La responsabilité de la société mère du fait des actes commis par sa filiale

Mémoire Master 2 Entreprise et droit de l Union européenne Intitulé : La responsabilité de la société mère du fait des actes commis par sa filiale Etudié par : Dirigé par : PASCAUD-BLANDIN Perle GOFFAUX Géraldine Soutenu le : 19 Septembre 2013 Devant le jury : PEYRICAL Jean-Marc GOFFAUX Géraldine 1

SOMMAIRE Introduction... 3 CHAPITRE I L immunité quasi totale de la société mère pour les actes commis par sa filiale.. 7 A L écran juridique posé par le principe d autonomie de la personne morale... 7 a - L autonomie de la filiale faisant écran à la responsabilité de la mère... 7 b - L écran juridique : un outil de protection critiqué des groupes puissants... 9 B Des exceptions difficiles à mettre en œuvre... 10 a - La responsabilité sans faute... 10 b - La responsabilité pour faute... 12 CHAPITRE II L émergence d une nouvelle responsabilité de lege lata par des brèches sectorielles... 17 A La responsabilité légale de la société mère pour les dommages écologiques de sa filiale... 17 a - L'engagement volontaire de la société mère... 19 b - La responsabilité de la société mère pour la remise en état du site exploité par sa filiale 19 B La responsabilité jurisprudentielle de la société mère pour les infractions aux règles de concurrence de sa filiale... 22 a - Une présomption d influence déterminante fondée sur la notion d unité économique... 22 b - Mise en œuvre de la présomption et conséquences financières... 25 CHAPITRE III Une responsabilité naissante de lege ferenda : Vers une responsabilité de plein droit de la société-mère du fait de sa filiale?... 28 A Les évolutions envisagées... 29 a - L avant-projet Catala : une responsabilité sans faute fondée sur la notion de contrôle... 29 b - Le Projet Terré : une responsabilité pour faute... 31 B Les réactions... 32 a - L avant-projet Catala... 32 b - Le rapport Terré... 34 Conclusion... 37 Bibliographie... 40 2

La responsabilité de la société mère du fait des actes commis par sa filiale Introduction «Le droit des sociétés, basé sur l autonomie des personnes morales, est aujourd hui décalé par rapport à la réalité économique, qui est dans le monde des grandes entreprises une réalité de groupe où la question de l autonomie des filiales est plus un choix de management qu une donnée qui s impose, et où la contrainte juridique de cette autonomie se satisfait souvent d un respect purement formel des pouvoirs des organes sociaux» 1. Le groupe se définit comme un «ensemble constitué par des sociétés juridiquement autonomes, placées sous la dépendance économique d'une société mère» 2. Chaque société qui le compose est donc autonome et indépendante et ce, en application du principe de l autonomie de la personne morale. Toutefois, la holding, bien que tenue de respecter l autonomie de sa filiale, apparaît davantage comme l entité qui gère en pratique la vie de cette dernière et exerce sur elle un pouvoir effectif de direction. La filiale agit en fonction d'une ligne de conduite qui, sans avoir pour elle un caractère juridiquement contraignant, a été déterminée par sa Mère. Le suivi de cette ligne de conduite s effectue non pas en raison d'une obligation juridique ou d'un quelconque lien de subordination juridique, mais en fonction d'un schéma de dépendance économique. 3 Dès lors, le principe d autonomie de la personne morale, qui est certes respecté formellement à travers les Assemblées Générales des sociétés du groupe mais dont l application est le plus souvent écartée dans les faits, ne semble être qu un trompe-l œil. La pratique révèle ainsi un dépassement du principe d autonomie : les liens entre la Mère et sa Fille sont beaucoup plus étroits que de simples liens juridiques et tendent à remettre en cause l autonomie de la filiale. 1 HUGON (J-P), LUBEK (P), Rapport d expertise et de propositions sur le dispositif juridique et financier relatif aux sites et sols pollués, Paris, avril 2000, p. 51 2 HOIR-LAUPRETRE (C), Les groupes de sociétés : vers une meilleure corrélation entre pouvoirs et responsabilités, LPA, 2012, n 122, p. 5. 3 Sénat, Rapport d information n 558, rédigé par le groupe de travail relatif à la responsabilité civile, 15 juillet 2009, p. 61. 3

Autonomie et groupe de société semblent donc incompatibles, tant textuellement que pratiquement. D un point de vue purement textuel, le principe d autonomie de la personne morale se heurte à la notion même de groupe. «L'autonomie se conjugue avec indépendance, liberté, souveraineté. Ces termes semblent contraires à la notion de groupe qui se caractérise par l'existence de liens financiers, d'unité de direction, d'intérêts communs» 4. De même d un point de vue pratique, groupe de sociétés et autonomie se concilient difficilement. Le groupe de sociétés n est pas un sujet de droit. En effet, chaque entité le composant disposant déjà de la personnalité morale, la juxtaposition de plusieurs personnes morales (le groupe et les sociétés le composant) est impossible à envisager 5. Le groupe n a donc pas d existence juridique propre et par conséquent, ne possède pas la personnalité morale. Il n est donc pas lui-même autonome. De ce fait, la mise en œuvre de la responsabilité du groupe dans son ensemble n est pas envisageable : «un groupe de sociétés ne peut, faute de personnalité morale, être titulaire de droits et d'obligations et se voir infliger une condamnation» 6. Par conséquent, une victime des actes d un groupe de sociétés ne pourra se retourner contre le groupe lui-même, mais seulement contre les entités qui le composent et qui sont, elles, autonomes. La responsabilité du groupe ne pouvant pas être engagée, une autre option pourrait être de rechercher la responsabilité de la société mère lorsqu un acte dommageable a été commis par sa filiale. Toutefois, la notion d autonomie trouve une traduction particulière dans le contexte de la relation entre une société-mère et sa fille. Elle pose un écran juridique très résistant qui protège la mère de toute action menée à son encontre du fait de sa filiale. Par principe, la responsabilité de la société-mère pour les faits de sa fille ne peut donc être recherchée. Ce principe, prévu notamment par l article 1842 du Code civil 7, n est certes pas absolu mais ses infléchissements sont extrêmement rares et répondent à des conditions difficiles à réunir. 4 PARIENTE (M), Les filiales, même intégrées à un groupe, bénéficient d'une autonomie pleine et entière Bulletin Joly Sociétés, 01 juin 1996 n 6, p. 505. 5 Il existe cependant des exceptions comme les sociétés en participation ou les sociétés créées de fait qui n ont pas de personnalité morale. 6 CJCE 21 sept. 2006, n C-167/04, RSC 2007. 143, chron. L. Idot ; RTD eur. 2008. 313, chron. J.-B. Blaise et L. Idot. 7 Article 1842 C. civ. : «Les sociétés autres que les sociétés en participation visées au chapitre III jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation». 4

