parapublic

14 mars 2011 Nouvelle Directive en matière d'approvisionnement dans le secteur parapublic Par : John Beardwood Toronto Introduction Pour répondre aux préoccupations croissantes concernant les pratiques d'approvisionnement dans le secteur public, ainsi qu'à l'examen attentif et intensif de la part des médias, le ministère des Finances (Ontario) a publié en avril 2009 les Lignes directrices de 2009 en matière de chaîne d'approvisionnement dans le secteur parapublic (les «Lignes directrices»). Notre groupe de pratique Droit de la santé a répondu en publiant le bulletin intitulé : «Comprendre les politiques et procédures d'approvisionnement : les lignes directrices de la chaîne d'approvisionnement du secteur parapublic» qui soulignait les différences entre les exigences en matière d'approvisionnement prévues par les Lignes directrices et l'annexe 502.4 de l'accord sur le commerce intérieur[1] et celles prévues par la Directive en matière d'approvisionnement du Conseil de gestion du gouvernement (juillet 2009). Malgré que les Lignes directrices aient été publiées uniquement en 2009 et que les organismes soient encore en processus de comprendre les incidences des Lignes directrices sur leurs pratiques en matière d'approvisionnement, les Lignes directrices ont maintenant été remplacées par la Directive en matière d'approvisionnement dans le secteur parapublic (la «Directive»)[2], en ligne depuis le 1 er février 2011 sur le site Web du ministère des Finances avec prise d'effet le 1 er avril 2011, en vertu de la Loi de 2010 sur la responsabilisation du secteur parapublic (la «Loi»).[3] Dans le présent bulletin, nous mettons en lumière les différences les plus importantes entre la Directive et les Lignes directrices, en particulier en vue d'aider les organismes qui ont déjà mis en œuvre des politiques pour se conformer aux Lignes directrices à déterminer les modifications, le cas échéant, qui doivent être apportées à leurs politiques. Contexte Le 20 octobre 2010, le vérificateur général de l'ontario a publié un rapport spécial intitulé : «Recours à des consultants dans des organismes de santé choisis», où sont répertoriées les inquiétudes liées à l'utilisation des services de consultants et des pratiques en matière d'approvisionnement par le ministère de la Santé et des Soins de longue durée, les réseaux locaux d'intégration des services de santé (les «RLISS») et les hôpitaux en Ontario.[4] Pour pallier ces inquiétudes, le projet de loi 122 (maintenant la Loi de 2010) a été publié en même temps que le rapport spécial et a reçu la sanction royale le 8 décembre 2010. Comme il est mentionné en détail dans le présent bulletin, la Loi vise à améliorer le respect des directives en matière d'approvisionnement dans le secteur parapublic. En outre, la Loi introduit de nouvelles exigences obligatoires pour élever les normes relatives à la responsabilité comptable dans le secteur parapublic. La Loi modifie également la Loi sur l'accès à l'information et la protection de la vie privée[5] (la «LAIPVP») en élargissant son application aux hôpitaux en Ontario (privés et publics) à compter du 1 er janvier 2012. De plus, la Loi (a) exige que les hôpitaux et les RLISS préparent des rapports en ce qui concerne le recours à des experts-conseils annuellement et qu'ils affichent sur leurs sites Web des renseignements concernant les demandes de remboursement de dépenses, (b) empêche certains organismes d'utiliser les fonds publics pour embaucher des lobbyistes externes[6] et (c) autorise le Conseil de gestion du gouvernement à publier des directives régissant l'approvisionnement en biens et en services par des organismes désignés du secteur parapublic et des organismes financés par les fonds publics, incluant les hôpitaux. Le Conseil de gestion du gouvernement profite aujourd'hui du pouvoir qui lui a été conféré pour publier la nouvelle Directive. Objectif et portée de la Directive L'objectif de la Directive est de veiller à ce que les organismes du secteur parapublic aient recours à un processus «ouvert, équitable et transparent» lorsqu'ils se procurent des biens et des services financés par des fonds publics, dont ceux qui ont trait aux travaux de construction, aux services d'experts-conseils et à la technologie de l'information, et de s'assurer que les processus d'approvisionnement 1

