Avant propos : l origine de la création du devoir de conseil

INTRODUCTION Avant propos : l origine de la création du devoir de conseil Comme le souligne Madame Marie Hélène MALEVILLE, Maître de conférence à l Université de Rouen : «Bien que le terme de responsabilité ne soit apparu que très tardivement dans la langue française en 1783, son contenu s est largement développé en raison de l émergence d un véritable droit à réparation des victimes, et dont l illustration la plus flagrante est fournie par l essor considérable du devoir de conseil imposé à la plupart des professionnels à l égard de leur cocontractant 1.» Le devoir de conseil, dont il est question en l espèce, donna naissance à un contentieux important opposant le profane au professionnel prestataire de services, et dont l une des branches la plus touchée, fut celle de l assurance. En effet, constatant l inadéquation des garanties aux besoins exprimés lors de la souscription, l assuré reproche le plus souvent à son cocontractant de ne pas l avoir suffisamment informé sur le contenu du contrat. Grief légitime compte tenu de l inégalité patente entre les parties, liée à un «manque de compétence» du candidat à l assurance. Cette inégalité de fait est accrue par une inégalité de droit instituée par la loi en ses articles L 113-8 et L 113-9 du Code des assurances et qui impose à la charge de l assuré une obligation d information de bonne foi lors de la conclusion du contrat sous peine d être sanctionné par la nullité du contrat. L obligation légale d information à la charge de l assureur est imposée par l article L 112-2 du Code des assurances sans être assortie d aucune sanction, ce qui apparaît dès lors comme une exigence bien vaine que l on pourrait presque analyser comme une simple obligation morale. Du reste, le professeur BEIGNIER souligne à propos de celle-ci : ( )«ces textes qui ordonnent une pédagogie du contrat n aboutissent souvent qu à des formalités supplémentaires qui, loin d éclairer ne font que noyer le malheureux innocent 2.» Cette législation qui tend au rééquilibrage du contrat n est qu illusoire et insuffisante. Les tribunaux ont relevé cette inégalité des responsabilités et ont ainsi créé à la charge des assureurs un devoir de conseil, concrétisation de cette aspiration à un nécessaire rééquilibrage contractuel. C est ici que l on voit déjà poindre, la confusion inéluctable entre le devoir de conseil et l obligation légale d information ou de renseignement ou bien encore de mise en garde. 1 «la responsabilité civile des intermédiaires professionnels au titre du devoir de conseil» JCP n 17, 26 avril 2000, p.731 2 B.BEIGNIER, Droit du contrat d assurance, PUF, coll. Droit fondamental, 1 éd., 1999 1

Le découpage doctrinal des notions Selon les auteurs, ces expressions font l objet d un découpage variable. Pour certains d entre eux, comme M. FABRE MAGNAN, renseignement, mise en garde et conseil ne sont qu une application de l obligation d information. Pour d autres, tels que MM LE TOURNEAU et CADIET, l obligation d information et le devoir de conseil sont deux subdivisions de l obligation de renseignement. Essayons de définir ces différentes notions pour mieux cerner les enjeux d un tel débat. Des notions distinctes, tant sur le plan de leur définition, que sur celui de leur fondement Par mise en garde, il faut entendre l obligation pour le débiteur de fournir non seulement des informations objectives mais encore, d indiquer quels risques seraient encourus au cas où les indications fournies ne seraient pas suivies. Mais cette notion, très rarement utilisée par la jurisprudence, n entrera pas dans le cadre de notre étude en raison de son intérêt purement doctrinal. En revanche, la distinction entre l obligation d information et le devoir de conseil mérite d être soulevée, même s il apparaît, pour beaucoup, que le devoir de conseil n est autre que le prolongement de l obligation de renseignement, renseignement et information étant, du reste, employés indistinctement par la jurisprudence et la doctrine pour qualifier la même obligation. En ce qui concerne le conseil et l information, ceux-ci sont différents à plusieurs égards, tant sur le plan de la définition que sur celui de leur fondement. Définitions Contrairement à l obligation de renseignement qui consiste en une information du client sur les caractéristiques du produit ou de la prestation de services et des conditions et précautions requises pour son utilisation ou sa résiliation, l obligation de conseil implique une appréciation critique, dite d opportunité, destinée à orienter le choix du cocontractant au mieux de ses intérêts. Autrement dit : «le conseil correspond à la mise en relation du renseignement brut avec l objectif poursuivi par le créancier de l obligation d information.» Un auteur, Monsieur de SAINT-AFFRIQUE, conseiller honoraire à la Cour de cassation, a rendu compte en quelques phrases consacrées au devoir de conseil, de son contenu : «Chercher à savoir» (il s agit pour le débiteur de conseil de s informer et d effectuer toutes les investigations nécessaires pour connaître la situation de celui auquel le conseil est destiné), «Faire savoir» (cette opération consiste à informer et éclairer les bénéficiaires du devoir de conseil sur la nature, les risques et la portée de dispositions à prendre ou d actes à accomplir), «Savoir guider» (cela consiste à avertir et mettre en garde ceux au profit desquels s exerce le devoir de conseil) 3. 3 Réf : éd. Juris -classeur, ingénierie patrimoniale, janvier février 1999, note GROUTEL, professeur et directeur de l institut des assurances de Bordeaux, p.4 à 6. 2

