Les nouvelles règles sur l'archivage électronique : mise en œuvre pratique Vincent Wellens,, Avocat Barreau Bruxelles/Luxembourg 1
Objectifs de la présentation Donner une introduction aux règles imminentes sur la dématérialisation et la conservation électronique de documents à valeur probante sans perdre de vue d autres règles applicables à un projet d archivage électronique afin de permettre aux entreprises de mieux définir leurs stratégies d archivage et d y intégrer le cadre juridique imminent 2
Plan de la présentation I. Réglementation relative à l archivage électronique A. Contexte juridique de l archivage : régimes de preuve et de conservation B. Règles relatives à l archivage actuellement en vigueur C. Projet de loi à l archivage électronique D. Projet de règlement grand-ducal II. Autres règles applicables à un projet d archivage électronique A. Protection de données à caractère personnel B. Réglementation financière C. Droit de la faillite 3
I. Archivage électronique A. Contexte juridique : régimes de preuve et de conservation B. Règles d archivage en vigueur C. Projet de loi D. Projet de règlement grandducal 4
I.A. Contexte juridique de l archivage L archivage électronique s inscrit dans un contexte juridique marqué par une panoplie de règles relatives à : la preuve (1.) la conservation de documents (2.) la prescription d actions en justice (3.) Ce contexte juridique va marquer la classification et les modalités de gestion des documents dans un projet d archivage électronique 5
I.A. Contexte juridique de l archivage 1. Les régimes de preuve La charge de la preuve incombe à celui invoque une obligation ou un fait exceptions : présomptions et renversements de la preuve Actes juridiques (contrats et engagements unilatéraux) principe : preuve littérale (art. 1341 C.civ.) acte «authentique» : notaire acte «sous seing privé» : avec signature manuscrite ou électronique identifiant celui qui l appose et manifeste son adhésion au contenu de l acte preuve par témoins ou présomptions exclue (en principe) 6
I.A. Contexte juridique de l archivage exceptions : actes d une valeur de moins de 2.500 EUR : preuve libre engagements de commerçants (art. 109 C.Comm.) : preuve libre photocopies, factures «commencement de preuve par écrit» écrit émanant de celui contre qui la demande est formée (par exemple, e-mails reçus) qui ouvrent la possibilité de fournir en preuve libre une confirmation du contenu de l acte conventions de preuve contrats de consommation en ligne : garanties supplémentaires < C.consom. 7
I.A. Contexte juridique de l archivage Faits juridiques : liberté de preuve des pièces dressées de manière unilatérale n ont (en principe) pas de valeur probante (par ex. e-mails envoyés sans «read receipt») droit administratif / droit pénal preuve littérale : «force» probante liant le juge preuve libre : «valeur valeur» probante à l appréciation du juge 8
I.A. Contexte juridique de l archivage 2. Les régimes de conservation Législation commerciale / comptable (art. 11-16 C.comm.) : documents à conserver : art. 11 C.comm. : inscription des opérations (de manière fidèle et complète et par ordre de dates) dans un livre journal unique ou dans un système de journaux spécialisés (avec livre centralisateur unique) art. 12 C.comm. : plan comptable art. 14 C.comm. : pièces justificatives + lettres reçues et copies lettres envoyées possibilité de conserver uniquement des copies mais conditions d équivalence pour le maintien de la valeur probante (art. 16 C.comm.) durée de conservation de 10 ans 9
I.A. Contexte juridique de l archivage Législation fiscale : exige le respect des règles de conservation du C.comm. durée de conservation : 10 ans règles de conservation spécifiques à la TVA (loi 1979 modifiée en 2013) possibilité élargie d émettre des factures électroniques : authenticité de l origine intégrité du contenu lisibilité de la facture acceptation de l autre partie signature électronique + EDI : présomption de conformité avec ces conditions règles de conservation (aussi pour les factures papier) : authenticité de l origine intégrité du contenu lisibilité de la facture durée de conservation : 10 ans règles sur la conservation de données à l étranger 10
I.A. Contexte juridique de l archivage Législation sociale : une très grande partie des documents sociaux doit être conservée déjà en vertu des dispositions du C.comm. registre spécial ou fichier avec toutes les prolongations de la durée normale du travail, les heures prestées les dimanches, les jours fériés légaux ou la nuit ainsi que les rétributions y relatives (art. L. 211-29 C. Trav.) livre sur le congé légal des salariés (art. L. 233-17 C. Trav.) 11