Le «bouclier judiciaire» posé par ce principe d autonomie a déjà entraîné des situations délicates, voire alarmantes. La question de la responsabilité des mères a notamment été soulevée lorsque la filiale d'un groupe prospère est abandonnée à la liquidation par sa société mère sans que cette dernière se soucie des conséquences économiques, sociales, environnementales que cet abandon peut engendrer : licenciements, sites à dépolluer, victimes non dédommagées, créanciers non remboursés En effet, si une filiale d'un groupe est défaillante, la responsabilité de cette dernière ne peut «remonter» jusqu à la mère qui demeure inattaquable. La mise en liquidation judiciaire conduisant à l effacement des dettes de la filiale 8, les créanciers et les tiers peuvent de ce fait se trouver lésés. L application de cette théorie de l écran de la personnalité morale est donc susceptible de conduire à l irresponsabilité des mères qui mettent en faillite leurs filiales en difficulté. Cette forme d immunité génère un sentiment d injustice pour les tiers qui ne peuvent être indemnisés des dommages causés par une filiale défaillante, alors que le véritable décideur poursuit ses activités sans se préoccuper des dégâts. Sachant pertinemment qu elles ne pourront être inquiétées, les sociétés importantes ont de plus en plus recours à la filialisation. La création de filiales leur permet d organiser leur activité à travers ces dernières et de contrôler l ensemble du groupe tout en limitant leurs propres risques. Ainsi, alors que le principe d autonomie est mis en veille dans les relations pratiques courantes entre la mère et sa fille, il est réaffirmé avec force en cas de litige ultérieur engageant la responsabilité de la filiale de telle sorte que la mère puisse opposer le cloisonnement juridique des sociétés du groupe. Le droit positif relatif aux groupes n est pas adapté à l influence que ces derniers peuvent avoir sur la société. Le droit des affaires interne et européen n aborde pas la responsabilité des sociétés membres d'un groupe de manière spécifique et continue à faire prévaloir le principe d autonomie de la personne morale. Ce principe constitue un obstacle dans le cadre de l'imputabilité de la responsabilité et entraine un traitement juridique lacunaire des groupes, ne correspondant pas à leur véritable impact sur la scène économique et sociale. Dès lors, l'autonomie formelle des filiales est-elle vouée à systématiquement gommer leur dépendance économique vis-à-vis de la mère ou, au contraire, est-il possible d envisager une responsabilité de la société mère, indépendamment de sa filiale, 8 En raison notamment du mécanisme de la suspension des poursuites individuelles lors de la clôture d une procédure de liquidation judiciaire pour insuffisance d actifs, prévu à l article L. 643-11du Code de commerce. 5

pour les faits commis par elle? Le cas échéant, à partir de quand le principe d autonomie peut-il doit-il s effacer? Admettre une telle responsabilité permettrait de satisfaire des intérêts dignes de protection et d'indemniser les victimes en forçant les coffres des sociétés mères. Cependant, ce régime strict serait source d insécurité pour la mère et porterait le risque de voir les personnes morales fuir à l étranger vers des régimes plus protecteurs. La question de la reconnaissance de la responsabilité de la mère pour les actes de sa fille met donc en balance l intérêt d une telle réglementation au regard de l objectif de responsabilisation et de précaution de la société mère et celui du respect du principe parfaitement établi d autonomie des personnes morales 9. Il y a donc, c est acquis, un cloisonnement de principe entre les sociétés d un même groupe. Le principe d autonomie de la personne morale, élément juridique structurant leur existence, prévoit une immunité quasi totale de la société mère pour les faits de sa filiale (Chapitre I). Mais la tentation est grande pour les juges d autoriser la «levée du voile de la personnalité morale» et de nier dans certaines hypothèses l autonomie juridique de la filiale. Le droit positif a ainsi tenté timidement des incursions dans le patrimoine des sociétés contrôlantes : le droit de l environnement et le droit de la concurrence consacrent ainsi une nouvelle forme de responsabilité de lege lata (Chapitre II). Le mouvement semble même s amplifier et, depuis peu, un courant de pensée défend l idée que la société mère puisse être engagée du fait de ses filiales. Ces incursions sectorielles dans le principe d autonomie ont donc permis d ouvrir la voie à une responsabilité naissante de lege ferenda. Des propositions portant sur la réforme du Code civil ont ainsi émergé afin d impulser une métamorphose de la responsabilité de la société mère pour les actes de sa filiale (Chapitre III). 9 GRIMONPREZ (B), Pour une responsabilité des sociétés mères du fait de leurs filiales, 28 janvier 2010, Revue des sociétés 2010 p. 715. 6

