Délégation d'activités économiques (concessions et autres instruments)

Délégation d'activités économiques (concessions et autres instruments) Prof. Etienne Poltier Lausanne, 10 février 2015

Plan I. Introduction A. Délimitation du sujet B. Délégation et marché public II. La concession (d une tâche publique) A. Cadre général. Exemples B. La notion de concession; avantages et principales caractéristiques III. Autres mécanismes A. Le régime applicable aux hôpitaux dans l assurance-maladie sociale B. Solutions contractuelles IV. Remarques conclusives 2

Délégation au «secteur privé» Public Privé Collectivités publiques Organismes décentralisés Fondations Sociétés/Personnes physiques Etablissements publics Associations Corporations Coopératives Sociétés anonymes Sociétés à responsabilité limitée Sociétés anonymes de droit public purement publiques Sociétés anonymes de droit public mixtes Sociétés d économie mixte Formes mixtes 3

Délégation de tâches publiques au secteur privé Tâches étatiques Par l administration centrale Transfert à l entité décentralisée Transfert à: l entité mixte l entité privée Transfert de l exécution de la tâche au secteur privé Privatisation de la tâche proprement dite (abandon de la tâche publique) 4

La distinction entre délégation d activités économiques et non économiques Conséquences Activités non économiques Activités économiques Droits fondamentaux Applicables Applicables Relations avec l usager Régime juridique Régime de la décision Régime du contrat (de droit privé) Relation avec les tiers Responsabilité soumise au droit public Responsabilité de droit privé Application de la LCart Non Oui Désignation du délégataire Pas de procédure de mise en concurrence Procédure de mise en concurrence Autonomie/Surveillance Surveillance poussée Autonomie large 5

Art. 61 CO Responsabilité des fonctionnaires et employés publics 1 La législation fédérale ou cantonale peut déroger aux dispositions du présent chapitre, en ce qui concerne la responsabilité encourue par des fonctionnaires et employés publics pour le dommage ou le tort moral qu ils causent dans l exercice de leur charge. 2 Les lois cantonales ne peuvent déroger aux dispositions du présent chapitre, s il s agit d actes commis par des fonctionnaires ou des employés publics et se rattachant à l exercice d une industrie. 6

Définition des marchés publics Par marchés publics, on désigne toutes les acquisitions par l Etat de biens et services auprès d agents économiques privés, moyennant le paiement d un prix. 8

Etat Secteur privé Marchés publics Prestations monétaires Biens et services (prestation caractéristique) Délégation de tâche publique Transfert de prérogatives de puissance publique (prestation caractéristique) 9

Délégation d une activité économique Concession de service public Rapport de base Etat concédant Octroi du droit d exploiter Promesse de prestations* (obligation d exploiter) Concessionnaire Garantie du service public Rémunération *Prestations de service public Relation avec les usagers Usagers 10

Art. 2 al. 7 LMI Liberté d accès au marché 7 La transmission de l'exploitation d'un monopole cantonal ou communal à des entreprises privées doit faire l'objet d'un appel d'offres et ne peut discriminer des personnes ayant leur établissement ou leur siège en Suisse. 11

Octroi d une concession dans l AP-AIMP Art. 8 al. 2 AP-AIMP 2 L octroi d une concession ou la délégation d une tâche publique est considéré comme un marché public lorsque le soumissionnaire se voit accorder des droits exclusifs ou spéciaux qu il exerce dans l intérêt public en contrepartie d une rémunération ou d une indemnité, directe ou indirecte. Demeurent réservées les dispositions spéciales. 12

Les monopoles/concessions fédéraux Monopoles non-concédés Monopoles concédés Service public Autres Poste BNS Téléphone Transport de personnes Télévision Aéroports Electricité ; réseau national de transports Téléphonie mobile Casinos 16

Les monopoles/concessions fédéraux Monopole non-concédés Monopole concédés Service public Autres Poste BNS Téléphone Transport de personnes Télévision Aéroports Electricité ; réseau national de transports Téléphonie mobile Casinos 17