C est ainsi que l on peut dire que l obligation de conseil s appuie davantage sur l idée d une exécution spontanée, alors que l obligation d information est imposée, ce que traduit l expression «devoir de conseil» que les juges préfèrent à celle d «obligation de conseil.» Fondements Par ailleurs, on peut remarquer que l obligation d information trouve sa source dans la loi à l article L 112-2 du Code des assurances, tandis que le devoir de conseil est d origine jurisprudentielle et fut consacré par l arrêt du 10 novembre 1964 concernant un courtier en assurances, qui posa le principe selon lequel : «le courtier doit être un guide sûr et un conseiller expérimenté 4». Puis à son tour, l agent général fut touché au cours des décennies 1970-80, et vint celui de la compagnie d assurance. Le fondement de cette jurisprudence abondante sur ce thème repose sur l article 1135 du Code civil qui oblige les parties au contrat à toutes les suites que l équité commande et dont le principe de bonne foi et de loyauté contractuelle renforcent l existence. Mais une opposition purement théorique contrariée par la pratique Mais, en réalité, ces deux obligations sont bien souvent mêlées puisque la jurisprudence parle de «l obligation d information et de conseil». Nous traiterons donc indistinctement de la notion d obligation d information et de conseil puisqu il apparaît que l opposition entre les deux concepts n est pas aussi tranchée, étant donné que le conseil nécessite d être éclairé et comporte presque nécessairement une ou des informations accessoires. L objectif poursuivi :la protection du consommateur d assurance En ce sens le droit des assurances a anticipé le droit de la consommation qui dans sa Loi du 18 janvier 1992 devenue l article L 111-1 du Code de la consommation fait peser une obligation générale d information sur tous les professionnels. Cette tendance a d ailleurs été reprise dans de nombreux domaines dans lesquels sont confrontés des professionnels et des profanes : médecins, agents immobiliers, experts comptables, notaires, établissements bancaires, avocats ( ) sont ainsi astreints à fournir des conseils éclairés à leurs vis-à-vis. Ainsi les obligations d information et de conseil qui pèsent sur l assureur (nous le verrons ultérieurement, il n est pas le seul à y être tenu), s inscrivent dans le cadre général de la protection du consommateur en vue de pallier le déséquilibre de fait et de droit de cette relation contractuelle particulière qu est le contrat d assurance. Du reste il convient de faire l analogie du droit des assurances avec celui de la consommation : le contrat d assurance est en effet conclu entre un candidat à l assurance, traditionnellement désigné comme le «consommateur» d assurances, et une compagnie d assurance qui est en général présentée comme le «distributeur» d assurances ; quant à l assurance, elle-même, elle se révèle être un véritable «produit» offrant à son destinataire 4 Cass. 1 ère civ., B.1, n 493, JCP 1995-2-13891, note P.P., RGAT 1965.175, note A.Besson 3

une sécurité. Il n est donc pas étonnant que soit prise en compte la protection du consommateur d assurance, qui est en fait, et en droit, un consommateur comme les autres. Les problématiques découlant de ce sujet Dans ce souci de protection du consommateur d assurance, il apparaît, par conséquent, nécessaire de faire peser sur le professionnel un devoir de conseil. Mais quel en est exactement la teneur? Ce devoir doit être suffisamment large pour rendre cette protection efficace ; mais il doit également être limité pour ne pas faire peser sur le professionnel de l assurance une rigueur injustifiée. C est pour cette raison que doivent être clairement identifiés les créanciers et les débiteurs de ce devoir, ainsi que les limites et sanctions qui s y attachent. Nous reviendrons sur tous ces points, notamment à travers une étude synthétique de la jurisprudence. Pour ce faire, nous étudierons dans une première partie l exécution du devoir de conseil - par qui? comment?- et dans une seconde partie l inexécution du devoir de conseil -soit le conseil n était en réalité pas dû, soit le conseil dû n est en fait pas accompli. 4

PREMIERE PARTIE : L EXECUTION DU DEVOIR DE CONSEIL I - LES PARTIES AU DEVOIR DE CONSEIL Il s agira ici d analyser quels sont les différents acteurs de ce devoir en distinguant dans une summa divisio qui sont les débiteurs et les créanciers de cette obligation. A - LES DEBITEURS DU DEVOIR DE CONSEIL Défini de manière sommaire, le devoir de conseil oblige certaines personnes dotées de compétences techniques particulières et concluant un contrat à fournir des informations pertinentes, adaptées aux besoins du cocontractant, lors de la conclusion du contrat et durant son exécution. Mais cette définition du devoir de conseil, qui nous laisse entrevoir quels en sont les débiteurs, est insuffisante, car comme nous le constaterons ultérieurement la responsabilité qui découle de ce devoir varie en fonction de la qualité de ces derniers. L assureur doit être ici entendu dans un sens large, et englobe, dans l esprit des juges tant le professionnel, que le non professionnel de l assurance qui fait souscrire une police à son cocontractant. C est pourquoi, il faudra, en premier lieu, les distinguer. 1 - Les professionnels de l assurance astreints au devoir de conseil Nous verrons tour à tour quelles sont les personnes visées par cette obligation ainsi que le fondement de leur devoir. a - Les personnes visées Il s agira, dans un premier temps, de définir la notion de professionnel de l assurance, puis de déterminer leur rôle, d un point de vue général, pour commencer, pour en arriver au plus spécifique. Définition du professionnel de l assurance Par professionnel de l assurance, il faut tout d abord entendre les entreprises d assurances régies par le code des assurances (sociétés anonymes et sociétés d assurances mutuelles), auxquelles s ajoutent les mutuelles du Code de la mutualité et les institutions de prévoyance 5