sont gérés de façon uniforme au sein du secteur parapublic.[7] La Directive définit également les responsabilités des organismes du secteur parapublic à chaque étape du processus d'approvisionnement.[8] Comme nous le mentionnons en détail ci-dessous, la nouvelle Directive met à profit et renforce les politiques et procédures relatives à l'approvisionnement (les «PPA») prévues dans les Lignes directrices en introduisant des exigences obligatoires liées : (1) au processus d'approvisionnement concurrentiel pour des services d'experts-conseils, peu importe leur valeur, (2) au cadre du pouvoir d'approbation se rapportant aux services d'experts-conseils et (3) à la gestion efficace des contrats du secteur parapublic.[9] Le Code d'éthique pour la gestion de la chaîne d'approvisionnement (le «Code») prévu dans la Directive demeure relativement inchangé par rapport au précédent et les organismes qui ne l'ont pas encore fait, devront officiellement adopter le Code conformément à leurs processus de gouvernance et à leurs activités liées à la chaîne d'approvisionnement.[10] Toutefois, le Code ne remplace pas les codes d'éthique déjà en place dans certains organismes; il se greffe plutôt à ces codes en fournissant des normes de pratique précises s'appliquant à la chaîne d'approvisionnement.[11] Les PPA et le Code représentent le cœur de la nouvelle Directive qui est fondée sur les cinq principes clés suivants : la responsabilité/reddition des comptes, la transparence, l'optimisation des ressources, la prestation de services de qualité et la normalisation des processus.[12] La Directive a été modifiée quant à sa portée (incluant ses exemptions) et élargie quant à son application. La Directive s'applique à tous les organismes désignés du secteur parapublic et aux groupes précisés dans la Partie I de la Loi, incluant en Ontario : Les hôpitaux (y compris les hôpitaux privés qui ont reçu des fonds du gouvernement de l'ontario au cours de l'exercice précédent)[13]; Les conseils scolaires; Les universités, les collèges d'arts appliqués et de technologie et les institutions postsecondaires; Les agences agréées désignées comme sociétés d'aide à l'enfance; Les sociétés d'accès aux soins communautaires; Les personnes morales contrôlées par un ou plusieurs organismes désignés du secteur parapublic dont la mission exclusive ou principale consiste à acheter des biens ou des services pour le compte d'un ou de plusieurs organismes désignés du secteur parapublic [14] (par ex. les organismes de services partagés); Les organismes financés par des fonds publics qui ont reçu des fonds publics totalisant au moins 10 millions de dollars du gouvernement de l'ontario au cours de l'exercice précédent.[15] Tous les organismes susmentionnés, sauf les organismes financés par des fonds publics qui ont reçu des fonds publics totalisant au moins 10 millions de dollars, doivent se conformer à la Directive à compter du 1 er avril 2011. La Directive sera obligatoire pour la dernière catégorie à compter du 1 er janvier 2012. Les entités exemptées de l'application de la Directive sont notamment : les municipalités, les commissions locales et les conseils de santé (au sens de la Loi), les foyers de soins de longue durée, les organismes qui exercent leurs activités dans un but lucratif pour leurs actionnaires et les organismes publics en vertu de la Loi de 2006 sur la fonction publique de l'ontario.[16] Modifications de la Directive et nouvelles exigences obligatoires relatives aux PPA prévues par la Directive Bien que la plupart des exigences obligatoires demeurent en grande partie les mêmes en ce qui a trait à leurs principes (23 sur un total de 25), des expressions ont été supprimées, ajoutées ou mises à jour pour presque toutes les exigences. Nous soulignons ci-dessous tant (a) les modifications qui sur le fond représentent de nouveaux ajouts ou presque entièrement de nouveaux ajouts à ce qui existait avant dans les Lignes directrices, que (b) les modifications qui se font plus discrètes mais qui néanmoins ont leur importance.[17] 1. Nouvelles exigences Experts-conseils Pouvoir d'approbation (Exigence obligatoire no 2) : Bien que l'exigence d'établir un tableau de pouvoirs d'approbation (un «TPA») et d'obtenir l'approbation pour tous les approvisionnements ait été incluse dans les Lignes, le nouveau cadre d'approbation qui suit, en particulier, pour l'approvisionnement des services d'experts-conseils, est maintenant prévu[18]. 2