Les monopoles/concessions cantonaux Activités économiques Régales Monopoles de fait Non concédées Concédées Concédés Assurance incendie Ramonage Mines, sel Utilisation des eaux Distribution d électricité et de gaz 18

Définition de la concession en droit de l UE Aux fins de la directive 2014/23/UE, on entend par: 1) «concessions», des concessions de travaux ou de services au sens des points a) et b) : a) «concession de travaux», un contrat conclu par écrit et à titre onéreux par lequel un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices confient l exécution de travaux à un ou à plusieurs opérateurs économiques, la contrepartie consistant soit uniquement dans le droit d exploiter les ouvrages qui font l objet du contrat, soit dans ce droit accompagné d un prix ; b) «concession de services», un contrat conclu par écrit et à titre onéreux par lequel un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices confient la prestation et la gestion de services autres que l exécution de travaux visée au point a) à un ou à plusieurs opérateurs économiques, la contrepartie consistant soit uniquement dans le droit d exploiter les services qui font l objet du contrat, soit dans ce droit accompagné d un prix ; 19

Définition de la concession en droit de l UE (suite) L attribution d une concession de travaux ou d une concession de services implique le transfert au concessionnaire d un risque d exploitation lié à l exploitation de ces travaux ou services, comprenant le risque lié à la demande, le risque lié à l offre ou les deux. Le concessionnaire est réputé assumer le risque d exploitation lorsque, dans des conditions d exploitation normales, il n est pas certain d amortir les investissements qu il a effectués ou les coûts qu il a supportés lors de l exploitation des ouvrages ou services qui font l objet de la concession. La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, telle que toute perte potentielle estimée qui serait supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable. 20

Délégation d une activité économique Concession de service public Rapport de base Etat concédant Octroi du droit d exploiter Promesse de prestations* (obligation d exploiter) Concessionnaire Garantie du service public Rémunération *Prestations de service public Relation avec les usagers Usagers 22

Nature juridique de la concession Décision Acte mixte Contrat de droit administratif suppose le consentement du bénéficiaire présente des éléments analogues à ceux d un contrat ATF 109 II 76 consid. 2 comporte des éléments décisionnels (arrêtés unilatéralement) et des éléments contractuels (arrêtés bilatéralement) ATF 130 II 18 consid. 3.1 En l état, solution non-retenue par la jurisprudence 23

Article 39 LAMal Hôpitaux et autres institutions 1 Les établissements et celles de leurs divisions qui servent au traitement hospitalier de maladies aiguës ou à l'exécution, en milieu hospitalier, de mesures médicales de réadaptation (hôpitaux) sont admis s'ils: a. garantissent une assistance médicale suffisante; b. disposent du personnel qualifié nécessaire; c. disposent d'équipements médicaux adéquats et garantissent la fourniture adéquate des médicaments; d. correspondent à la planification établie par un canton ou, conjointement, par plusieurs cantons afin de couvrir les besoins en soins hospitaliers, les organismes privés devant être pris en considération de manière adéquate; e. figurent sur la liste cantonale fixant les catégories d'hôpitaux en fonction de leurs mandats. 2 Les cantons coordonnent leurs planifications. 25

Article 39 LAMal Hôpitaux et autres institutions (suite) 2bis Dans le domaine de la médecine hautement spécialisée, les cantons sont tenus d'établir conjointement une planification pour l'ensemble de la Suisse. Si les cantons n'effectuent pas cette tâche à temps, le Conseil fédéral détermine quels hôpitaux figurent pour quelles prestations sur les listes cantonales. 2ter Le Conseil fédéral édicte des critères de planification uniformes en prenant en considération la qualité et le caractère économique. Il consulte au préalable les cantons, les fournisseurs de prestations et les assureurs. 3 Les conditions fixées à l'al. 1 s'appliquent par analogie aux maisons de naissance, aux établissements, aux institutions et aux divisions d'établissements ou d'institutions qui prodiguent des soins, une assistance médicale et des mesures de réadaptation à des patients pour une longue durée (établissements médico-sociaux). 26