du Code de la sécurité sociale et du Code rural qui opèrent essentiellement dans le secteur des assurances de personnes, y compris dans le domaine des produits d épargne. Viennent ensuite, toutes les personnes qui interviennent dans la distribution des produits d assurances auxquelles il convient d ajouter le personnel des guichets financiers qui en distribue également. La situation actuelle de la distribution de l assurance en France est marquée par la dispersion et la diversité des situations juridiques des différentes catégories d intermédiaires d assurances habilitées à présenter les opérations d assurances : les courtiers d assurances, personnes physiques ou morales, immatriculées au registre du commerce et des sociétés (RCS) pour le courtage d assurances, représentant, en théorie, le client à l assurance. Il est à noter que la plupart des établissements de crédit ainsi que la Poste ont adopté le statut de courtier les agents généraux d assurances, personnes physiques ou sociétés titulaires d un mandat d agent général d assurances, représentant la compagnie d assurances 5 les salariés (personnes physiques), soit d une entreprise d assurances, soit d un courtier ou d une société de courtage, soit d un agent général d assurances les mandataires autres que les agents généraux et non salariés. Pour synthétiser, trois professionnels de l assurance sont généralement soumis au devoir de conseil et sanctionnés à ce titre. Ce sont : le courtier (et ses salariés), l agent général (et les salariés) de la compagnie d assurance, ainsi que la compagnie d assurance elle-même. Rôle des professionnels de l assurance Généralités : Les intermédiaires proposent à leurs clients des contrats d assurances de dommages ou de personnes. La plupart d entre eux sont habilités ou mandatés pour souscrire directement. Par la suite, il appartient aux intermédiaires de gérer les contrats et les sinistres. Cette gestion est cependant limitée en ce qui concerne les mandataires non agents généraux. Pour le courtier, cette gestion dépend du contenu du mandat passé avec le client. D une manière générale, les salariés se contentent de démarcher le client et de lui soumettre, éventuellement, une proposition d assurance et un tarif, la souscription étant, le plus souvent, centralisée au siège des entreprises. 5 Arrêt de principe : Ancelet 21 novembre 1979 1 ère ch. Civile, RGAT 1980.1982 6

Leur rôle spécifique en matière de devoir de conseil : Le devoir de conseil consiste essentiellement à mettre en garde le client, à veiller à l adéquation de la police aux besoins de celui-ci, tout en vérifiant l exactitude des renseignements recueillis auprès des tiers 6. Par exemple, ils doivent attirer l attention des futurs souscripteurs sur l importance de la couverture, en l absence de garanties, ou sur la distinction opérée par la police entre les «exploitants» et les «entrepreneurs» agricoles 7. Ils sont également tenus d adapter la garantie aux besoins de l assuré lors de la souscription de la police et pendant son exécution, éventuellement en faisant souscrire une assurance complémentaire à la demande de l assuré 8. Ils assument, par ailleurs, les conséquences des retards et négligences, même minimes. Ainsi, en ne transmettant pas, en temps utile, une proposition d assurance à la compagnie, ils privent le client de sa garantie b - Le fondement de leur devoir L engagement de l intermédiaire diffère selon qu il est lié ou non à la personne prise en considération. Le courtier «Le rôle du courtier d assurances terrestres ne se limite pas à mettre en présence le futur assuré et son futur assureur ( )». En effet, le futur assuré «le considère comme ayant les connaissances qui lui font défaut pour gérer au mieux ses intérêts et assurer dans les meilleures conditions la couverture des risques considérés 9». Il est, par conséquent, censé être un «guide sûr et expérimenté». Ce principe, qui a déjà été visé précédemment, fût édicté par la 1 ère chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt fondamental du 10 novembre 1964 10 et confirme, ainsi, la jurisprudence avancée par la Cour d appel de Paris en 1962. Celle-ci se fonde sur le contrat de mandat, qui lie le client à l assurance au courtier, et par conséquent, sur les articles 1135 et 1147 du Code civil prônant la loyauté contractuelle. C est pourquoi, son devoir de conseil est apprécié de façon plus sévère que l agent général ou la compagnie d assurance elle-même. En effet, il doit, en outre, indiquer à ses clients les garanties proposées par les différents assureurs et assume, à ce titre, des obligations plus étendues que d autres intermédiaires 11. 6 Cass.3ème civ.,14 janvier 1998, Bull. civ. III, n 6 7 Cass.1ère civ.,21 janvier 1997, Gaz. Pal. 10-12 août 97, p 15 8 Cass. 1ère civ., 12 novembre 1998, RGDA 1999, p 426, obs. J. Kullmann 9 CA de Paris, 14 avril 1962, RGAT 1965, p 175, note A.B 10 Cass. 1 ère civ., 10 novembre 1964, n 62-13. n 722, JCP éd. G 1965, II, n 13981, note P.P 11 Cass. 3ème civ., 14 janvier 1998, cf. réf. déjà citées ci- dessus 7

