2 Chronique Regard critique sur l ordonnance n 2011-1540 transposant la directive médiation par Béatrice GORCHS-GELZER Maître de conférences à l Université de Savoie C. 01 1. C est avec une certaine impatience et inquiétude que le monde de la médiation attendait la transposition de la directive européenne 2008/52/CE du 21 mai 2008 (1). Seules les dispositions relatives aux effets de la médiation sur les délais de prescription avaient été partiellement transposées par l article 2238 du Code civil issu de la loi n 2008-561 du 17 juin 2008 réformant la prescription. Quoique limitée aux litiges frontaliers, le gouvernement français a souhaité donner une portée large à la directive en étendant les règles issues de sa transposition aux médiations intervenant dans les litiges internes afin d éviter la coexistence de deux régimes de médiation distincts selon la nature des différends en cause. Le Conseil d État, sollicité pour éclairer le gouvernement dans l opération de transposition, remet son étude le 29 juillet 2010 (2). Une consultation publique est organisée fin mai 2011 sur les avant-projets des textes. L ordonnance n 2011-1540 du 16 novembre 2011 portant transposition de la directive est enfin publiée au journal officiel du 17 novembre 2011. 2. L ordonnance établit un cadre léger pour préserver la flexibilité de la médiation, ce qui rassurera les praticiens de la médiation dans l attente du décret d application. Pour autant, la banalisation de la médiation par un usage du mot à tout propos imprègne tout le dispositif si bien que la transposition de la directive Médiation ramasse dans un même texte la plupart des modes alternatifs de résolution des conflits. Par ailleurs, la «matière civile et commerciale» étant définie selon le droit de l Union (3), la médiation conventionnelle et judiciaire fait son entrée dans le Code de justice administrative mais ne s applique qu aux litiges transfrontaliers dans la sphère administrative non régalienne. L ordonnance, fruit d une large concertation, promeut, au-delà de la médiation, la résolution amiable des différends avec assistance d un tiers, quelle que soit sa réelle dénomination. À cet effet, l ordonnance modifie l architecture de la loi du 8 février 1995 (4) en créant un chapitre I er intitulé «La médiation» comportant plusieurs sections dont la première est consacrée aux «dispositions générales» et la seconde à la «médiation judiciaire». Aussi fixe-t-elle un cadre commun aux médiations (I) et un cadre spécial à la médiation judiciaire (II). I. Un cadre commun aux médiations 3. L ordonnance fixe un socle de règles communes à tous les modes de résolution amiable des différends avec assistance d un tiers, transfrontaliers ou internes, conventionnels ou judiciaires, pourvu qu ils répondent à la définition qu elle donne de la médiation. A. Définition et périmètre de la médiation 4. L ordonnance donne, pour la première fois en droit français, une définition générale de la médiation (5) : la médiation est «tout processus structuré, quelle qu en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l aide d un tiers, le médiateur». Elle s inspire de la définition large de la directive pour inclure des formes variées de résolution amiable des différends jusqu alors régies par des textes épars, en premier lieu la conciliation menée par un conciliateur de justice. Tandis que l avant-projet d ordonnance reprenait la distinction entre conciliation et médiation, le texte définitif confond les deux notions. Le terme de médiation dans la directive aurait-il un sens plus large que celui employé en France? La Commission, dans le Livre vert (6), avait suivi une approche globale pour définir les ADR (7) car les mêmes notions ne désignent pas les mêmes réalités suivant les pays et les processus de résolution amiable sont d une grande diversité. Aussi une distinction précise entre conciliation et médiation ne pouvait-elle pas être attendue au plan européen. Pour autant, la directive, relative à la médiation et non aux ADR, en définit les critères. Le Conseil d État, y confrontant les médiations et conciliations existantes, conclut qu entrent dans le champ de la directive la conciliation extrajudiciaire exercée par un conciliateur de justice ainsi que la clause d un contrat instituant 1. Dir. 2008/CE/52, 21 mai 2008, sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale, J.O.U.E., L. 136 du 24 mai 2008, p. 3 2. Conseil d État, Développer la médiation dans le cadre de l Union européenne, Étude, 29 juill. 