I.A. Contexte juridique de l archivage 3. Les délais de prescription Prescription générale : 30 ans (art. 2262 C.civ.) Exceptions : obligations d un commerçant : 10 ans (art. 189 C.comm.) actions en paiement des rémunérations de toute nature dues au salarié (art. 2277 C.civ.) : 3 ans actions des marchands pour les marchandises qu'ils vendent aux particuliers non marchands (art. 2272 C.civ.) : 1 an 12
I.B. Règles d archivage en vigueur Déjà dans les années 80 les entreprises luxembourgeoises (surtout dans le secteur financier) devaient faire face à la gestion en masse de documents Introduction d un cadre juridique en 1986 (modifié en 2000) permettant la destruction de documents originaux papier art. 1334 Code civil : copies informatiques d originaux : même valeur probante qu un acte sous seing privé si original n existe plus art. 16 Code de Commerce : copies informatiques de pièces comptables avec maintien de valeur probante exception : bilan et compte de profits et pertes conditions d équivalence dans un règlement grand-ducal de 1986 13
I.B. Règles d archivage en vigueur Défauts du cadre juridique actuel si l original papier subsiste, le juge peut exiger sa production la charge de la preuve du respect des conditions d équivalence incombe à l entreprise-détentrice des documents certaines conditions d équivalence sont difficiles à respecter : la condition d irréversibilité du support n est plus en phase avec les pratiques courantes en matière d archivage CSSF, rapport annuel 2008 : «En l absence d un cadre juridique plus adapté, [ ], la CSSF recommande aux professionnels financiers de ne pas détruire les documents communément admis comme preuve devant les instances judiciaires et qui restent principalement sous forme «papier».» 14
I.C. Projet de loi Genèse du projet de loi Discussions et préparation depuis plus de 6 ans.menées par un groupe d experts pour résulter dans le dépôt d un projet de loi n 6543 (et d un projet de règlement grand-ducal) le 13.2.2013 Le projet supprime les défauts du cadre juridique en vigueur, mais ne constitue pas un règlement exhaustif de l archivage électronique La Chambre de commerce a donné son avis le 22.5.2013 Maintenant il faut encore attendre l avis du Conseil d Etat Le vote aura probablement lieu en automne 2013 15
I.C. Projet de loi Champ d application du projet de loi Actes «sous seing privé» : signature manuscrite ou électronique en premier lieu les contrats, mais également lettres de licenciement Documents sous l obligation de conservation commerciale / comptable Sont exclus du champ d application du projet de loi : actes authentiques les activités de simple stockage de données qui ne consistent pas à conserver des documents en garantissant son intégrité Zone grise de documents non-visés mais dont l intégrité doit être garantie: néanmoins suivre les principes de la loi pour assurer la meilleure garantie de valeur probante 16
I.C. Projet de loi Principe de l acceptation de la copie électronique Une copie a la même valeur probante que l'original lorsqu elle a été réalisée dans le cadre d une méthode de gestion régulièrement suivie qui réponde aux conditions fixées par règlement grand-ducal Présomption d équivalence en recourant à un PSDC Une copie ne peut être rejetée par le juge au seul motif qu elle est sous forme électronique ou n'a pas été réalisée par un PSDC-D aussi juges administratifs? Un juge ne peut plus exiger l original si celui existe encore Il faudrait clarifier si ces principes valent également vis-à-vis des autorités publiques 17
I.C. Projet de loi PSDC PSDC-D (dématérialisation), PSDC-C (conservation) ou PSDC-DC statut peut être obtenu pour des besoins internes (du groupe) Procédure d obtention du statut certification par un organisme accrédité par l OLAS après vérification du respect de la règle technique de certification la règle technique inclut une analyse des règles juridiques pertinentes qui ont un impact sur un projet d archivage électronique! la notification doit être validée par l ILNAS (voir procédure du 24.6.2013) reporting à l ILNAS d évènements impactant la certification 18
I.C. Projet de loi retrait ou suspension éventuels du statut PSDC par l ILNAS obligation d en informer le client-détenteur quel est le statut des documents dématérialisés en cas de retrait d un statut PSDC-D? Moyens et mesures organisationnels PSDC Moyens financiers et des ressources matérielles, techniques et humaines adéquates pour garantir la sécurité, la fiabilité et la pérennité des services Bonne gestion et organisation administrative et application des procédures et méthodes techniques et organisationnelles adaptées 19