Chapitre I L immunité quasi-totale de la société mère pour les actes commis par sa filiale Le principe de l autonomie de la personne morale rend chaque société du groupe complètement autonome, indépendante et à ce titre responsable de son propre passif. Ce principe bien établi crée un écran juridique très puissant qui empêche la responsabilité de la filiale de remonter jusqu à la mère (A). Cette dernière est donc «immunisée» : sa responsabilité ne peut être recherchée que pour ses propres actions. Cependant, cette immunité n est pas absolue dans la mesure où il existe des exceptions au principe de l autonomie permettant, dans des cas exceptionnels, d engager sa responsabilité (B). A- L écran juridique posé par le principe d autonomie de la personne morale «Le groupe est une technique de responsabilité limitée organisée autour du principe d'indépendance des sociétés» 10. Chaque société qui le compose économiquement conserve sa propre personnalité morale. La personnalité morale trouve comme corollaire l autonomie. En vertu du principe de l autonomie de la personne morale, une société est complètement autonome et indépendante. Ainsi, chaque composante du groupe demeure, en droit, autonome par rapport aux autres 11 : chaque société du groupe aura sa propre organisation, ses propres dirigeants et signera ses propres contrats. Une société du groupe ne pourra être tenue des dettes contractées par une autre société du groupe et, de manière générale, ne sera pas tenue responsable des actes commis par une autre société du groupe. a) L autonomie de la filiale faisant écran à la responsabilité de la mère. En principe, la filiale est donc autonome. Une jurisprudence du 22 février 1996 réaffirme que si cette dernière est une société régulièrement constituée, disposant de ses organes propres de direction avec des moyens matériels et humains nécessaires à la réalisation de son objet social et traitant en son nom propre avec les tiers, sa mère ne peut être engagée 10 HANNOUN (C), Le droit et les groupes de sociétés, LGDJ, 1991, Bibl. dr. privé, t. 216, n 193. 11 GRIMONPREZ (B), Pour une responsabilité des sociétés mères du fait de leurs filiales, 28 janvier 2010, Revue des sociétés 2010 p. 715. 7

pour ses actes. Même si elle est intégrée dans un groupe, elle doit être regardée comme une société autonome, répondant seule des conséquences de ses agissements 12. Cette indépendance juridique est donc applicable même en présence d un contrôle capitalistique fort de la société mère sur sa fille. Il a d ailleurs été établi que le simple fait de détenir le contrôle d'une autre société ne permet pas de condamner la société détenant le contrôle à exécuter les engagements contractuels de la société contrôlée 13. L'intégration au groupe et l interdépendance ne sont pas des éléments suffisants pour rechercher derrière les structures juridiques, le véritable décideur. La même conclusion s applique dans l hypothèse d une identité des dirigeants, des associés, du siège ou du sigle au sein de la mère et de la fille. Ainsi, «l'organisation du groupe n'est jamais en elle-même source de responsabilités en cascades» 14. Selon ce principe d autonomie des membres d un groupe, qui est réitéré par une jurisprudence constante 15, la société mère ne peut pas répondre des actes de sa filiale, ni même la représenter en justice ou l'engager contractuellement sans son consentement. La société mère n est tenue que de son propre passif et la filiale autonome est seule responsable de ses actes qui l engagent personnellement. Faire payer les actionnaires membres du même groupe constituerait une remise en cause de l écran de l autonomie des personnes morales, soubassement de toutes les structures et de tous les montages qui président à l organisation économique des entreprises françaises 16. Cette solution s explique par les rapports entre associés. Toute conception d une solidarité mère-fille serait une «hérésie juridique dès lors qu'elle méconnaîtrait l'autonomie patrimoniale des sociétés ainsi que la limitation de responsabilité à laquelle ont droit les associés de SARL [sociétés à responsabilité limitée] ou de SA [sociétés anonymes]» 17. En effet, dans ces types de sociétés garantissant une responsabilité limitée des associés, ces derniers ne sont tenus qu'à concurrence de leurs propres apports. De même, la Résolution de 12 PARIENTE (M) Les filiales, même intégrées à un groupe bénéficient d'une autonomie pleine et entière, Bulletin Joly Sociétés, 01 juin 1996 n 6, p. 505. 13 Com. 6 avr. 1993, RJDA 8-9/93, n 705 ; 26 avr. 1994, RJDA 8-9/94, n 930 ; 2 déc. 1997, RJDA 4/98. 14 GRIMONPREZ (B), Pour une responsabilité des sociétés mères du fait de leurs filiales, Revue des sociétés 2010, 28 janvier 2010, p. 715. 15 Com. 16 janv. 2001, n 98-15.484, Dr. et patr. 2001, n 94, p. 107, obs. D. Poracchia ; 13 mars 2001, Prod'homme c/ Sté Nouvelle Holding Guyomarc'h, Dr. et patr., 2001, n 97, p. 105. 16 ROLLAND (B), Responsabilité environnementale : qui va payer? Bulletin Joly Sociétés, 01 avril 2008 n 4, p. 356. 17 GRIMONPREZ (B), Pour une responsabilité des sociétés mères du fait de leurs filiales, Revue des sociétés 2010, 28 janvier 2010, p. 716. 8