La jurisprudence a, une nouvelle fois, entériné ce principe en 1984 par un arrêt disposant que le courtier, commerçant indépendant et professionnel de l assurance, «a, à l égard de son client, une obligation de conseil et d exacte information 12» Mais il faut cependant souligner que, lorsqu exceptionnellement, le courtier est le mandataire de la compagnie, ses actes engageront l assureur. L agent général En sa qualité de mandataire de la compagnie, l agent général, distributeur de produits d assurance, doit une information et un conseil le plus étendu à son mandant (la compagnie), et seulement une juste information aux tiers sur l étendue des garanties et des conditions du contrat d assurance. Ainsi, à titre d exemple, l agent général ne commet pas de faute en ne vérifiant pas l exactitude des déclarations de l assuré 13, ou, en n enquêtant pas sur l activité exacte de l assuré, aucun précédant du sinistre n ayant pu révéler à l agent l existence de cette activité 14. Sa qualité de mandataire de la compagnie diminue, donc, l intensité de son devoir, puisqu il n a de compte à rendre, en principe, qu à celle-ci. C est pourquoi, en vertu de l article L 511-1 du Code des assurances, les erreurs de l agent, à l égard des clients, engagent la responsabilité de la compagnie d assurances. Par ailleurs, si la jurisprudence se montre moins exigeante à son égard, elle ne le dédouane pas pour autant de l obligation d information et de conseil 15. La compagnie d assurance Elle est, quant à elle, tenue de faire rédiger de bons contrats, de rédiger de bonnes notices, d expliquer les taux de rendement, les frais La compagnie d assurance, comme tout professionnel, assume des devoirs de renseignement et de conseil même si celle-ci n est qu une personne morale qui ne peut agir seule pour ses actes de gestion, d administration, de conservation ce qui nécessite, par conséquent, l intervention d une personne physique pour la représenter : dirigeants de société, mais aussi employés ou encore agents généraux traitent le contrat, le plus souvent, directement avec le candidat à l assurance. Elle peut être responsable, en premier lieu, vis à vis de ses assurés directement, et ce, de la même manière que le fabricant est responsable de ses produits, même si ce n est pas lui qui les a vendus. Ainsi, sera-t-elle tenue pour responsable en tant que mandante de tous les faits de ses mandataires (agents généraux) ou préposés (salariés), lorsque ces actes sont commis dans 12 Cass. 1ère civ., 6 novembre 1984, Bull. civ. I, n 291 13 Cass. crim., 08 août 1989, RGAT 1989, p 908. Réitération par la 1ère ch. civ. le 30-09-1997, RGAT 1997, p 1072) 14 Cass. 1ère civ., 28 mars 2000, n 97-19.225, n 645, lamyline 15 Cass. 1ère civ., 28 octobre 1986, RGAT 1986, p 610 8

l exercice de leur fonction, comme en matière de responsabilité de plein droit des commettants à l égard de leurs préposés sur le fondement de l article 1384, alinéa 5 du Code civil. En effet, l assureur est le mandant «tenu d exécuter les engagements contractés par le mandataire conformément au pouvoir qui lui a été donné» conformément à l article 1998 du Code civil. Enfin, l assureur est civilement responsable, au terme de l article L 511-1 du Code des assurances, «dans les termes de l article 1384 du Code civil des dommages causés par la faute, l imprudence ou la négligence de ses employés ou mandataires agissant en cette qualité, lesquels sont réputés pour l application du présent article comme des préposés, nonobstant toute convention contraire». Deux raisons expliquent cette solution : les actes, des salariés ou des agents généraux de la compagnie, sont accomplis au nom, pour le compte et au bénéfice direct de celle-ci. enfin, il s agit ici de protéger l assuré en lui désignant un débiteur solvable. Par ailleurs, les compagnies doivent également des renseignements aux intermédiaires, cette information faisant partie du contrat de distribution qu elles ont passé avec eux : il s agit notamment de la fourniture par l assureur d une assistance technique. L intermédiaire n est, en effet, qu un généraliste et ne peut, de ce fait, connaître tous les domaines. C est ce que la Cour d appel de Rennes, dans un arrêt du 9 février 1982 16, a jugé, en sanctionnant un assureur pour faute de conseil à l égard de son agent. Faits : Celui-ci avait, en effet, demandé à la compagnie, s il y avait lieu de souscrire une garantie décennal lorsque l assuré, propriétaire d une entreprise de vente, ne faisait pas construire lui-même, mais par l intermédiaire d un sous-traitant. Or, cette demande resta sans réponse. Un sinistre, lié à l écroulement d un mur du bâtiment, engagea la responsabilité de l assuré, qui se retourna pour manquement à son devoir de conseil contre l agent, lequel appela en garantie la compagnie d assurance. Après avoir étudié quels étaient les professionnels de l assurance soumis au devoir de conseil et les conditions dans lesquelles ils sont tenus, nous allons voir que la jurisprudence a élargi le champ des débiteurs, en intégrant, en son sein, des non professionnels. 16 Trib.ass., 1er mars 1982, p.27 9