I.C. Projet de loi Obligation d information précontractuelle sur : La procédure de dématérialisation / conservation La procédure de restitution des documents sous une forme intelligible en garantissant la fidélité à l original Les modalités et conditions de sous-traitance la loi devrait également préciser quels types d activités peuvent être sous-traités (par ex. recours à un datacenter détenu par un tiers?) Les obligations légales du PSDC en vertu de la loi sur l archivage Les conditions contractuelles, y comprises limites de responsabilité Les caractéristiques techniques essentielles des procédures 20
I.C. Projet de loi Obligation au secret professionnel Sûretés et garanties sur les matériels et supports de conservation Le PSDC-C ne peut constituer de sûreté ou donner en garantie les matériels et supports sur lesquels des documents avec une valeur probante sont stockés Cela implique-t-il que le PSDC-C doit être le propriétaire des matériels et supports de conservation? avis Chambre de commerce: cette interdiction ne peut pas concerner les data centers détenus par des prestataires-tiers 21
I.C. Projet de loi Transfert et cessation d activités Cessation d activités: information à l ILNAS dans un délai de 6 mois : transfert à un autre PSDC (possibilité de refus du client-détenteur) restitution des copies + toute information relative à la dématérialisation et à la conservation des copies ou des originaux numériques (Droits intellectuels? Coûts?) Procédure collective (faillite, gestion contrôlée ) : obligation de restitution nonobstant la procédure collective mais droit de rétention pour le PSDC en cas de non-paiement nouvel art. 567 C.comm. : également un droit de restitution 22
I.C. Projet de loi PSDC dans le secteur financier Dématérialisation et conservation dans le secteur financier : agrément d une des deux nouvelles catégories de PSF de support Plusieurs dispositions (circulaires ) applicables à la sous-traitance et aux PSFs de support s appliqueront aussi en l espèce Obtention préalable du statut PSDC obligatoire En dehors du secteur financier, l obligation d obtenir le statut PSDC n est pas obligatoire mais alors pas de présomption de conformité aux conditions d équivalence 23
I.C. Projet de loi Reconnaissance des copies conformes aux exigences luxembourgeoises devant des juridictions étrangères? Étude FedISA en cours sur l acceptation dans les pays voisins Risques résiduels peuvent être évités dans les contrats de l entreprise : clause de preuve, choix de la compétence des juridictions luxembourgeoises Proposition de règlement de la Commission européenne (6.2012) juridictions d autres Etats membres doivent accepter documents électroniques l authenticité et l intégrité sont garanties 24
I.D. Projet de règlement grand-ducalducal Conditions d équivalence : neutralité technologique et en phase avec les pratiques courantes en matière d archivage Copie : fidèle de l original présomption de fidélité en cas d image identique effectuée de façon systématique et sans lacunes effectuée selon des instructions de travail conservées aussi longtemps que les copies conservée avec soin, dans un ordre systématique, et protégée contre toute altération Règles spécifiques pour les copies par micrographie 25
I.D. Projet de règlement grand-ducalducal Dématérialisation garantie d authenticité le processus de copie doit conserver intacts le contenu et l apparence de l original chaque copie doit mentionner de manière systématique la date et l heure précise de sa création un historique précis et tenu à jour de la copie doit être disponible à tout moment Conservation : copies et originaux numériques doivent être durables présomption de durabilité en cas de conservation évitant toute modification ou si enregistrés dès la création dans un document informatique sécurisé et signé électroniquement concordance en cas de transfert 26
I.D. Projet de règlement grand-ducalducal systèmes utilisés : sécurité contre altération restitution des documents dans un format lisible et fidèle à l original conditions de copie / dématérialisation présumées remplies si la dématérialisation est réalisée par PSDC-D ou un PSDC-DC conditions de copie / conservation présumées remplies si la conservation est effectuée par PSDC-C ou un PSDC-DC 27