l'institut de droit international sur les obligations des entreprises multinationales et leurs sociétés membres, adoptée à Lisbonne en 1995, pose le principe selon lequel «les actionnaires d'une société [...] sont présumés n'être responsables des obligations de la société dont ils détiennent des actions». Ainsi, dans le cadre d un groupe de sociétés et au nom de ce principe d autonomie, les associés de la société mère ne sont pas tenus des difficultés financières de la filiale. La faillite de cette dernière n entraîne donc pas l engagement de la société mère, qui échappe à toute responsabilité quant aux agissements de sa filiale 18. b) L écran juridique : un outil de protection critiqué des groupes puissants. Un groupe très puissant économiquement peut donc selon le droit en vigueur ne pas intervenir pour venir en aide à sa filiale. Dès lors, «il est difficile de trouver divorce plus éclatant entre les formes juridiques et leur substratum économique» 19. Le principe de séparation juridique entre les différentes entités composant un même groupe crée un système de protection juridique pour les groupes puissants. Cette protection ne tient pas compte de la réalité économique et des impacts que les composantes du groupe peuvent avoir sur la société, l économie ou l environnement. L'existence d'un groupe de sociétés n'est donc pas, à lui seul, suffisant pour tenir la société-mère responsable pour les actes de la filiale 20. Ainsi, l absence de responsabilité juridique de la société-mère vis-à-vis de l activité de ses filiales constitue le principal obstacle à l accès à la justice pour les victimes de l activité des multinationales 21. «Puisque l'intérêt collectif du groupe prévaut sur l'intérêt particulier de chaque société, il peut sembler inéquitable de maintenir un cloisonnement patrimonial dont les effets ne se font sentir que dans un seul sens, dans le sens défavorable à ceux que le législateur protège généralement» 22. Le droit des sociétés apparaît donc inadapté à la réalité des groupes de sociétés, ces derniers n existant pas juridiquement mais pouvant avoir des répercussions désastreuses sur l environnement économique. Le groupe de sociétés n est qu une réalité économique mais non juridique 23. Les victimes de ces groupements ne peuvent 18 GRIMONPREZ (B), Pour une responsabilité des sociétés-mères du fait de leurs filiales, Revue des sociétés 2010, 28 janvier 2010, p. 715. 19 HANNOUN (C), Le droit et les groupes de sociétés, LGDJ, 1991, Bibl. dr. privé, t. 216, n 182. 20 SCHMEIDLER (J), La responsabilité de la société-mère pour les actes de sa filiale, Recueil Dalloz 2013, 7 mars 2013, p. 584. 21 MANGANELLA (A), Un enjeu prioritaire : introduire la responsabilité mère, filiale et sous-traitants dans le droit français, 9 février 2013, www.diplomatie.gouv.fr. 22 CHAMPAUD (C), Le pouvoir de concentration de la société par actions, Paris, 1962, p. 287. 23 CAILLET (M-C), Comprendre les obstacles à la mise en œuvre de la responsabilité des entreprises transnationales, CCFD-Terre solidaire, octobre 2009, p.1. 9

que rechercher la mise en œuvre de la responsabilité des entités composant le groupe pour se faire dédommager et font face à de nombreux obstacles juridiques. Cependant, la remise en cause des structures de direction prévoyant l autonomie de chaque membre du groupe peut avoir pour conséquence d entraîner la fuite des groupes puissants économiquement à l étranger, où la législation leur serait plus avantageuse. Ainsi, il semblerait que l attractivité de notre système juridique repose avant tout sur l immunité garantie aux sociétés-mères, qu elles soient françaises ou étrangères. S attaquer à ce système peut donc s avérer dangereux pour l économie française. Le respect du principe de l autonomie patrimoniale permet donc de dresser un «bouclier judiciaire» 24 face aux demandes visant à faire porter à l'ensemble du groupe les difficultés qui ne concernent que l'une des entités distinctes qui le composent. Cependant, ce principe admet des exceptions dont le recours est, en pratique, très rare. B- Des exceptions difficiles à mettre en œuvre. Le principe est donc celui de la non responsabilité de la société mère des faits de sa filiale. De manière occasionnelle cependant, la responsabilité de la mère peut être engagée, soit sans faute de cette dernière dans le cas des procédures collectives, soit pour une faute de gestion de la filiale dans le cadre de l article 1382 du Code civil. a) La responsabilité sans faute Dans le cadre des procédures prévues par le livre VI du Code de commerce, une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire ouverte à l'égard d'une personne déterminée peut être étendue à une autre personne juridique en cas de confusion de son patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale. 24 CHAMPAUD (C), DANET (D), Stratégies judiciaires des entreprises, Dalloz, États de droit, 2006 ; Versailles, p. 110. 10

- La fictivité En vertu de l article 1832 du Code civil, «lorsque la structure n est constituée que pour faire écran ou lorsqu elle est un instrument dénué de toute effectivité, elle est ainsi détournée de sa vocation légale telle que définie par l article 1832 du code civil, le droit dégénérant ainsi en abus». Tel est le cas notamment de la société fictive. Une société fictive se caractérise lorsque la personne morale (la filiale) à l'encontre de laquelle est ouverte la procédure n'a qu'une existence apparente, faute d'avoir une activité distincte de celle du décideur (la mère). 25 Les personnes composant la société fictive se présentent comme associés alors qu ils en sont que des prête-noms ou des complices d une autre personne elle-même associée, ou complètement étrangère à la Société. Ainsi, une société créée dans le but d'assurer le règlement du passif d'une autre société faisant l'objet d'une procédure collective, dont elle a continué l'activité dans les mêmes locaux, avec les mêmes dirigeants, la même clientèle et le même contrat de franchise, constitue une société fictive, justifiant l'extension de la procédure de redressement. En effet, en présence d une société fictive créée par des personnes physiques ou morales avec des capitaux et le concours de complices et lorsque le patrimoine social est la propriété de ces personnes il semble normal que le redressement ou la liquidation judiciaire soit étendue à ces personnes, puisqu elles ne forment qu une seule et même personne en définitive. - La confusion des patrimoines La confusion de société se caractérise par un défaut de séparation des activités ou des avoirs, une communauté de compte bancaire, une imbrication de contrats passés entre elles, un enchevêtrement des éléments du patrimoine 26. Une telle confusion entraîne le défaut de réalité d une société dépendante d une autre 27. 25 RAMQUET (P), Responsabilité de la société mère du fait de sa filiale, séminaire de Milan du 6 et 7 novembre 1998. 26 C. cass, 16 mai 1972, n 71-11 496 RTD commercial 1973, page 335. 27 Confusion de patrimoine et fictivité des sociétés, J F BARBIERI, Petites affiches 25/10/1996, page 9 11

