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Je tiens à remercier Monsieur Philippe Schmidt pour sa pédagogie et son assistance précieuse pour la réalisation du présent mémoire. Je souhaite également remercier Maître Deporcq pour m avoir si bien accueilli au sein de son cabinet, «la société civile professionnelle d Avocats Deporcq-Schmidt»et pour l attention qu il a bien voulu porter sur le travail réalisé. Je voudrais aussi témoigner de mes remerciements à Monsieur Claude Milliot, mon directeur de mémoire qui a bien voulu m assister et pour les conseils qu il m a prodigué. Je souhaite également faire part de ma reconnaissance à toutes les personnes qui, à un moment où un autre m ont fait profiter de leurs compétences ainsi qu à tous ceux qui m ont aidé dans mes recherches pendant mon stage.

Aux termes de l article 33 du Code des marchés publics «l appel d offres est la procédure par laquelle la personne publique choisit l offre économiquement la plus avantageuse, sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats». Les articles 60-I et 65-I ajoutent «qu il ne peut y avoir de négociation avec les candidats».

«Une procédure négociée est une procédure par laquelle la personne publique choisit le titulaire du marché après consultation des candidats et négociation des conditions du marché avec un ou plusieurs d entre eux. Les marchés négociés sont passés avec ou sans publicité préalable permettant la présentation d offres concurrentes. En l absence de publicité préalable, ils sont passés soit après mise en concurrence soit sans mise en concurrence». C est en ces termes que l article 34 du Code des marchés publics donne une définition du marché négocié.

«Considérant qu il ressort des pièces du dossier que la ville de Bastia a passé avec M.Pardon, sculpteur,et M.Lauga, tailleur de pierre, des marchés négociés sans mise en concurrence préalable pour la conception et la réalisation d une fontaine sur la place du marché de Bastia ; que la circonstance invoquée par la ville et tirée de ce que l ouvrage projeté, du fait de son caractère original, exigeait de la part des constructeurs des compétences particulières et un talent artistique ne suffit pas à établir que les personnes retenues étaient les seules à pouvoir réaliser les travaux en cause ; qu ainsi les conditions prévues par les dispositions de l article 104-II du code des marchés publics n étaient pas réunies en l espèce.»

Aux termes de l article 36 du Code des Marchés Publics, il s agit d «une procédure par laquelle la personne responsable du marché définit un programme fonctionnel détaillé, sous la forme de résultats vérifiables à atteindre ou de besoins à satisfaire. Les moyens de parvenir à ces résultats ou de répondre à ces besoins sont proposés par chaque candidat dans son offre [ ] La personne responsable du marché ne peut recourir à la procédure de l appel d offres sur performances que lorsqu elle n est pas en mesure : - soit de définir les moyens permettant de satisfaire ses besoins ; - soit d évaluer les solutions techniques ou financières disponibles.»

Aux termes de l article 36 du projet de décret réformant le Code des marchés publics «la procédure de dialogue compétitif est une procédure à laquelle la personne responsable du marché peut recourir : lorsqu elle n est pas en mesure de définir les moyens techniques pouvant répondre aux besoins dont elle a la charge ou à l objectif poursuivi par le marché ; lorsqu elle n est pas en mesure d établir le montage juridique ou financier d un projet. [ ]» Le déroulement de la procédure est précisé à l article 68. Aux termes de cet article, «la personne responsable du marché engage avec chacun des candidats sélectionnés un dialogue dont l objet est l identification et la définition des moyens propres à satisfaire au mieux ses besoins. Au cours de ce dialogue, elle peut discuter avec les candidats retenus de tous les aspects du marché. Chaque candidat est entendu par la personne responsable du marché, dans des conditions de stricte