II. Autres règles applicables A. Protection de données à caractère personnel B. Réglementation financière C. Droit de la faillite 28
II.A. Protection de données Loi sur la protection des données 2002 (< Directive 95/46/EC) Archivage électronique : traitement automatisé de données personnelles application accrue des règles sur la protection des données personnelles champ d application large : dossiers de personnel, factures avec données d une personne physique comme personne de contact la conformité des pratiques des PSDC devrait être vérifiée lors de la certification! Droit lux est applicable si le traitement est effectué dans le cadre des activités d un «responsable du traitement» établi au Lux Responsable : détermine les moyens/finalités du traitement Sous-traitant : agit exclusivement sous l'autorité du responsable 29
II.A. Protection de données Principes de la qualité des données traitement loyal exactitude des données limitation des finalités du traitement ségrégation de bases de données à finalités différentes! limitation de la durée de conservation (!) Légitimité du traitement consentement sans ambiguïté exécution d un contrat obligation légale intérêt légitime poursuivi par le responsable du traitement 30
II.A. Protection de données Règles strictes sur des données sensibles (santé, casier judiciaire ) Les droits de la personne concernée informations sur le traitement accès aux / correction des données droit d opposition au marketing recours limité à des décisions individuelles automatisées 31
II.A. Protection de données Notification à la CNPD exemption pour la gestion des données RH (sauf si données servent à l évaluation de candidats / employés!) de la clientèle et des fournisseurs autorisation préalable pour la surveillance non-occasionnelle (général) autorisation préalable pour la surveillance sur le lieu du travail Mesures de sécurité (!) contrat écrit avec le sous-traitant état de l art (en fonction de la criticité des données)-lux : règles précises mesures de sécurité peuvent engendrer de nouvelles données (log files) responsabilité règlementaire directe pour les sous-traitants! 32
II.A. Protection de données Pas d obligation de notification en cas d une violation des données! même sans base légale, l autorité belge chargée de la protection des données a récemment introduit une telle obligation! Transferts aux pays tiers sont permis les transferts vers des pays qui assurent un niveau de protection adéquat Andorre, Australie, Canada, Îles de la Manche, Suisse cas spécial: Etats-Unis (si les entreprises concernées adhèrent aux principes du «Safe Harbor») 33
II.A. Protection de données Transfert vers pays hors UE sans niveau adéquat est permis : si la personne concernée a donné son consentement ; si nécessaire à la conclusion / l exécution d un contrat auquel la personne concernée est partie ou dans l intérêt de la personne concernée ; si nécessaire ou rendu juridiquement obligatoire pour la sauvegarde d un intérêt public important, ou pour la constatation, l exercice ou la défense d un droit en justice ; ou lorsque le responsable du traitement offre des garanties suffisantes et le transfert est autorisé par la CNPD procédure accélérée avec recours à des règles types UE dans des contrats bilatéraux règles d entreprise contraignantes au niveau groupe! 34
II.A. Protection de données L archivage électronique est souvent basé sur des solutions cloud Opinion 05/2012 du groupe de travail «Article 29» sur le cloud : analyse des risques en choisissant un prestataire : déterminer les types de données à traiter et le niveau de protection requis évaluer si le prestataire prend des mesures techniques et organisationnelles nécessaires pour garantir : la disponibilité du service l intégrité du service la confidentialité la transparence la limitation des finalités la destruction des données la possibilité d intervention la portabilité la responsabilité (accountability) 35
II.A. Protection de données Contrat détaillé qui spécifie les instructions du client et les services levels du prestataire les garanties technologiques et organisationnelles spécifiques le droit du prestataire de sous-traiter la restitution des données après la fin du contrat le droit du client de contrôler les activités du prestataire notification du prestataire en cas de fuite de données lieu(x) du traitement etc. Transferts internationaux principes du «US Safe Harbor» pas toujours adéquats dans l environnement du «cloud» il faudra : inclure des clauses contractuelles types adopter des règles d'entreprise contraignantes 36