2 - Les non professionnels de l assurance astreints au devoir de conseil : les souscripteurs Il s agira, là encore, de les définir et d analyser leur obligation. Puis nous tenterons de déterminer quelle est la source de leur devoir. Or nous verrons combien il est difficile de l appréhender, compte tenu de la diversité des statuts mis en cause par la jurisprudence. a - Qui entend-on par intermédiaires non professionnels? Et, en quoi consiste leur devoir de conseil? Définition de l intermédiaire non professionnel Il n existe pas de définition, à proprement parlé, de la qualité d intermédiaire non professionnel. Mais, de façon générale, on peut considérer que n est pas un professionnel de l assurance, celui qui n exerce pas cette profession à titre habituelle. Cette définition très large englobe, ainsi, un grand nombre d acteurs, qui, de manière occasionnelle, sont amenés à rédiger ou à souscrire pour le compte d autrui des contrats d assurance. En conséquence, sont visés : les établissements de crédit ou les employeurs souscripteurs d une assurance de groupe, les notaires participant à une vente d immeuble financée par un prêt garanti par une police d assurance, les agences de voyages ou les associations sportives, qui sont, parfois, tenus de proposer à leurs clients ou adhérents une assurance etc. On remarque, de prime abord, que les personnes, exerçant à titre occasionnel cette activité, sont le plus souvent souscripteurs du contrat d assurance, auquel adhéreront, facultativement ou obligatoirement, les membres du groupe qu ils représentent. (exception faite du notaire, rédacteur des actes et non souscripteur) Or, au terme de l article L 140-6 du Code des assurances, le souscripteur est réputé être, à l égard de l adhérent, de l assuré et du bénéficiaire, tant pour l adhésion au contrat, que pour son exécution, le mandataire de la compagnie d assurance, ce qui conformément au 5 e alinéa de l article L 310-12 du Code des assurances, le soumet au contrôle de la commission de contrôle des assurances. Mais cette présomption ne joue pas pour les contrats collectifs de prévoyance complémentaire, les contrats d assurance retraite, les contrats groupe emprunteurs, de même lorsque l assureur par convention contraire en a informé l adhérent (article A 140-1). Dans tous les cas, mis à la charge du souscripteur par la jurisprudence, le devoir d information et de conseil des adhérents, s inscrit dans la lignée des nombreux arrêts qui visent à protéger les consommateurs contre certains abus de puissance économique des professionnels. 10

Définition du devoir de conseil du souscripteur Le devoir de conseil peut se définir comme l obligation mise à la charge du souscripteur, d assister l adhérent aux différents stades de l opération d assurance. Ce devoir ne saurait, cependant, être poussé au point de transformer le souscripteur en conseil juridique. Contrairement au devoir d information, il n est d ailleurs dû qu aux adhérents dont les qualités personnelles et professionnelles permettent de considérer que l intéressé ne connaît pas, ou n est pas tenu de connaître, les données techniques de l opération contractuelle 17. b - Le fondement de leur devoir Ces personnes relevant de statuts juridiques différents, le fondement juridique de leur obligation de conseil ne paraît, donc, pas évident. Le souscripteur d une assurance de groupe, qu il soit banquier ou association, est tenu, en vertu de la réglementation (article L 140-4 du Code des assurances), de remettre une notice préalablement rédigée par l assureur à chacun des adhérents, et aussi, de satisfaire à l égard de ces derniers à un devoir général de conseil et d information mis à sa charge par la jurisprudence. Le devoir de conseil pourrait découler de l obligation d information, pour autant que ces deux obligations soient indissociables. Cependant, les établissements de crédit engagent leur responsabilité, toutes les fois qu ils manquent à leur devoir de conseil à l occasion d opérations qu ils sont autorisés à effectuer : Loi n 84-546, 24 janvier 1984, article1 er, sur l activité et le contrôle des établissements de crédit. Ils étaient, par conséquent, déjà tenus à titre d établissements bancaires, à un devoir légal de conseil, que la jurisprudence a étendu aux contrats d assurances qu ils pouvaient être amenés à souscrire pour le compte de leur client. Quant aux associations, on prendra l exemple des groupements sportifs, pour lesquels la Cour de cassation n hésite pas à affirmer qu ils ont l obligation, en vertu de l article 38 de la Loi du 16 juillet 1884, non seulement d attirer l attention de leurs adhérents sur leur intérêt à souscrire une assurance de personnes couvrant leurs dommages corporels, mais encore de leur proposer plusieurs formules de garantie leur permettant, s ils estiment utile de contracter une telle assurance, de choisir la garantie la mieux adaptée à leurs besoins 18. Réitération de cette solution dans un arrêt de la 1 ère chambre civile du 7 avril 1998 sur le manquement à l obligation d informer l adhérent de son intérêt à souscrire une assurance complémentaire 19. Par ailleurs, l exécution de l obligation d information ne les dispense pas de l obligation de conseil quand celui-ci s avère nécessaire 20. 17 Cass.civ.1ère, 2 mars 1994, RGAT 1994, p.594 18 Cass. civ.1ère, 13 février 96, dossier juridique et technique de l Argus du 31-05-96, p.3 19 Cass. civ.1ère, 7 avril 1998, Bull.civ. I, n 147 20 Cass. civ. 1ère, 27 juin 1995, Bull.ci4v4. I, n 287 11

Pour les autres, leur obligation de conseil pourrait découler du Code de déontologie ou du statut qui les régit, et qui intègre le conseil dans leurs prestations professionnelles (ainsi en serait-il pour le notaire). Enfin, pour tous ceux qui ne relèveraient pas de ces deux premières catégories, leur obligation de conseil pourrait être considérée comme une suite logique de leur obligation contractuelle, au sens de l article 1134 du code civil 21. Même si les sources semblent variées et indéterminées, la jurisprudence les considère, de façon générale, comme tout professionnel qui se trouve face à un consommateur, et lui applique, en fait, les dispositions de l article L 111-1 du Code de la consommation qui dispose que «tout professionnel, vendeur de biens ou de prestations de services doit, avant la conclusion du contrat, mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service». NB : l intervention d un tiers professionnel de l assurance, ne dispense pas le souscripteur de son obligation d information 22, ni de son devoir de conseil vis à vis des adhérents 23. B - Les créanciers du devoir de conseil Il s agit, en principe, du souscripteur du contrat et/ou de l assuré, bénéficiaire de celui-ci. Il faut, cependant, émettre un b mole à ce sujet, puisque le simple fait d être le bénéficiaire du contrat ne suffit pas à justifier le devoir de conseil. En revanche, il faut rappeler que l obligation légale d information est due nonobstant la qualité du créancier de l information. De même, l intervention d un tiers compétent, ne saurait-elle justifier un manquement au devoir de conseil. Quels sont les principales qualités que doit revêtir le créancier du devoir de conseil? Comment les apprécier? Ces deux questions seront traitées successivement dans deux paragraphes distincts. 1 - Les principales qualités que doit revêtir le créancier du devoir de conseil a - Le créancier doit être un profane Le devoir de conseil ne peut peser que sur un professionnel se trouvant en face d un profane, qui a mis en lui toute sa confiance 24. Il est ainsi préférable de distinguer entre «ignorant et sachant» ou encore entre «profane et connaisseur». 21 Cass.soc., 30 mai 1996, Bull.civ. V, n 217 pour une mutuelle 22 Cass.civ.1ère, 9 décembre 1997, RGDA 98, 112, obs. Mayaux 23 Cass.civ.1ère, 10 juillet 1995, Bull.civ. I, n 418 12