égalité, définies dans le règlement de la consultation. La personne responsable du marché ne peut donner à certains candidats des informations susceptibles de les avantager par rapport à d autres. Les procédés et les prix proposés par les candidats ne peuvent être divulgués au cours de la discussion. La personne responsable du marché ne peut révéler aux autres candidats des solutions proposées ou des informations confidentielles communiquées par un candidat dans le cadre de la discussion sans l accord de celui-ci. La personne responsable du marché ne peut élaborer ou modifier le cahier des charges en combinant des éléments proposés par différents candidats, sans le communiquer à l ensemble des candidats afin de leur permettre de modifier le cas échéant leur solution. La personne responsable du marché poursuit les discussions avec les candidats jusqu à ce qu elle soit en mesure d identifier la ou les solutions, au besoin après, les avoir comparées, qui sont susceptibles de répondre aux besoins définis dans le marché. La personne responsable du marché peut prévoir que les discussions se déroulent en deux phases successives au terme desquelles seules sont retenues les solutions répondant le mieux aux critères fixés dans l avis d appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation qui précisera en outre les condition de sa mise en œuvre. Lorsqu elle estime que la discussion est arrivée à son terme, la personne responsable du marché en informe les candidats qui ont participé à toutes les phases de la discussion et les invite à remettre l offre finale à laquelle la discussion a permis d aboutir. Ces offres doivent comprendre tous les éléments nécessaires à la réalisation du marché. En cas de besoin, la personne responsable du marché peut demander des clarifications ou des précisions concernant les offres finales déposées par les candidats. Cependant ces précisions, clarifications ou compléments ne peuvent avoir pour effet de modifier les éléments fondamentaux de l offre ou des caractéristiques essentielles du marché. La personne responsable du marché présente à la commission d appel d offres un rapport précis et détaillé du déroulement et du contenu des discussions. Pour l Etat, ainsi que pour les établissements publics de santé ou médico- sociaux, l attribution du marché est prononcée par une décision motivée de la personne responsable du marché, après que la commission d appel d offres ait proposé un classement des offres et formulé un avis. La décision motivée de la personne responsable du marché et l avis de la commission d appel d offres figurent au procès verbal. Pour les collectivités territoriales, l attribution du marché est prononcée par une décision motivée de la commission d appel d offres. Cette décision figure au procès verbal. [ ]»

«L autorité délégante dispose de toute liberté pour engager, si elle l estime, des négociations avec chacun des candidats avant d arrêter son choix mais n y est pas tenue.» 98 98

«Considérant qu à l issue de la consultation des candidats, laquelle, devait,

comme il a été dit ci-dessus, être effectuée dans le respect de l égal accès à l octroi de la concession, la collectivité concédante disposait du pouvoir de négocier librement les offres sélectionnées par le jury ; que, dès lors,m. Nouvel ne saurait ultimement invoquer une atteinte au principe d égalité pour contester les conditions dans lesquelles se déroulent les négociations qui ont été engagées postérieurement à la délibération du 27 juillet 1994». 101 «Considérant qu aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe général du droit n interdisent à l autorité responsable de la personne publique délégante de s adjoindre, pendant la négociation, les conseils de 101

personnalités qualifiées ; qu ainsi la société d aménagement urbain et rural n est pas fondée à soutenir que le président aurait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en se faisant assister, au cours de la négociation, par les représentants d associations d usagers ; qu il ne résulte pas non plus de l instruction que le choix du syndicat ait été influencé par une campagne de presse ; [ ]»

«[ ] Considérant qu il résulte des dispositions susmentionnées de la loi du 29 janvier 1993 que si l autorité délégante choisit le délégataire à l issue de négociations librement menées avec les candidats en fonction des offres qu ils ont présentées, elle est tenue de mettre en œuvre une procédure de publicité et de recueil des offres ; que, dès lors, dans le cas où le règlement de mise en concurrence édicté par l autorité délégante prévoit une date limite de validité des offres, celle-ci ne peut être prorogée qu avec l accord de l ensemble des candidats admis à présenter une offre ; Considérant qu il ressort des pièces du dossier que le Syndicat intercommunal pour la revalorisation des déchets du secteur Cannes-Grasse a reporté la date de validité des offres présentées par les cinq candidats qu elle avait retenus, en ne recueillant l accord que de trois d entre eux ; que, par suite, et alors même que les offres des deux autres candidats n avaient pas reçus un avis favorable de la part de la commission mentionnée à l article 43 de la loi du 29 janvier 1993, la procédure de délégation de service public de valorisation des déchets poursuivie par le syndicat intercommunal est entachée d irrégularité ; qu il y a lieu, dès lors, de suspendre la passation du contrat et, eu égard à l irrégularité commise, d enjoindre au Syndicat intercommunal pour la revalorisation des déchets du secteur Cannes-Grasse de reprendre l ensemble de la procédure de délégation du service public de valorisation des déchets ; [ ]»