2010, La Documentation française. 3. V. Conseil d État, Étude préc., p. 27 et s. 4. L. n 95-125, 8 févr. 1995, relative à l organisation des juridictions et à la procédure civile. 5. Nouvel art. 21, L. 8 févr. 1995 préc. Le terme «différend» est plus large que celui de «litige» (employé par la directive) et plus neutre que celui de «conflit». 6. Livre vert, Les modes alternatifs de résolution des conflits relevant du droit civil et commercial, Commission des Communautés européennes, Bruxelles, 19 avril 2002, COM (2002) 196 final. 7. ADR : «Alternative dispute résolution».
Chronique 3 une procédure de conciliation ou de médiation (8), mais exclut du champ la conciliation judiciaire menée par un juge et celle déléguée à un conciliateur de justice. Le texte français assimile le tout à une médiation au sens de la directive, à l exception de la conciliation menée par un juge en charge de trancher le litige (9). Or le médiateur et le conciliateur de justice ne jouissent pas du même statut juridique : le médiateur, choisi par les parties, est autonome et extérieur au système judiciaire ; le conciliateur, nommé par l institution judiciaire, remplit une mission de service public (10). Au surplus, si les processus peuvent converger dans le résultat, ils diffèrent dans leur objet : le conciliateur aide les parties à trouver un accord sur un litige qui les oppose, voire propose des solutions ; le médiateur œuvre au rétablissement d un lien social pour donner aux parties les moyens de gérer par elles-mêmes leur conflit entendu dans sa globalité. Bien que de plus en plus formés aux techniques de la médiation, les conciliateurs de justice n interviennent pas dans un cadre favorable à la médiation (temps, délais, présence des représentants et non des acteurs à l origine du conflit). Il est à craindre qu assimilé au médiateur, le conciliateur de justice, gratuit, soit désigné en lieu et place du médiateur, payant, par le juge (11). Pour autant, en dehors du cadre judiciaire, la démarcation entre conciliation et médiation paraît moins nette en pratique et l institution de régimes distincts suivant que le conciliateur de justice agit dans ou hors du cadre judiciaire aurait manqué de cohérence. La disparition dans la définition française de la médiation des expressions «par elles-mêmes» et «volontairement» balaye toute distinction et ouvre la voie à la médiation obligatoire (12). De là, la définition englobant tout processus y répondant, quelle que soit sa dénomination, les règles communes s appliquent sans préjudice des règles complémentaires qui leur sont propres (13). L application des textes pourrait devenir un casse-tête. 8. Il n est pas certain que les contrats qui instituent ces procédures opèrent une distinction entre ces notions. 9. V. Rapport au Président de la République relatif à l ord. n 2011-1540 du 16 nov. 2011, JORF n 0266 du 17 nov. 2011, p. 19283, texte n 9 10. Cf. «Célérité et qualité de la justice : Les conciliateurs de justice», Rapport sur les conciliateurs de justice, CA Paris, ENM, avr. 2010, p. 50 et s. 11. Cf. Rapport relatif à l ord. du 16 nov. 2011 préc. : «Le juge saisi d un litige peut, à tout moment, désigner un médiateur qui, en pratique, peut aussi bien être un conciliateur de justice ( )». Cf. Circ. 24 janv. 2011 présentant D. n 2010-1165, 1 er oct. 2010, relatif à la conciliation et la procédure orale (BOMJL, n 2011-02 du 28 févr. 2011), 1.2.2 : le juge peut déléguer sa mission de conciliation à un conciliateur de justice, «sans préjudice bien sûr de la faculté de désigner un médiateur avec l accord des parties». 12. Une tentative préalable de conciliation est organisée auprès du tribunal d instance et du tribunal paritaire des baux ruraux. L art. 15 du projet de loi relatif à la répartition des contentieux et à l allègement de certaines procédures juridictionnelles, adopté par l Ass. nat., le 16 nov. 2011, institue, à titre expérimental, dans certains tribunaux de grande instance, une tentative de médiation familiale préalable à la saisine du juge pour les actions tendant à modifier une décision de justice ou une convention portant sur les modalités de l exercice de l autorité parentale. Une clause d un contrat peut instituer une procédure de conciliation ou de médiation obligatoire, préalable à la saisine du juge (Ch. mixte, 14 févr. 2003, Bull. civ., n 1). 