Les juges tiennent compte des qualités personnelles et professionnelles de l intéressé, qui peut être un professionnel, un non professionnel ou un consommateur au sens de l article L.132-1 du Code de la consommation. NB : Mais, si la profession du cocontractant est un indice révélant son aptitude à comprendre le sens et la portée de l accord conclu, ce critère n est pas infaillible et unique. Le non professionnel Selon la définition jurisprudentielle, le non professionnel est celui qui agit dans un domaine n ayant «pas de rapport direct» avec son activité. Il s agira, notamment, du particulier contractant pour ses besoins personnels 25. Mais cette qualité de «profane» est relative parce qu évolutive selon la répétition des actes accomplis par l intéressé (relations d affaire antérieure, conclusion de contrats similaires antérieurement ) Le professionnel Lorsqu un individu contracte dans un domaine ayant un «rapport direct» avec son activité, il est considéré comme ayant une force économique comparable à celle du prestataire de services. b - Son ignorance doit être légitime L obligation d information n existe qu à l égard de celui dont l ignorance est légitime, c est à dire qu il ne sera créancier de l obligation d information qu à la condition qu il n ait pas luimême le devoir de se renseigner. Par ailleurs, si le droit des contrats prend en considération «l incapacité présumée» du consommateur face au professionnel et recherche un équilibre, «il n a pas pour vocation de protéger les imbéciles» (de non vigilantibus non curat praeter). En effet, le devoir de conseil s apprécie au regard des compétences respectives des partenaires et du caractère épisodique de leurs relations. Ainsi dans un arrêt rendu par la 1 ère ch. civile de la Cour de cassation le 21 janvier 1997 26, la Cour a-t-elle décidé que «seul un naïf pouvait croire à la conjugaison bienfaisante d une diminution de prime près de moitié et d une amélioration des garanties, mais certainement pas un professionnel du commerce». En conséquence de quoi, en vertu de l obligation de bonne foi imposée par l article 1134 alinéa 3 du Code civil, les parties doivent collaborer. 24 Cass. 3ème civ., 30 mai 1980, Bull. III, n 108 - réitération très nette dans un 2nd arrêt de la C. cass. 1ère civ., 18 mai 1989, RCA 1989, n 267 25 Cass.civ. 1ère, 25 mars 1992, JCP G 93, I, 3655. 26 Cass.civ. 1ère, 21 janvier 1997, RGAT 1997, n 3, p.758 13

2 - L appréciation jurisprudentielle de la qualité de créancier du devoir de conseil La qualité de profane, traduisant l ignorance, suppose une appréciation in concreto des capacités du cocontractant. Les juges utilisent celle-ci, en application de principe, systématiquement dans le cadre de leur jurisprudence 27. L information est due à tout contactant quelles que soient ses compétences personnelles, alors que le devoir de conseil, phase complémentaire, est dû seulement à celui qui ne connaît pas, ou plus exactement, n est pas tenu de connaître, les données techniques de l opération contractuelle. Cette jurisprudence fut réitérée par la 3 ème chambre civile de la Cour de cassation le 3 juin 1998, au sujet d un contrat de vente : «L obligation d information et de conseil du vendeur à l égard de l acheteur professionnel n existe que dans la mesure où la compétence de celui-ci ne lui donne pas les moyens d apprécier la portée exacte des caractéristiques techniques des biens qui lui sont livrés.» Elle doit ainsi être écartée à l égard d un «homme d affaire rompu aux différentes techniques boursières 28», ainsi qu en présence d une employée de banque maîtrisant parfaitement de longue date «les opérations boursières puisqu elle jouait sur des bons de souscription qui sont des produits déjà réservés à des amateurs éclairés 29». Le devoir de conseil se révèle être, à travers ses différents protagonistes, une donnée aux contours difficiles à cerner, ainsi qu une notion évolutive dont le but avéré est de protéger le consommateur et de l indemniser au mieux de ses intérêts. Or nous allons voir que son contenu ne déroge pas à ce constat d insécurité juridique reposant sur un vice intrinsèque, non encore résolu par la jurisprudence et par le législateur, et qui se traduit, en fait, par deux questions : En quoi consiste, matériellement, le devoir de conseil, et quand peut-on dire qu il a été valablement délivré? 27 Cass.civ. 1ère, 2 mars 1994 28 Cass.com., 12 juillet 1993, RGDA 96, p.11 29 Cass.com., 18 février 1997 14