Elle suppose donc une confusion de comptes entre deux entités juridiques distinctes la mère et sa filiale de sorte qu'il est impossible de déterminer à laquelle d'entre elles se rapporte tel ou tel élément d'actif ou de passif. La confusion des patrimoines suppose de démontrer, soit que les actifs ou passifs des sociétés ont été volontairement mélangés (abus de biens sociaux ou absence d une comptabilité distincte), soit que, en présence d actifs ou passifs indépendants, des flux financiers anormaux ont eu lieu entre les sociétés apparentées. Toutefois, la Cour de Cassation se montre en général très exigeante sur les éléments constitutifs de ces deux notions, si bien que la responsabilité de la mère pour sa filiale n est que très peu admise dans ces hypothèses. b) La responsabilité pour faute. A défaut de régime spécial de responsabilité des sociétés mères pour les actes de leurs filiales, c est le droit commun qui s applique. La responsabilité de la filiale peut être recherchée sur la base de des articles 1382 et 1383 du Code civil. 28 En effet, la société mère peut être tenue responsable des actions de sa filiale si des faits fautifs ayant été à l'origine des difficultés de la société contrôlée peuvent lui être imputés. L article 1382 pose trois conditions pour être applicable : la victime doit prouver l existence d une faute, d un préjudice et d un lien de causalité entre la faute et le préjudice subi. Ainsi, un fait illicite imputable au comportement de la société mère permettra d ouvrir l'accès au patrimoine de cette dernière 29. Le lien de causalité entre la faute de la mère et le préjudice sera particulièrement difficile à établir. En effet, la société mère est seule visée. Il faudra donc rapporter la preuve que la faute ou la négligence de la société mère a été la cause directe du dommage subi par la victime. Or, dans la plupart des affaires, le dommage a été causé directement par l action de la filiale et indirectement par la mère. La faute de la société mère, qui reste difficile à établir, peut être prouvée par deux types de comportements selon la jurisprudence 30 : la négation par la mère de la personnalité morale de sa fille (l apparence) et la direction fautive de la société contrôlée (l immixtion). 28 DELEBECQUE (P), Groupes de sociétés et procédures collectives : confusion de patrimoines et responsabilités des membres du groupe, Rev. proc. coll. 1998/2, spéc. n 14, p. 129. 29 SCHMEIDLER (J), La responsabilité de la société mère pour les actes de sa filiale, Recueil Dalloz 2013, 7 mars 2013, p. 584. 30 LUCAS (F-X), Les filiales en difficultés, LPA 4 mai 2001, n spécial «Sociétés et groupe», p. 66, spéc. p. 67. 12

- L apparence. Les décisions qui consacrent la théorie de l'apparence sont nombreuses et certaines sont très anciennes 31. La théorie de l apparence trouve ses fondements dans la protection des tiers de bonne foi. En application de ce principe, «lorsqu'une personne [a] toutes les apparences du titulaire de certains droits, de sorte que les tiers ont traité avec elle sur la foi de cette apparence» 32, ces tiers doivent être protégés pour des raisons de sécurité juridique. Ainsi, la société mère peut être condamnée pour les actions de sa filiale sur le fondement de l apparence créée. La théorie de l'apparence vaut uniquement en matière contractuelle, où elle conduit à un élargissement du cercle des parties. Deux conditions doivent cependant être réunies pour pouvoir appliquer la théorie de l apparence. D une part, le tiers contractant doit être de bonne foi (élément subjectif). Dès lors, une société mère qui, tout en apparaissant entièrement distincte aux yeux du tiers, laisse croire qu'elle s'engage aux côtés de sa filiale peut effectivement être engagée à ses côtés. D autre part, il faut un élément objectif qui se caractérise par une apparence suffisamment forte qui s établit par des éléments de fait. L'apparence permet de rendre obligatoires pour une société du groupe les engagements pris par une autre société du même groupe et donc de rendre obligatoires pour une mère les engagements pris par sa fille. De même, la société mère peut voir sa responsabilité engagée lorsqu elle crée, aux yeux du tiers, une apparente unicité de l'entreprise ainsi qu une confusion quant à la personne du débiteur. En effet, l apparence d une entreprise unique a pu motiver d'étendre le rayon de la responsabilité de la mère lorsqu une fille a utilisé les bons de commandes portant le nom de la mère 33, lorsque les deux sociétés ont le même lieu d'exploitation, la même enseigne, les mêmes coordonnées 34, le même siège social, la même ligne téléphonique et le même Président 35. La confusion des éléments matériels de deux sociétés permet de faire exécuter une décision sur le patrimoine apparemment commun des sociétés. 31 Cass., Ch. req., 20 nov. 1922. 32 BÉNABENT (A), Droit des obligations, 13ème édition, octobre 2012, Montchrestien, p. 355. 33 Com. 18 oct. 1988, RD banc. 1989. 31, note M. Jeantin et A. Viandier ; Com. 17 oct. 1995, BRDA 95/21, p. 7. 34 Com. 5 févr. 1991, D. 1992. 27, obs. Y. Chartier ; Bull. Joly 1991. 391, note P. Delebecque. 35 Civ. 3e, 25 oct. 1972, Gaz. Pal. 1973. 1. 139. 13