13. Pour les conciliateurs de justice : art. 128 à 131, 831 à 833, 845, 860-2, 887 CPC issus du D. n 2010-1165, 1 er oct. 2010, régissant la conciliation judiciaire et D. n 78-381, 20 mars 1978, régissant le statut des conciliateurs de justice et la conciliation extrajudiciaire. B. Règles communes de la médiation 5. Pour assurer l efficacité et la sécurité de la médiation, tout en ménageant un espace de liberté, l ordonnance limite les règles communes aux principes de la médiation et au résultat de la médiation. La médiation conventionnelle, jusqu alors soumise au droit des contrats et, le cas échéant, aux dispositions spécifiques aux transactions, fait enfin l objet d une réglementation générale (14). 6. Alors que l on s interrogeait sur l application des dispositions relatives à la médiation judiciaire à la médiation familiale (15), la médiation familiale, conventionnelle ou judiciaire, est désormais soumise aux règles communes de la médiation sans préjudice des règles complémentaires qui lui sont propres. Or les textes spéciaux qui organisent un recours au médiateur familial n épuisent pas tous les cas de médiation familiale (16). Aussi une médiation familiale peut-elle se développer dans le cadre général offert par l ordonnance, à ceci près que l accord ne peut pas être homologué par la juge sur le fondement du nouvel article 21-5 de la loi de 1995 si les questions en jeu échappent à la libre disposition des parties. 1. Principes de la médiation 7. Qualité du médiateur ou qualité de la médiation? Le nouvel article 21-2 de la loi de 1995 définit le médiateur comme un tiers qui «accomplit sa mission avec impartialité, compétence et diligence». Cette définition est inspirée de l article 3, b) de la directive. Or ces exigences s appliquent davantage au processus (qualité de la médiation) qu à la personne du médiateur (qualité du médiateur) (17). Sur la qualité du médiateur, la directive renvoie à un code de conduite sans ériger le code de conduite européen pour les médiateurs en modèle. Dans sa définition de la médiation, le Conseil d État avait fait apparaître la qualité de tiers indépendant (18). Le gouvernement ne retient pas la notion d indépendance car, d une part, la notion, renvoyant à un statut, est de nature à rigidifier l exercice de l activité de médiateur et, d autre part, la notion d impartialité couvre celle d indépendance (19). Si la directive n emploie pas la notion d indépendance, cette exigence figure dans le Code de conduite européen (20). Les institutions européennes ont peut-être été influencées par les recommandations de la Commission ne faisant pas figurer dans les normes minimales de qualité le principe d indépen- 14. Divers textes organisent une médiation ou une conciliation conventionnelle : V. Code de la médiation, 2009, A. Tavel et J.-L. Lascoux (ss. dir.). 15. Le champ d application de la médiation judiciaire étant limité aux droits dont les parties ont la libre disposition. 16. Art. 255 (divorce), 373-2-10 (autorité parentale), C. civ. 17. Cf. cons. 17, art. 3 et 4, Dir. 2008/52/CE, préc. 18. Étude préc., p. 26. 19. Rapport relatif à l ord. 16 nov. 2011 préc. L art. 1537 de l avantprojet de décret relatif à la résolution amiable des différends ne reprend pas le principe d indépendance énoncé à l art. 131-5, 5, CPC. 20. Code de conduite européen pour les médiateurs, 2004, art. 2 (indépendance, neutralité, impartialité)
4 Chronique dance lorsque le tiers ne prend pas formellement position sur la solution mais aide les parties à trouver un accord (21). Pour autant, l éviction de la notion d indépendance est critiquable. Définie comme «l absence de parti pris», l impartialité ne garantit pas l indépendance du médiateur, c est-à-dire qu il est extérieur aux parties et ne dépend d aucune partie en présence. Les deux notions ne se confondent pas : l on peut être indépendant mais partial ou, à l inverse, dépendant mais impartial. L indépendance est une garantie de l impartialité. C est en ce sens que l envisage le Code de conduite européen qui, après avoir défini le critère d indépendance, précise que l existence de liens avec l une des parties au différend ne suffit pas à elle seule à remettre en cause l impartialité du médiateur dès lors que ces liens sont connus et admis par