«Au vu de l avis de la commission, l autorité habilitée à signer la convention engage librement toute discussion utile avec une ou des entreprises ayant présenté une offre» ; que le principe de libre négociation ainsi énoncé n autorise toutefois pas l autorité compétente à modifier unilatéralement les offres des candidats ; qu il ressort des pièces du dossier que le maire de la ville de Colmar a augmenté les offres de la SAUR d un montant global de 2 486 070 F et diminué celles du groupement Lyonnaise des eaux- Colmarienne des eaux d un montant de 1 290 100 F pour tenir compte de la valeur de certaines prestations, pourtant non prévues dans le cahier des charges, que le groupement proposait unilatéralement d assurer, et du coût de reprise du personnel des services gérés par la ville, dont la SAUR soutient par ailleurs qu il était portant inclus dans l offre qu elle a présentée ; qu il n est pas établi que ces modifications aient résulté de négociations avec les parties intéressées, ce que la SAUR conteste ; que dès lors, en procédant ainsi qu elle l a fait l autorité responsable de la collectivité publique a rompu l égalité de traitement entre les candidats ; que par suite, la délibération contestée est également entachée d irrégularité par ce motif ;» «[ ] Considérant qu il résulte de ces dispositions qu avant de mener librement avec les candidats des négociations à l issue desquelles elle choisit le délégataire, l autorité délégante est tenue de mettre en œuvre une procédure de publicité et de recueil des offres des candidats ; que le respect du principe d égalité entre les candidats qui découle de ces dispositions exige que, lorsque des négociations sont menées avec plusieurs entreprises à la suite de la remise des offres et que l autorité délégante fixe à ces entreprises un délai de remise des

offres et,en particulier, ne peut légalement proroger ce nouveau délai pour une partie seulement des entreprises intéressées.[ ]»

«Considérant que la personne responsable de la passation du contrat de délégation de service public peut apporter au cours de la consultation engagée sur le fondement des dispositions de l article L.1411-1 du Code général des collectivités territoriales, des adaptations à l objet du contrat qu elle envisage de conclure au terme de la négociation lorsque ces adaptations sont d une portée limitée, justifiées par l intérêt du service et qu elles ne présentent pas, entre les entreprises concurrentes, un caractère discriminatoire ; Considérant dès lors qu en précisant dans les mêmes conditions aux deux entreprises restant candidates que des travaux de faible importance au regard du montant global du contrat seraient nécessaires dans une des deux usines d épuration lui appartenant, le syndicat intercommunal n a pas, en l espèce, commis de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles la passation du contrat d affermage est envisagée est soumise ; que, de même, la décision du syndicat intercommunal de la Côte d Amour et de la presqu île Guérandaise de prolonger de six mois la durée d exécution de dix ans prévue du contrat d affermage, annoncée au cours de la négociation que ce syndicat menait avec les deux entreprises candidates restant en lice, qui était justifiée par l intérêt du service, n avait pas pour but d avantager unes des deux entreprises candidates et n a pas eu pour effet de bouleverser l économie générale du contrat, n a pas constitué, en l espèce, un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation du contrat d affermage envisagé ;»

«Considérant qu il résulte de l instruction que la baisse substantielle du prix du marché tel que finalement proposée par la société Saint-Didier Constructions doit s apprécier au regard du prix initial diminué des compensations tarifaires dont le président du Syndicat d agglomération nouvelle du Nord-Ouest de l Etang de Berre a demandé qu elles soient finalement exclues du champ des négociations comme il a été dit ci-dessus ; que dans ses dernières propositions, la société a

justifié poste par poste les déductions envisagées ; que ces réductions ne présentaient pas de caractère excessif par rapport réductions proposées par la société GME ; que le Syndicat d agglomération nouvelle du Nord-Ouest de l Etang de Berre établit en outre que le prix du marché finalement signé avec la SDCPT n est pas anormalement bas par rapport aux moyennes nationales» 156. 156

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