La question s est posée de savoir si une faute de la société mère devait être à l origine de l apparence litigieuse. Selon une partie de la doctrine, «il faut une apparence trompeuse et que cette apparence trompeuse soit consécutive à une faute commise par la société mère» 36. Toutefois, la jurisprudence n a pas clairement tranché la question de la faute de la société contrôlante. - L immixtion L immixtion, création d origine prétorienne, permet également de justifier une exception au principe d'indépendance des personnes morales. Si l'immixtion est constatée, la mère et la fille sont condamnées in solidum. En présence d'un groupe, il faut rapporter la preuve que la société dominante (la mère) a revêtu la qualité de dirigeant de la société dominée (la fille) pour entrainer sa responsabilité. Cette action incrimine la direction de droit, mais également de fait. Cela signifie qu elle sanctionne le comportement de la personne qui a directement ou indirectement exercé une activité positive et indépendante dans l'administration de la société 37. Ainsi, des actionnaires particulièrement influents peuvent avoir la qualité de dirigeants de fait car ils assujettissent les organes statutaires de direction. L immixtion dans la prise de décision doit être réelle et positive. Il faut en outre mettre à la charge de l'entité dirigeante une faute de gestion, qui doit être mise en relation avec la trésorerie défaillante de la filiale 38. On pourrait penser qu une société mère peut revêtir le rôle de dirigeant de fait quand elle prive de toute autonomie décisionnelle sa filiale 39. Cependant, une mère, même détentrice de la filiale à 99 %, n'est pas présumée en exercer la direction de fait 40. Dans un arrêt Marks and Spencer du 25 février 2004, les juges ont ainsi refusé de retenir la responsabilité de la mère car le seul acte positif accompli par la société mère avait consisté en la décision de cessation de l'activité de sa filiale et la libération consécutive des locaux loués par celle-ci. Selon la Cour, ce dernier acte ne constituait pas une immixtion dans la gestion de la filiale car il ne pouvait pas causer un préjudice aux tiers en cause. 36 CALAIS-AULOY (J), A propos de certaines questions de responsabilité suscitées par les groupes de sociétés, RJ com. 1977. 85 s. 37 Com. 9 mai 1978, D. 1979. 419, note VASSEUR ADDE (M), RIVES-LANGES (J-L), La notion de dirigeant de fait, D. 1975. chron. 41 ; D. Tricot, Les critères de la gestion de fait, Dr. et patr. janv. 1996, p. 24. 38 Paris, 15 janv. 1999, Bull. Joly 1999. 626, 137, note SAINTOURENS (B). 39 Com. 2 nov. 2005, Rev. sociétés 2006. 398, note PORRACHIA (D). 40 LUCAS (F-X), Com. 2 nov. 2005, Bull. Joly 2006. 469. 398. 14

Dès lors, un comportement actif de la société mère est nécessaire pour admettre cette exception au principe d autonomie. Une entité devrait donc méconnaître l'autonomie d'une autre «en se substituant à elle, en la concurrençant, voire en l'évinçant d'une relation contractuelle, sans y être pourtant directement partie». Enfin, pour que l'immixtion soit retenue, il semble nécessaire que cette dernière ait un caractère désavantageux 41. La condamnation de la mère se fait sur le fondement des articles 1382 1383 du Code civil, l immixtion de la mère dans l exécution des contrats conclus par la fille pouvant s analyser en une méconnaissance fautive par la société mère de l autonomie de gestion de sa filiale, c est-à-dire en une violation de l article 1842 (respect par la mère de l autonomie de sa fille) 42. - La confusion entre les deux critères Pour la jurisprudence, l immixtion n est pas un fondement autonome : elle n est pas sanctionnée comme telle. C est l apparence créée qui fonde l action des tiers. Dans un arrêt récent 43, la Cour de Cassation a ainsi conjugué les critères de l'apparence et de l'immixtion. Elle a jugé que l immixtion de la mère ne deviendrait fautive que si elle a créé «une apparence trompeuse» susceptible de susciter légitimement chez le cocontractant de la filiale la croyance que la société mère était aussi sa partenaire contractuelle, instaurant ainsi une confusion entre les différents critères 44. Le critère de l immixtion ne serait plus suffisant à lui seul pour admettre la responsabilité de la mère. L attendu de principe de l'arrêt de 2012 rappelle celui de l affaire «Tapie» du 9 octobre 2006 45. Dans cet arrêt, les juges retenaient qu il fallait faire ressortir pour engager la mère «que l'immixtion [de la société mère] dans l'exécution du mandat délivré à sa filiale avait été de nature à créer pour les mandants une apparence trompeuse, 41 C. cass, 25 février 2004 42 BARBIERI (J-F), Immixtion d une société mère dans les relations contractuelles d une filiale, Bulletin Joly Sociétés, 1 er septembre 2012, n 9, p. 611 ; Cass. com., 12 juin 2012, 11-16109, Sté Markinter c/ Stés PCAS et PCF. 43 Cass. com., 12 juin 2012, 11-16109, Sté Markinter c/ Stés PCAS et PCF. 44 BARBIERI (J-F), Immixtion d une société mère dans les relations contractuelles d une filiale, Bulletin Joly Sociétés, 1 er septembre 2012, n 9, p. 611. 45 LUCAS (F-X), n 06-11.056, Bull. Joly 2007. 57, n 5 ; HOUTCIEFF (D). 2006. 2933, et 2007. 758, obs. MARTIN (D); JCP G 2006. II. 10175, note BONNEAU (T) ; JCP E 2006. 2618, note VIANDIER (A); RDI 2007. 408, obs. HEUGAS-DARRASPEN (H); RTD civ. 2007. 115, obs. MESTRE (J) et FAGES (B), et 145, obs. GAUTIER (P-Y); RTD com. 2007. 207, obs. LEGEAIS (D). 15