les parties et que le médiateur conserve son indépendance (d esprit) (22). Il est alors moins question d impartialité objective que d impartialité subjective. Du coup les médiations institutionnelles (ou les ombudsmen) et les médiations maison, dans lesquelles le médiateur n est pas extérieur à l organisme pour le compte duquel il agit et donne un avis, répondent à la définition française de la médiation (23). Est-ce la raison pour laquelle le texte français n énonce pas le critère de neutralité lequel oblige le médiateur à une absence de positionnement et d implication quant à la solution du litige (24)? Le décret en préparation devrait préciser ces exigences. Par contre, l exigence de diligence à la place de celle d efficacité énoncée par la directive est bienvenue. L efficacité suggère que le médiateur est tenu à une obligation de résultat si bien qu un médiateur qui ne totalise pas assez d accords peut être regardé comme inefficace! Le but premier de la médiation n est pas l accord mais le rétablissement de la communication. 8. Garanties de la médiation Le nouvel article 21-3 de la loi de 1995 reprend le principe de confidentialité de la médiation, gage de son succès, mais l assortit des exceptions qu énonce la directive. La confidentialité s impose à la fois aux parties et au tiers. Elle s applique aux informations échangées entre les parties, oralement ou par écrit, et celles recueillies par le tiers (notamment pendant les «caucus») au cours du processus jusqu aux résultats eux-mêmes de la 21. Livre Vert, préc., p. 30, n 74. 22. Code de conduite européen préc., 2004, art. 2.1 Cf. Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation (REL), SANCO/12360/2011, énonce comme principes de qualité des organes de REL l impartialité, la transparence, l efficacité et l équité mais précise que les personnes chargées du REL ne sont impartiales que si elles n ont aucun conflit d intérêts avec l une ou l autre des parties au litige (art.6) et ne peuvent pas faire l objet de pressions (cons. 17). 23. V. avis contraire du Conseil d État, Étude préc., p. 45 et s. Cf. Dir. 2008/52/CE, préc. : la directive ne s applique pas aux systèmes autorégulés de médiation existants (cons. 14), aux plaintes de consommateurs et aux processus dans lesquels des personnes ou des instances émettent une recommandation formelle, contraignante ou non, quant à la solution du litige (cons. 11). 24. Sur les notions d indépendance, de neutralité et d impartialité, A. Pekar Lempereur, J. Salzer, A. Colson, Méthode de médiation. Au cœur de la conciliation, Dunod, 2008, p. 61 et s. Principes énoncés dans le Code national de déontologie du médiateur, 2009, et la Charte Médiation Consommation, 2010 (art. 3.1) médiation. Ces informations ne sont pas recevables comme moyens de preuve lors d une procédure judiciaire ou arbitrale ultérieure. En revanche, le tiers, agissant dans le cadre d un procès, est tenu d informer le juge du résultat de la médiation. L accord des parties est nécessaire pour lever la confidentialité, excepté dans deux cas : 1) Des «raisons impérieuses d ordre public» ou des «motifs liés à la protection de l intérêt supérieur de l enfant ou à l intégrité physique ou psychologique d une personne» contraignant à dévoiler ces informations ; 2) «La mise en œuvre ou l exécution de l accord» rendant nécessaire la divulgation de l accord. Si la première série d exceptions laisse place à diverses incertitudes Qui va définir ces notions floues? Est-ce un renvoi au droit applicable? et peut fragiliser la sécurité juridique offerte aux parties par la confidentialité, la deuxième exception semble devoir être interprétée restrictivement. Contrairement à la précédente, elle porte sur l accord, dans son existence (si oral) ou son contenu (si écrit), comme résultat du processus, mais ne s étend pas aux informations échangées lors du processus. Néanmoins, cette exception pourrait susciter des difficultés quant à la définition du périmètre de l atteinte portée à la confidentialité, surtout lorsque l accord est oral : Jusqu où peut aller la révélation? Cette dernière exception ne devrait pas concerner l accord homologué par le juge, par là même divulgué (25). Par ailleurs, il est précisé que le principe de confidentialité n empêche pas une partie qui a apporté une preuve au cours du processus de s en servir dans le procès qui ferait suite à l échec de la médiation (26). Ces moyens de preuve n en sont pas moins couverts par la confidentialité en ce sens que l autre partie ne peut pas les utiliser contre elle dans un procès ultérieur, sans quoi chaque partie ne communiquerait que les informations qui ne peuvent pas lui nuire. 