Méthode d'approvisionnement Valeur des achats Pouvoirs d'approbation Processus concurrentiel restreint Entre 0 $ et 100 000 $ TPA de l'organisme pour les biens et services autres que d'experts-conseils Processus concurrentiel ouvert N'importe quelle valeur TPA de l'organisme pour les biens et services autres que d'experts-conseils Processus non concurrentiel Entre 0 $ et 1 000 000 $ Président, chef de la direction ou équivalent 1 000 000 $ et plus Conseil d'administration ou équivalent Experts-conseils Approvisionnement concurrentiel (Exigence obligatoire no 3) : Les seuils d'approvisionnement concurrentiel, comme dans les Lignes directrices, sont fondés sur la valeur et la durée des biens et services qui sont fournis par les organismes du secteur parapublic. Relativement aux biens, aux services autres que d'experts-conseils et aux travaux de construction, l'exigence demeure la même : les organismes du secteur parapublic doivent avoir recours à un processus concurrentiel ouvert lorsque la valeur totale estimée est de 100 000 $ et plus. Toutefois, pour les services d'experts-conseils, ces organismes doivent avoir recours à un processus d'approvisionnement concurrentiel peu importe leur valeur.[19] La méthode d'approvisionnement recommandée sera un processus concurrentiel ouvert lorsque la valeur est de 100 000 $ et plus, mais lorsqu'elle sera inférieure à 100 000 $, un processus concurrentiel restreint ou ouvert suffira. Les exemptions doivent être conformes aux accords commerciaux pertinents, et ce, peu importe le types de biens et de services.[20] Critères d'évaluation (Exigence obligatoire no 9) et divulgation du processus d'évaluation (Exigence obligatoire no 10) : Ici aussi, ces exigences obligatoires étaient incluses dans les Lignes directrices, mais leur contenu a été élargi considérablement dans la Directive. Le nouveau contenu inclut les exigences suivantes : les critères obligatoires doivent être gardés à un minimum, la pondération justifiable maximum doit être allouée au volet prix/coût des critères d'évaluation et les documents d'approvisionnement concurrentiel doivent préciser que les soumissions qui ne respectent pas les critères obligatoires seront rejetées.[21] Gestion des contrats (Exigence obligatoire no 22) : Cette exigence est entièrement nouvelle. Son titre est quelque peu trompeur, puisque seule une partie du contenu est liée à la gestion des contrats comme telle : le reste de l'exigence prévoit un contenu minimal pour le contrat lui-même. En particulier : Relativement à la gestion des contrats, les organismes doivent gérer les approvisionnements et les contrats en découlant de façon responsable et efficace; tout trop-perçu doit être recouvré au moment opportun; ils doivent gérer et documenter le rendement des fournisseurs et se pencher sur tout problème lié au rendement; et toutes les demandes de remboursement et les remboursements des dépenses doivent être faits conformément à la Directive applicable aux dépenses du secteur parapublic (tel qu'il est prévu à l'article 10 de la Loi); Relativement au contenu des contrats, l'exigence obligatoire requiert effectivement que chaque organisme s'assure que le contrat (a) prévoit que chaque facture renferme suffisamment d'information pour justifier le paiement, que les tâches à accomplir sont bien documentées et que le rendement des fournisseurs est documenté et que les manquements sont traités; (b) inclut, pour les services : les objectifs, le contexte, la portée, les restrictions, les responsabilités du personnel, les résultats tangibles visés, l'échéancier, les rapports d'étape ainsi que les exigences en matière d'approbations et de transfert de connaissances; (c) inclut un mode de règlement des différends; et (d) inclut des clauses pour les remboursements des dépenses afin qu'ils soient conformes à la Directive applicable aux dépenses du secteur parapublic.[22] 2. Modifications des exigences existantes Les modifications suivantes, quoique plus discrètes que les précédentes, doivent également être mentionnées : 3