propre à leur permettre de croire légitimement que cet établissement était aussi leur contractant». Malgré cette apparente confusion des juges entre les différents critères, il convient de rappeler cependant que l'immixtion et l'apparence permettent chacun de sanctionner un comportement différent. L immixtion sanctionne le non respect par la société mère de l'autonomie de sa filiale tandis que l'apparence sanctionne le comportement consistant à induire le cocontractant en erreur. *** Les obstacles s'accumulent donc pour parvenir à atteindre les sociétés mères qui semblent inattaquables, protégées par le «bouclier judiciaire» institué par le principe de l autonomie de la personne morale. Dès lors, le régime de responsabilité ordinaire des sociétés mères ne débouche sur des condamnations qu extraordinaires de ces dernières du fait de leur filiale. Outrepassant ces difficultés, certaines disciplines ont levé cet écran juridique pour s orienter vers un principe de responsabilité du fait des filiales, assis sur une analyse renouvelée des relations de groupes. 16

Chapitre II- L émergence d une nouvelle responsabilité de lege lata par des brèches sectorielles Certaines disciplines juridiques ont prévu, dans certaines hypothèses, de faire abstraction du principe d'autonomie des filiales pour engager la responsabilité de la société mère. Elles justifient cette éviction du principe d'autonomie au nom d'un intérêt plus légitime 46 : la responsabilité personnelle de la mère pourrait découler de situations dans lesquelles les besoins de sécurité juridique l'emportent sur les aspects de la libre entreprise 47. Des brèches ponctuelles existent dans le principe de l'autonomie juridique : droit social, droit fiscal, droit de l environnement, droit de la concurrence. Ces brèches sectorielles résultent ainsi de la volonté, soit du juge, soit du législateur de dépasser le principe d autonomie des entités juridiques dès lors qu un contrôle de droit ou de fait est exercé par la société-mère sur les activités de sa filiale. Il s agit de la «la percée du voile de la personnalité juridique». A titre d exemples, seront étudiées le régime légal de responsabilité de la mère du fait de sa fille en matière environnementale (A) ainsi que le régime jurisprudentiel de responsabilité de la mère en de droit de la concurrence (B). A- La responsabilité légale de la société mère pour les dommages écologiques de sa filiale Le 12 avril 2012, François Hollande déclarait : «Je souhaite [ ] que soient traduits dans la loi les principes de responsabilité des maisons mères vis-à-vis des agissements de leurs filiales [ ] lorsqu elles provoquent des dommages environnementaux et sanitaires». Ce mouvement avait été initié par le précédent Président de la République en octobre 2007 lors du discours de restitution des conclusions du Grenelle de l environnement : «il n'est pas admissible qu'une maison mère ne soit pas tenue pour responsable des atteintes portées à l'environnement par ses filiales. Il n'est pas acceptable que le principe de la responsabilité limitée devienne un prétexte à une irresponsabilité illimitée. Quand on contrôle une filiale, on doit se sentir responsable coupable des catastrophes écologiques qu elle peut causer.». La question de la responsabilité de la mère pour les actes de sa fille causant des 46 C. HANNOUN, Le droit et les groupes de sociétés, LGDJ, 1991, Bibl. dr. privé, t. 216, n 264. 47 C. HANNOUN, Le droit et les groupes de sociétés, LGDJ, 1991, Bibl. dr. privé, t. 216, n 153. 17

dommages écologiques a été l une des questions les plus débattues depuis l affaire Metaleurop. Dans cet arrêt en date du 19 avril 2005 une filiale était à l'origine d'une grave pollution et avait abandonné son site sans satisfaire à ses obligations de dépollution, constituant un drame à la fois social et environnemental. Or, du fait du principe d autonomie de la personne morale, il n était pas possible de faire peser la responsabilité de la filiale sur la mère. Ce drame avait ainsi soulevé plusieurs questions, et notamment celle des conséquences liées à l engagement d une société mère aux côtés de sa filiale pour l'obtention d'autorisation d'exploiter des activités industrielles mais de désengagent en cas de problème 48. Ainsi, la préservation de l environnement et la remise en état de l environnement après une catastrophe représentent un coût financier très lourd, posant la question de l insolvabilité de la personne chargée de la remise en état. Juridiquement, le principe bien établi de l autonomie empêche toute remontée des responsabilités. Cependant, «Il est dans l air du temps d admettre pour certains types de dommages [ ] en particulier aux dommages écologiques - une transparence du groupe lorsque la réparation excède les capacités de la filiale responsable» 49. Une telle solution nécessite l intervention du législateur. Devant le néant laissé par la loi du 1er août 2008, transposant la directive européenne du 21 avril 2004 sur la responsabilité environnementale en ce qui concerne la prévention et la réparation des dommages environnementaux, la loi Grenelle II du 12 juillet 2010 50 a débattu de la possibilité de lever le voile de la personnalité morale pour appréhender la société contrôlante. Cette loi a renforcé le concept déjà émergent de Responsabilité sociale et environnementale (RSE) qui prévoit désormais que dans certaines conditions, les sociétés mères peuvent voir leur responsabilité engagée à raisons des faits de leur filiale 51. Ces nouvelles dispositions modifient significativement le droit applicable aux groupes de sociétés. Le texte de loi offre la possibilité à la mère de s engager volontairement pour venir au secours de sa filiale (a). En outre, il ajoute un article L. 233-5-1 au Code de commerce posant le régime s appliquant aux engagements pris par la société mère de prendre à sa charge, «en cas de défaillance de la société qui [lui] est liée, tout ou partie des obligations de prévention 48 DESCHAMPS ELAMRI (N), EDWIGE (L), Responsabilité environnementale des sociétés mères. p. 1. 49 MANGANELLA (A), Un enjeu prioritaire : introduire la responsabilité mère filiale et sous-traitants dans le droit français, 9 février 2013, France DIPLOMATIE, Forum citoyen pour la RSE. 50 Loi n 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement (dite «Grenelle II»). 51 MARTIN (G), Commentaire des articles 225, 226 et 227 de la loi n 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement, 5 février 2011, Revue des sociétés 2011 p. 75. 18