2. Résultat de la médiation 9. Limites de l accord La directive exclut de son champ d application les médiations portant sur des droits et obligations dont les parties ne peuvent disposer en vertu de la législation applicable, ce qui aboutit à écarter, lors de la transposition, la médiation familiale dans laquelle de nombreux droits sont indisponibles (27). Le gouvernement français fixe seulement à l accord pour limites de ne pas porter atteinte à des droits indisponibles (28), ce qui autorise à soumettre la médiation familiale aux règles communes de la médiation. La difficulté provient de la maladresse de l expression «libre disposition des droits». En droit interne, elle désigne tout à la fois les questions réservées aux juridictions étatiques (lesquelles sont nombreuses en droit de la famille) et les droits d ordre public indisponibles (29). Il en résulte que si la médiation peut 25. V. sur la confidentialité, Livre vert préc., pp. 31-32, qui éclaire l art. 7, Dir. 2008/52/CE préc. 26. Rapport relatif à l ord. 16 nov. 2011 préc, inspiré du Livre vert, préc., p. 31 n 79. 27. V. les dispositions floues et contradictoires sur la médiation en droit de la famille, Dir. 2008/52/CE, préc. : cons. 10, 21. Cf. Conseil d État, Étude préc., p. 31 et s. 28. Art. 21-4, L. 8 févr. 1995 préc. 29. Sur cette distinction, P. Ancel, J. Cl. procéd. civ., Arbitrage, fasc.1024, art. 2060 et 2059 C. civ.
Chronique 5 porter sur des questions réservées aux juridictions étatiques (par exemple, divorce, autorité parentale) sous réserve des règles complémentaires qui lui sont propres (30), les parties ne peuvent pas renoncer dans l accord à des droits d ordre public indisponibles (31). 10. Accord et force exécutoire Le législateur étend à l accord issu d une médiation conventionnelle la technique de l homologation jusqu alors réservée à la médiation judiciaire, pour lui conférer force exécutoire. Le nouvel article 21-5 de la loi de 1995 ne s applique pas à la médiation familiale ou à la conciliation menée par le conciliateur de justice, régis par des règles particulières. C est là un apport majeur de la réforme car il n existait pas en tant que tel de procédure pour conférer force exécutoire à un accord issu d une médiation conventionnelle. Jusqu à présent, plusieurs voies s offraient aux parties, sans qu aucune ne soit satisfaisante : 1) la saisine du juge sur le fondement de l article 1441-4 du Code de procédure civile sous réserve que l accord soit une transaction ; 2) la réception de l accord par un notaire (32) ; 3) la saisine du juge du fond à l effet d obtenir une condamnation sur la base de l accord. Le décret en préparation devrait préciser le juge compétent (33) et les pouvoirs du juge. Il faut s attendre à ce que le juge vérifie, à tout le moins, que l accord n est pas contraire à l ordre public (34) (y compris ne porte pas atteinte à des droits indisponibles). Est-ce à dire que l accord issu d une médiation ne peut devenir exécutoire que par l intervention du juge doté de l imperium? Il n est pas certain que les dispositions de l article 21-5 fassent obstacle à ce que l accord devienne exécutoire en tant qu acte notarié (35). À cet effet, l ordonnance modifie l article 3, 1 de la loi n 91-650 du 9 juillet 1991, fixant la liste des titres exécutoires, en substituant aux «transactions soumises au président du tribunal de grande instance» (article 1441-4 du Code de procédure civile) «les accords auxquels ces juridictions ont conféré force exécutoire», ce qui permet, tout en harmonisant l état de droit, de réparer un oubli en visant les constats d accord revêtus de la force exécutoire établis par le conciliateur de justice (36). C. Champ d application du dispositif 11. Ces règles communes s appliquent aux différends à caractère individuel, transfrontaliers et internes, en matière civile et commerciale, ainsi qu aux litiges transfrontaliers 30. Notamment, l homologation de l accord est nécessaire pour lui faire produire des effets de droit et le juge se livre à un contrôle juridictionnel de l accord. 