II - LE CONTENU DE L OBLIGATION D INFORMATION ET DE CONSEIL Comme dans tout rapport contractuel, l assureur mais encore l intermédiaire (courtier ou agent général) et dans une certaine mesure le non-professionnel, se voient imposer une obligation d information et de conseil envers le profane en matière d assurances. Ils sont tenus d informer ce dernier au maximum afin qu il puisse donner un consentement éclairé au contrat et que celui-ci soit exécuté dans des conditions normales eu égard aux intérêts du contractant. Si la distinction entre obligation d information et devoir de conseil se comprend aisément sur le plan théorique Information consiste à faire connaître à son créancier ses droits et obligations de façon purement objective Conseil va plus loin puisqu il implique la suggestion de décision à prendre. dans la pratique des relations entre professionnels et clients en revanche, la distinction tend à s estomper, et il est rarement aisé de dire nettement où finit l information et où commence le conseil. D autant plus que l information contient souvent un conseil implicite. En informant un assuré que la garantie prévue par la police n est pas suffisante, l assureur ne lui conseille t-il pas implicitement de faire établir un avenant pour augmenter sa garantie? On parlera donc d obligation d information et de conseil En dépit de règles communes à l ensemble des contrats d assurance en matière d information et de conseil, force est de constater que la particularité de certains d entre eux s est traduite par l émergence d une obligation d information et de conseil plus «spécifique». Seront donc envisagées dans un premier temps les principales obligations d information et de conseil (communes à l ensemble des contrats d assurance), puis l obligation d information et de conseil spécifique à certains contrats au travers de l étude synthétique du contrat d assurance sur la vie et du contrat d assurance de groupe qui en constituent une parfaite illustration. 15

A REGLES COMMUNES A TOUS LES CONTRATS D ASSURANCE L assureur est tenu à ce devoir d information et de conseil tant dans la phase précontractuelle c est-à-dire lors du choix du contrat et de sa mise au point, que dans la phase d exécution. 1 - Obligation d information et de conseil dans la phase précontractuelle a - L obligation d information Il appartient à l assureur, conformément au Code des assurances, d informer l assuré, c est à dire de le renseigner précisément sur ses droits et obligations à toutes les étapes du contrat, et en premier lieu dans la phase précontractuelle, avant même la souscription du contrat d assurance. On notera toutefois que cette obligation peut dans certains cas, en fonction de la nature du contrat d assurance en cause être écartée (nous verrons ultérieurement les raisons qui motivent l existence d une telle dérogation). L article L 112-2 du Code des assurances exige d abord de l assureur la communication écrite d une information précontractuelle destinée à éclairer le consentement de l assuré. Celle-ci se matérialise par la remise au preneur d assurance de certains documents par l assureur (dans la pratique, cette charge revient surtout aux intermédiaires, que ce soit le courtier ou l agent général, en raison de leur contact direct avec le client). En premier lieu, l assureur doit obligatoirement fournir une fiche d information sur le prix et sur les garanties (nature de la garantie, exclusion, prime, plafonds et franchises) avant la conclusion du contrat conformément à l article L 112-2, alinéa 1 du Code des assurances. Cette fiche ne constitue qu une simple information, mais sa délivrance est pour l assureur une obligation inconditionnelle, même si l assuré ne lui en fait pas la demande. Cette fiche a pour objectif de permettre au consommateur de faire jouer la concurrence en procédant à une comparaison des tarifs. La loi ne prévoit aucune sanction spéciale à l encontre de l assureur qui ne remet pas la fiche d information. Relevant du devoir d information, la sanction peut être soit la nullité du contrat conclu par la suite si le défaut d information correspond à un vice du consentement de l assuré 30, soit la responsabilité civile précontractuelle de l assureur, si le demandeur parvient à démontrer qu il a subi un préjudice. 30 Cass., 1 ère civ., 19 juin 1985, JCP 1985, éd. G, I, 14384 16

Ensuite, l assureur doit remettre à l assuré, toujours avant la conclusion du contrat, un exemplaire du projet de contrat et de ses pièces annexes (conditions générales, conventions spéciales et conditions particulières) ou une notice d information sur le contrat, qui décrit précisément les garanties assorties des exclusions, ainsi que les obligations de l assuré (article L 112-2, alinéa 2 du Code des assurances). L objet de cette obligation est alternatif. L assureur doit donner soit le projet de contrat et ses pièces annexes, soit une notice d information sur le contrat. La loi posant une équivalence de valeur informative entre l un et l autre, l assureur, débiteur de l obligation légale, peut imposer le document de son choix. Telle est la règle du droit commun des obligations alternatives (article 1190 du Code civil : «le choix appartient au débiteur, s il n a pas été expressément accordé au créancier»). Enfin, l assuré doit être informé de la loi applicable au contrat, lorsque ce n est pas la loi française, ainsi que des modalités d examen des réclamations qu il peut présenter, et de l adresse de l assureur. Preuve de la remise des documents : Selon le droit commun, c est à l assureur de prouver qu il a effectivement communiqué ces informations à l assuré. Un arrêt de la Cour de cassation du 25 février 1997 31 (rendu au visa de l article 1315 du Code civil, en matière de RC médicale) rappelle que «celui qui est légalement ou contractuellement tenu d une obligation particulière d information doit rapporter la preuve de l exécution de cette obligation». L article R 112-3 du Code des assurances dispose que cette preuve est acquise par la mention signée et datée par le souscripteur apposée au bas de la police, par laquelle il reconnaît avoir reçu au préalable les documents et où il précise leur nature et la date de leur remise. L absence de sanction : remise des documents non assortie de sanction L assureur peut ne pas se sentir obligé de remettre les documents, voire invoquer pour sa défense, la négligence de l assuré qui aurait dû exiger la communication des conditions générales du contrat. Si la remise des documents a bien été effectuée, encore faut-il que leur rédaction permette au profane de pouvoir s engager en toute connaissance de cause? 31 Cass.1 ère civ., 25 février 1997, RGDA 1997, p.852 17