II.A. Protection de données Proposition Règlement UE sur la protection des données Adoption prévue pour 2014, entrée en vigueur en 2016 fait l objet d une discussion entre les diverses institutions de l UE Application uniforme dans l UE Champ d application territorial plus large responsable ou sous-traitant établi dans l UE, ou traitement de données lié à l'offre de biens ou de services à ces personnes ou à l observation de leur comportement 37
II.A. Protection de données «One-stop-shop»: État membre où se situe l'établissement principal de l entreprise (ou du groupe?) Lorsque le consentement est requis, il doit être explicite base du traitement en cas de déséquilibre manifeste entre la personne concernée (consommateurs, employés) et le responsable du traitement Droit à la portabilité des données droit d obtenir les données dans un format électronique structuré qui est couramment utilisé et sans que le responsable du traitement fasse obstacle Droit à l oubli numérique et à l effacement pas applicable si les données sont nécessaires pour le respect d une obligation légale ou comme preuve! 38
II.A. Protection de données Obligations pour les responsables et les sous-traitants : de rapportage et de documentation protection de données dès la conception et par défaut notification en cas de violation des données à l autorité et la personne concernée analyse d impact relative à la protection des données personnelles surtout pour des opérations critiques, telles que l archivage électronique! délégué à la protection des données : grande entreprise ou en cas de surveillance régulière et systématique 39
II.A. Protection de données Responsabilité réglementaire et civile directe des sous-traitants! présomption réfutable de responsabilité (civile) conjointe avec le responsable Dispositions spécifiques dans le contrat de sous-traitance, i.a. : sous-traitance en cascade : consentement du responsable sous-traitant aide le responsable à garantir le respect des obligations de notification, d analyse des risques le rôle du sous-traitant : agir uniquement sur instruction du responsable? Transfert aux pays tiers reconnaissance explicite des règles d'entreprise contraignantes Sanctions administratives de 0,5 à 2 % du chiffre annuel mondial 40
II.B. Réglementation financière Le projet de loi sur l archivage électronique instaurera : un régime d agrément pour les prestataires de services de dématérialisation du secteur financier (art. 29.5 Loi sur le secteur financier ( LSF ) 1993) un régime d agrément pour les prestataires de services de conservation du secteur financier (art. 29.6 LSF) lorsque les PSDCs sont des sous-traitants, la réglementation financière relative à la sous-traitance est en principe applicable : Circulaires CSSF 05/178,06/240, 08/350 relatives à la sous-traitance Circulaire CSSF 13/563 sur les exigences d administration centrale, gouvernance interne et gestion des risques Circulaire CSSF 12/544 - surveillance des PSF de support 41
II.B. Réglementation financière Cadre règlementaire actuel - Circulaire CSSF 05/178 Approfondie et/ou interprétée par : Circulaire CSSF 06/240: distinction entre les types de PSF de support Circulaire CSSF 08/350: e.a. supervision des PSF de support PSF de support Q&A doc rapports annuels 2011 et 2012 i.a. sur «cloud computing» et les solutions «back-ups» Technologiquement neutre Concept vague de «sous-traitance» Distinction peu claire entres les différents services offerts 42
II.B. Réglementation financière Pas de violation du secret si recours aux PSF de support art. 29-1 LSF : agents de communication à la clientèle (gestion de courrier, archivage) art. 29-2 LSF : agents administratifs art. 29-3/4 LSF : opérateurs de systèmes informatiques responsable pour ou intervention autonome sur (une partie de) l environnement du produit opérateurs de systèmes primaires : l établissement des situations comptables et des états financiers opérateurs de systèmes secondaires : autres systèmes Règles strictes pour les transferts en dehors du Luxembourg exception: transfert de données illisibles à des entités du groupe sous surveillance prudentielle à l étranger (+ autorisation de la CSSF) 43
II.B. Réglementation financière Cadre règlementaire à partir du 1.7.2013 Circulaire CSSF 12/552 Modifiée partiellement par Circulaire CSSF 13/563 Administration centrale, gouvernance interne, gestion des risques contrôle interne e.a. obligation d avoir un «IT officer» et un Responsable de la sécurité des systèmes d informations Dispositions sur la sous-traitance : clarification des règles applicables à la sous-traitance en général autorisation de la CSSF si sous-traitance des activités «matérielles» Circulaire CSSF 05/178 abrogée 44