31. Par ex. droit alimentaire, droit de la personnalité ou droits futurs. 32. Civ. 2 e, 21 oct. 2010, pourvoi n 09-12.378 33. Art. 1528, avant-projet de décret préc. : «le juge compétent pour connaître de l affaire» 34. Rapport relatif à l ord. 16 nov. 2011 préc. En ce sens, art. 1441-4 CPC ; Civ. 2 e, 26 mai 2011, pourvoi n 06-19.527. 35. À l instar des dispositions de l article 1441-4 du Code de procédure civile : Civ. 2 e, 21 oct. 2010, préc. Le système juridique de nombreux États membres offre l acte notarié : Résolution du Parlement européen du 13 septembre 2011 sur la mise en œuvre de la directive relative à la médiation, 2011/2026 (INI) 36. Rapport sur les conciliateurs de justice préc., p. 29 dans la sphère administrative non régalienne (37), mais ne concernent pas la médiation pénale. Contre toute attente, l ordonnance écarte l application des dispositions communes aux différends liés à un contrat de travail lorsque ces différends ne sont pas transfrontaliers (38). Et l ordonnance de reprendre la définition du caractère transfrontalier du différend de la directive. 12. Il en résulte que la médiation sociale conventionnelle échappe à la réglementation générale de la médiation, sans être formellement interdite. L interdire eût été impossible car des textes spéciaux l organisent (39). La raison est invoquée : ne pas porter atteinte au préalable de conciliation devant la juridiction prud homale (40). La médiation sociale judiciaire semble tolérée car, intervenant après l échec d une tentative de conciliation, elle n y porte pas atteinte. C est la défense de l étape de conciliation préalable, gratuite et sans avocat, qui a conduit à une telle exclusion, comme il en a été pour la procédure participative (41). Or le droit du travail n est-il pas, avec le droit de la famille, le terrain de prédilection de la médiation? La confusion qui règne entre conciliation et médiation n y aide pas. Pour autant que les parties ne puissent pas soumettre leur accord à l homologation du juge sur le fondement du nouvel article 21-5 de la loi de 1995, rien ne les empêche de le faire sur le fondement de l article 1441-4 du Code de procédure civile pour donner force exécutoire à un accord qui est une transaction (42), ou encore de le faire constater par devant notaire, ainsi dispensées de l étape de conciliation préalable qu imposerait la saisine de la juridiction prud homale à l effet d obtenir une condamnation sur la base de l accord. Le regrettable est que la médiation sociale conventionnelle peut se développer hors cadre légal sans que les parties bénéficient de la sécurité juridique qu apporte l ordonnance alors que le rapport entre employeur et salarié est inégalitaire. Pourquoi n avoir pas, dans un souci de protection du salarié, réservé l application de règles propres à l homologation dans le code du travail? Sur le modèle d une jurisprudence de la chambre sociale (43), un texte pourrait ajouter que le juge, avant de rendre exécutoire l accord, vérifie qu il préserve les droits de chacune des parties. Au final, l ordonnance aboutit à faire coexister des régimes distincts de médiation selon la nature des différends en cause, transfrontaliers ou internes, et selon la nature de la médiation, conventionnelle ou judiciaire, ce qui confine à des inégalités de traitement.. 37. Les nouveaux textes reproduisent un dispositif analogue à celui existant pour la médiation civile et commerciale : définition du litige transfrontalier, désignation du médiateur par le juge, modalités pour rendre exécutoire l accord, effets de la médiation sur les délais de prescription (art. L. 771-3, L. 711-3-1, L. 771-3-2, CJA, art. 2-1 L. 31 déc. 1968 relative à la prescription des créances). 38. Art. 23 et 24 de L. 8 févr. 1995 préc. 39. En particulier, art. L. 1152-6 (harcèlement), art. L. 6222-39 (apprentissage), C. trav. 40. V. les réserves du Conseil d État, Étude préc., pp. 34-35. 41. Art. 2064, C. civ. 42. Cet article pourrait être revu lors de l adoption du décret d application dans un souci d unifier les formalités pour rendre exécutoire les accords de règlement amiable. 43. V. Cass. soc., 18 juill. 2001, Bull. civ., V, n 279.