Affichage des documents d'approvisionnement concurrentiel (Exigence obligatoire no 6) : Les Lignes directrices permettaient les appels relatifs aux approvisionnements concurrentiels pour les contrats de construction de 100 000 $ à 250 000 $, par l'intermédiaire d'un système d'appels d'offres électronique, mais aussi par l'intermédiaire de la publication dans un quotidien auquel tous les fournisseurs canadiens avaient facilement accès ou par l'intermédiaire de l'utilisation des listes de fournisseurs, comme celle des fournisseurs attitrés ou des fournisseurs privilégiés. La Directive a maintenant supprimé ces deux autres solutions de rechange aux appels d'offres électroniques. Durée de la période d'affichage des documents d'approvisionnement concurrentiel (Exigence obligatoire no 7) : Auparavant, les Lignes directrices prévoyaient que les organismes devaient accorder aux fournisseurs au moins 15 jours civils pour préparer leur soumission pour des biens ou des services d'une valeur de 100 000 $ ou plus. Toutefois, elles suggéraient également que (a) les organismes pouvaient offrir plus que 15 jours aux fournisseurs afin de leur permettre de disposer d'une période suffisante pour présenter une soumission; et (b) pour établir le délai requis, les organismes devaient également tenir compte de la complexité du projet et de la période dont ils ont besoin pour communiquer adéquatement l'information. La Directive est plus précise à cet égard, car elle prévoit que les organismes doivent envisager d'accorder aux fournisseurs une période d'au moins 30 jours civils lorsqu'il s'agit d'approvisionnements pour des projets complexes, à risques élevés ou de grande valeur.[23] Non-discrimination (Exigence obligatoire no 14) : Les Lignes directrices permettaient aux organismes de recourir à un traitement discriminatoire ou préférentiel dans l'attribution de contrat à un fournisseur privilégié dans le cadre d'un processus d'approvisionnement concurrentiel, lorsque ce traitement était justifié par les critères établis. Une telle forme de discrimination n'est plus permise. Exécution du contrat (Exigence obligatoire no 15) : Auparavant, les Lignes directrices prévoyaient que, dans les situations où l'organisme doit se procurer sans délai des biens ou des services et que, le fournisseur et lui ne s'entendent pas sur les modalités définitives du contrat, les parties pouvaient utiliser une lettre d'intention, un protocole d'entente ou un bon de commande provisoire. La Directive prévoit maintenant que seul un bon de commande provisoire peut être utilisé dans ces circonstances. Établissement du contrat (Exigence obligatoire no 16) : L'une des plus importantes exigences des Lignes directrices était l'obligation de conclure le contrat en utilisant le formulaire d'entente accompagnant les documents relatifs à l'approvisionnement. Cette exigence imposait à chaque organisme d'inclure un projet d'entente avec chaque demande de proposition, par exemple, et conférait à l'organisme qui faisait l'appel d'offres un meilleur levier avec le soumissionnaire retenu (par opposition à la négociation du contrat après que le soumissionnaire fut choisi). Cette modification de la Directive, qui, à notre avis, est un mauvais choix, prévoit aussi maintenant une «autre stratégie d'approvisionnement» aux termes de laquelle aucune forme d'entente n'est déposée avec le document relatif à l'approvisionnement. Nous soulignons que, malgré le fait que, la Directive autorise maintenant une autre stratégie d'approvisionnement, la meilleure pratique demeure encore d'inclure le document-modèle avec le document relatif à l'approvisionnement. Bien qu'il exige un investissement initial en temps et en ressources, le fait d'inclure une entente éliminera à long terme, ou à tout le moins diminuera, le processus de négociation après que le soumissionnaire retenu a été choisi, et fera en sorte que le contrat règle les besoins de l'organisme en matière d'approvisionnement. Conservation des dossiers d'approvisionnement (Exigence obligatoire no 23) : Les Lignes directrices exigeaient que les organismes du secteur parapublic aient un processus qui définit la façon dont les renseignements confidentiels seront entreposés et l'emplacement où ils seront