II.B. Réglementation financière Consolidation des règles en vigueur relatives à la sous-traitance la définition préalable d une politique de sous-traitance sur la base d une analyse approfondie obligation d avoir un accord écrit avec un cahier de charges responsabilité primaire de l institution financière envers ses clients garantie permanente de la confidentialité / protection des données l institution financière doit avoir l expertise nécessaire en interne évaluation de la nécessité d informer les clients business continuity en cas d événements exceptionnels ou de crise révocabilité des services sous-traités et transfert à un autre fournisseur droit d audit de la CSSF, le réviseur d entreprises agréé et les fonctions de contrôle interne auprès du sous-traitant Accord entre DNB (NL) (représentant de la i.a. CSSF) et Microsoft (365)! 45
II.B. Réglementation financière Distinction plus nette entres les fonctions informatiques externalisés services de gestion / d opération de systèmes informatiques services d hébergement services de conseil, de développement et de maintenance quid de la nouvelle catégorie d archivage électronique? Plus de flexibilité en matière de sous-traitance des services de gestion et d opération de systèmes informatiques autorisation de la CSSF pas nécessaire si le sous-traitant n est pas un PSF de support pourvu que le sous-traitant est une entités du groupe (même si elle n est pas soumise à une surveillance prudentielle) les systèmes ne contiennent aucune donnée confidentielle lisible sauf si les clients ont donné leur consentement 46
II.B. Réglementation financière plus facile de recourir aux prestataires-tiers des services d hébergement pas nécessaire d avoir l autorisation de la CSSF si le sous-traitant n est pas un PSF de support hébergement au Luxembourg : aucun accès physique / logique du sous-traitant hébergement à l étranger : les systèmes ne peuvent contenir aucune donnée confidentielle lisible, sauf si tous les clients ont donné leur accord La circulaire est applicable à partir de 1 er juillet 2013 aux établissements de crédit, les entreprises d investissement et les professionnels d opérations de prêt......mais les règles relatives à la sous-traitance pourraient être vue comme une consolidation des règles existantes pour les autres institutions financières également 47
II.B. Réglementation financière Circulaire CSSF 12/544 - surveillance des PSF de support La circulaire sera applicable aux nouvelles catégories de support PSF dans le domaine de l archivage électronique Rapport détaillé obligé, mais application du principe de proportionnalité! 48
II.B. Réglementation financière Rapport d analyse de risques (RAR) annuel : auto-évaluation des risques directs et indirects pour les clients peut être envoyée aux clients (potentiels) description du système de gestion des risques rôles et responsabilités des différentes parties concernées les méthodes et procédures en place pour l identification, l évaluation, la validation, la limitation, le suivi et la communication des risques les outils de gestion et de documentation des risques utilisés sous-traitance de la gestion des risques - autorisation par la CSSF! 49
II.B. Réglementation financière Rapport descriptif (RD) contenant entre autres événements significatifs organisation et administration du système informatique à usage interne activités prestées auprès des institutions financières : partenariats / sous-traitance en cascade système informatique à usage externe plan de continuité et de recouvrement (BCP/DRP) succursales et filiales à l étranger Une 2 ème circulaire viendra définir les règles pratiques concernant : la mission des réviseurs d entreprises agréés auprès des PSF de support, et le contenu du compte-rendu analytique de révision ( LFR ) 50
II.C. Droit de la faillite Loi modifiant l article 567 C.comm. votée le 11.6.2013 revendication des biens immatériels (spec. les données) auprès d un prestataire en faillite si les biens sont séparables frais à charge du revendiquant sauf dispositions contraires dans le contrat efficacité de la loi faute de mesures complémentaires? Projet de loi n 6539 portant modernisation du droit de la faillite réorganisation d entreprises en difficultés financières ainsi qu une protection temporaire contre les créanciers 51
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