6 Chronique II. Un cadre spécial à la médiation judiciaire 13. La législation existante sur la médiation judiciaire satisfaisait déjà aux principales exigences de la directive (44). Cependant, la création d un cadre commun aux médiations et la définition large de la médiation, ainsi que la prise en compte des exigences de la directive, contraignent le gouvernement à créer une section spécifique à la médiation judiciaire épurée qui fait office de régime commun aux médiations judiciaires. Si l essentiel des dispositions existantes sont reprises, cette réécriture n est pas satisfaisante et laisse place à diverses interprétations. A. Régime commun des médiations judiciaires 14. Tandis que l ancien article 21 de la loi de 1995, compris dans un chapitre intitulé «La conciliation et la médiation judiciaires», disposait que «le juge peut ( ) désigner une tierce personne ( ) pour procéder soit aux tentatives préalables de conciliation ( ) soit à une médiation ( )», le nouvel article 22 prévoit que «le juge peut désigner ( ) un médiateur judiciaire pour procéder à une médiation ( )». Redondante, l expression «médiateur judiciaire» est maladroite car il n existe pas de catégorie spéciale de médiateurs rattachée au judiciaire. Pour autant, l article 22 a une portée générale et s applique à la médiation dans tous les domaines, y compris le droit de la famille, quelle qu en soit la dénomination, inclus la conciliation déléguée au conciliateur de justice (45). Cette section fourre-tout en vient à comporter des dispositions curieuses. Le nouvel article 22-1 reprend l ancien article 21 qui interdit au juge de déléguer au médiateur (sic) la tentative de conciliation obligatoire prescrite en matière de divorce et de séparation de corps. Cependant, dans sa reprise du texte propre à la conciliation déléguée, il limite le devoir d information sur l objet et le déroulement de la médiation, y compris la conciliation, à défaut d accord des parties, aux procédures où il existe une tentative préalable de conciliation prescrite par la loi, à l exclusion de celle prévue en matière de divorce et de séparation de corps. Or il n y a de préalable de conciliation que dans le cadre des procédures orales, excepté devant le tribunal de commerce! Et le texte est contradictoire avec les articles 255 et 373-2-10 du Code civil qui organisent une telle réunion d information en matière de médiation familiale. Du coup, il n y a pas de texte général sur l injonction de rencontrer le médiateur, susceptible de s appliquer dans le cadre des autres procédures, en particulier devant le tribunal de grande instance, alors que cette mesure a montré toute son efficacité. Voilà à quoi mène la confusion des notions! B. Frais de la médiation 15. Les frais de la médiation ne sont abordés que dans la section relative à la médiation judiciaire et les nouvelles dispositions sont quasi identiques aux précédentes. Si la détermination des frais et leur répartition entre les parties à la médiation conventionnelle (payante) relèvent de la liberté contractuelle, l activité du médiateur n est pas prise en charge par l aide juridictionnelle. Pourtant, le bénéfice de l aide juridictionnelle n est plus lié au procès puisque par faveur à la résolution amiable des différends, elle peut être accordée «en vue de parvenir, avant l introduction de l instance, à une transaction ou à un accord conclu dans le cadre d une procédure participative prévue par le Code civil» (46). D abord, l assistance d un avocat, sans être obligatoire, se révèle parfois nécessaire. Et la médiation, en amont du procès, se développera si l on accorde un rôle et une place à l avocat. L article 10 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l aide juridique est restrictif car la médiation devrait soit déboucher sur une transaction soit s inscrire dans une convention de procédure participative. Ensuite, il ne serait pas infondé que l aide juridictionnelle prenne en charge les frais de la médiation conventionnelle : si le médiateur ne peut pas être assimilé à un «auxiliaire de justice», la médiation n en demeure pas moins une forme de justice à laquelle l aide juridique donnerait accès. Les contraintes budgétaires ne sont pas étrangères au silence du texte (47). 16. Si les zones d ombre de cette ordonnance fourre-tout font craindre le pire, le monde de la médiation saluera, dans l immédiat, un texte qui lui laisse le champ libre 44. Art. 21 à 26, L. 8 févr. 1995, art. 131-1 à 131-5, CPC. 45. Cf. art. 22-1, L. 8 févr. 1995 préc. 46. Art. 10, L. 10 juill. 1991, relative à l aide juridique. 47. V. Conseil d État, Étude préc., pp. 57-58.