entreposés. Il est intéressant de noter que la Directive a été modifiée et prévoit maintenant que les organismes doivent avoir une politique écrite pour la manipulation, l'entreposage et la conservation des renseignements confidentiels et commercialement sensibles sur les fournisseurs. Règlement des différends liés à une soumission (Exigence obligatoire no 25) : Finalement, la modification suivante exige que les documents relatifs à l'approvisionnement concurrentiel incluent des procédures de règlement des différends liés à des soumissions, qui sont conformes à celles qui sont établies dans les accords commerciaux pertinents[24]. En outre, le processus doit faire en sorte que tout différend est traité de façon éthique, équitable, raisonnable et au moment opportun. Conclusion : Une politique en matière d'approvisionnement est nécessaire Bien que la plupart des exigences obligatoires n'aient pas été l'objet de modifications importantes dans la nouvelle Directive, un nombre suffisant de modifications justifie que les organismes du secteur parapublic qui ont déjà mis en œuvre des politiques en matière d'approvisionnement réexaminent et révisent leurs politiques afin que celles-ci reflètent ces exigences nouvelles ou modifiées. La Directive permet également de rappeler aux organismes du secteur parapublic qui n'ont pas encore adopté de politiques en matière 4

d'approvisionnement qu'ils sont tenus de le faire. Pour terminer, un Guide de mise en œuvre de la Directive incluant de plus amples renseignements sur les exigences susmentionnées devrait être distribué en mars 2011. Nous vous présenterons alors les informations les plus récentes sur le Guide. Pour plus de renseignements, n hésitez pas à communiquer avec l auteur de ce bulletin : John Beardwood 416 868 3490 jbeardwood@fasken.com [1] Le 18 juillet 1994, les premiers ministres ont signé l'aci, qui entré en vigueur le 1 er juillet 1995. [2] La Directive se trouve à l'adresse suivante : www.fin.gov.on.ca/fr/bpssupplychain/documents/bps_procurement_directive.html [3] L.O. 2010, ch. 25. [4] Ce rapport se trouve à l'adresse suivante : www.auditor.on.ca/fr/rapports_fr.htm [5] L.R.O. 1990, ch. F.31. [6] Ministère de la santé et des soins de longue durée de l'ontario, en ligne à l'adresse suivante : www.health.gov.on.ca/fr/legislation/bpsa/. [7] La Directive, préambule, article 1. [8] Ibid. [9] Ministère des Finances, «Foire aux questions : Directive en matière d'approvisionnement dans le secteur parapublic», en ligne à l'adresse suivante : www.fin.gov.on.ca/fr/bpssupplychain/directive_questions.html [«FAQ»]. [10] La Directive, article 7.1. [11] La Directive, article 7.1. [12] La Directive, préambule, article 3. [13] À ce jour, seuls les hôpitaux sont tenus de préparer un rapport sur la mise en œuvre de la Directive et une attestation de conformité à des obligations spécifiques de la Loi, FAQ. [14] Note : la Directive s'applique également aux biens et services achetés conjointement avec d'autres organismes, FAQ. [15] Partie I de la Loi. [16] Ministère des Finances, «À qui s'applique la Directive en matière d'approvisionnement dans le secteur parapublic et la Directive applicable aux dépenses du secteur parapublic?», en ligne à l'adresse suivante : www.fin.gov.on.ca/fr/bpssupplychain/directive_application.html. [17] Pour obtenir une comparaison utile entre les Lignes directrices et la Directive, se reporter à l'adresse suivante : www.fin.gov.on.ca/fr/bpssupplychain/directive_scg_comparison.html. [18] La Directive, article 7.2.2. [19] Ibid à l'article 7.2.3. [20] Ibid. [21] Ibid aux articles 7.2.9, 7.2.10 et 7.2.16. [22] Ibid à l'article 7.2.22. [23] Ibid à l'article 7.2.7. [24] C.-à-d. l'accord sur le commerce intérieur et l'accord de libéralisation des marchés publics du Québec et de l'ontario. 5

Personnes-ressources TORONTO John Beardwood 416 868 3490 jbeardwood@fasken.com Daniel Fabiano 416 868 3364 dfabiano@fasken.com Le présent document est un instrument d'information et de vulgarisation. Son contenu ne saurait en aucune façon être interprété comme un exposé complet du droit ni comme un avis juridique de Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l. ou de l'un des membres du cabinet sur les points de droit qui y sont discutés. 2011 Fasken Martineau 6