qui incombent à [cette] dernière en application des articles L. 162-1 à L. 162-9 du code de l'environnement». a- L'engagement volontaire de la société mère (article 227, I de la loi du 12 juillet 2010) La loi Grenelle II permet désormais aux sociétés mères d exécuter volontairement les obligations de prévention et de réparation des dommages environnementaux (décontamination des sols, dépollution des eaux) qui incombent normalement à sa fille en cas de défaillance de cette dernière 52. La mère, qui possède plus de la moitié du capital de la filiale ou en détient entre 10 et 50 % ou dispose de la majorité des droits de vote, peut donc volontairement prendre en charge les obligations environnementales de sa fille. La décision de prise en charge constitue une convention réglementée et doit être soumise à l accord et au contrôle des associés de la société mère. Cette nouveauté ne constitue ni une remise en cause du principe de l'autonomie des personnes morales, ni une exception au principe, mais seulement l opportunité de «rendre possible l'éventuel comportement vertueux d'une société mère qui déciderait en toute liberté, pour des raisons tenant à son image ou aux règles éthiques et aux engagements sociétaux qu'elle s'est fixée» 53 de prendre à sa charge les obligations écologiques de sa filiale défaillante. Aucun grand changement comportemental n est à attendre du fait de cette nouvelle disposition mais elle a l avantage d offrir la possibilité aux mères qui le souhaitent de prendre la responsabilité de leurs filles. b- La responsabilité de la société mère pour la remise en état du site exploité par sa filiale (article 227, II de la loi du 12 juillet 2010) La loi de 2010 ajoute également un article L. 512-17 au Code de l'environnement. Celui-ci permet, dans certaines conditions, de rechercher la responsabilité de la société mère, voire même celle des sociétés «grands-mères» ou «arrière-grands-mères» 54. On se situe ici dans le droit des installations classées selon lequel il incombe au dernier exploitant d'une 52 LE GOFF (L), Dommages causés à l environnement : responsabilité renforcée des sociétés mères, 2 septembre 2010, Les Echos Entrepreneurs. 53 MARTIN (G), Commentaire des articles 225, 226 et 227 de la loi n 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement, 5 février 2011, Revue des sociétés 2011, p. 75. 54 THIERRY MONTERAN (V), Liquidation judiciaire et sites pollués : une action en recherche de maternité, D. 2010. Chron. 2859. 19

installation classée de réhabiliter le site après son départ et de prendre les mesures de surveillance environnementales nécessaires. L action en justice peut être portée par le Ministère public, le préfet ou le liquidateur de la société en faillite. Pour rechercher cette responsabilité, la filiale doit être en liquidation judiciaire et en insuffisance d'actif de sorte qu elle ne puisse plus faire face à ses obligations de remise en état du site pollué en fin d'activité. La mère doit avoir contribué à cette insuffisance d actif. Ce critère ne présente aucun lien avec le préjudice environnemental. Pour certains, il se rapporte davantage à la notion de direction de fait de la société mère sur sa filiale 55. Pour d autre, il s agirait d une faute de la société mère elle-même et donc d un associé. A titre d exemple, on peut retenir l'organisation par la société mère de l'insolvabilité de sa filiale, l'instauration d'une politique de groupe menant à l'insuffisance d'actif de la filiale 56, ou encore le cas où la société mère aurait laissé chuter sa filiale après lui avoir transmis la branche d activité polluante 57. Une faute caractérisée ayant contribué à cette insuffisance d'actif devra donc pouvoir être imputée à la société mère. Cette dernière condition a donné naissance à de nombreux débats et la qualification de la faute est apparue nécessaire. La difficulté était qu une solution trop sévère envers les sociétés mères (retenir la faute simple en l occurrence) portait le risque de voir ces dernières fuir à l étranger. Ainsi, les parlementaires ont retenu la proposition de «faute caractérisée». Toutefois, ce terme de «faute caractérisée» qui existe bien en matière pénale, semble difficilement transposable en droit des affaires. Selon les travaux parlementaires, elle se situe entre la faute simple et la faute intentionnelle. Finalement, il reviendra aux juges de définir le terme «caractérisé», à savoir si ils considèrent qu il s agit d une faute simple ou d une faute grave (dans cette hypothèse, la jurisprudence devra donner des indices qui permettront de déceler cette gravité). A priori, il n est pas nécessaire de prouver une intention fautive de l'auteur, mais simplement d apporter la preuve que la société mère a contribué à l'insuffisance d'actif de la filiale, sans forcément en être la cause exclusive. Il peut s agir de toute imprudence ou 55 ROSSIGNOL (L), Responsabilité sociale et environnementale des entreprises in NEGRE (L), Du Grenelle à la Conférence environnementale : à la recherche d'un nouveau souffle (rapport d'information), 23 janvier 2013. 56 MONTERAN (T), Liquidation judiciaire et sites pollués : une action en recherche de maternité, D. 2010. Chron. 2859, p. 2863. 57 DE MAUREY (A), La responsabilité environnementale des sociétés mères : la douloureuse utopie de la loi Grenelle II, 3 novembre 2010. 20