Dans la pratique, on constate que ces documents sont souvent rédigés dans un langage très technique, ce qui les rend difficilement accessible au profane. Dans ce contexte, on peut s interroger sur l intérêt et l efficacité de cette remise? Il appartient donc à l assureur d être vigilant sur ce point et de veiller à améliorer le langage utilisé dans les documents à remettre au souscripteur d assurance. Mais attention : il n y a pas que l assureur qui ait des obligations. L assuré doit également informer l assureur. L article L 113-2 du Code des assurances lui impose de répondre exactement aux questions de l assureur sur les circonstances de nature à faire apprécier le risque pris en charge. De la même façon, l obligation d information de l assureur ne doit pas être comprise comme autorisant une passivité totale du souscripteur. Le TGI de la Roche sur Yon a ainsi jugé en 1986 que «le souscripteur est une personne adulte qui doit au moins faire l effort de lire et comprendre les termes clairs et explicites de la police ou des autres documents qu on lui remet». Les informations données par les assureurs au travers de l ensemble de ces documents participent du devoir d information exigé par la loi, mais n exonèrent pas les assureurs d un devoir de conseil. b - Le devoir de conseil L information a pour caractéristique d être générale, commune à un grand nombre. Le conseil au contraire, est par nature individuel, propre à chaque individu ou à une catégorie d individus. Il est imposé à l assureur, non plus une obligation légale précise, mais un devoir, plus général de conseil, manifestation particulière du devoir de loyauté de l assureur envers l assuré d avertir son client avant la conclusion du contrat de tel ou tel danger qui le menace. Le devoir de conseil suppose que le débiteur oriente la décision de l assuré, en mettant en lumière son opportunité même. L assureur est ainsi tenu d accomplir un certain nombre de recherches, d études préalables, d effectuer certaines démarches (cas du courtier qui tente d obtenir des conditions avantageuses pour son client), mais également de conseiller son client quant à l opportunité même des décisions à prendre, en lui indiquant la voie qui lui paraît la meilleure. 18

Ex : conclure ou ne pas conclure le contrat si celui-ci paraît contraire à ses intérêts ou à ses besoins (car le devoir de conseil comprend aussi celui de déconseiller). 2 - Obligation d information et de conseil durant l exécution du contrat a - L obligation d information L obligation d information à la charge de l assureur subsiste lors de l exécution du contrat. Par exemple, les clauses édictant des nullités, des déchéances ou des exclusions doivent figurer en caractères très apparents (cf : article L 112-4 du Code des Assurances). La jurisprudence complète les exigences légales en sanctionnant l assureur, l agent général ou le courtier qui manque à son obligation au delà de la conclusion de la police. C est le cas par exemple de l assureur qui encaisse sans faire de réserve le paiement tardif d une prime laissant ainsi croire à l assuré qu il a renoncé à résilier la police, alors que telle n était pas son intention 32. D une manière générale, l assureur ou l intermédiaire qui laisse l assuré dans l illusion d être couvert alors qu il ne l est pas, ou qui ne l informe pas de la date à partir de laquelle la police lui fournira à nouveau une garantie après une suspension, manque à son devoir d information 33. b - Le devoir de conseil Pour être certain de s acquitter correctement du devoir de conseil reposant sur lui, son débiteur doit, selon la formule, déjà mentionnée, de Saint-Affrique : chercher à savoir : en s informant et en effectuant toutes investigations nécessaires pour connaître parfaitement la situation de celui auquel le conseil est destiné (et notamment les évolutions concernant la situation personnelle ou patrimoniale) faire savoir : en informant et en éclairant les créanciers du devoir de conseil sur la nature, les risques et la portée de dispositions à prendre ou d actes à accomplir savoir guider : en avertissant et en mettant en garde ceux au profit desquels s exerce ce devoir 32 Cass., 1 ère civ., 2 octobre 1984, Bull.civ. I, n 241 33 CA Colmar, 1 ère ch. civ., 13 septembre 1989, Juris -Data n 046718 19

On notera également que le conseil subsiste après la réalisation du sinistre. Ainsi, l assureur qui n a pas réclamé à l assuré les pièces nécessaires pour mettre en œuvre la garantie (notamment un état chiffré des dommages causés par le vol) manque à son obligation de conseil 34. B L OBLIGATION D INFORMATION ET DE CONSEIL SPECIFIQUE A CERTAINS CONTRATS Le contrat d assurance de groupe présente la particularité d être souscrit par une entreprise, une banque, une association, ou un groupement ne bénéficiant pas directement des garanties. Les adhérents ou assurés, bénéficiaires de l assurance, paient les primes mais ne participent pas à la négociation du contrat, et ne sont pas signataires des conditions générales ou particulières. Comment s opère, dans ces conditions, la répartition des rôles en matière d information et de conseil entre assureur et souscripteur? Le contrat d assurance sur la vie quant à lui est soumis à une obligation d information et de conseil dite «renforcée». Quelles sont les modalités d exercice de cette obligation compte tenu tant des dispositions spécifiques du Code des assurances relatives à ce type de contrat, que de la multitude d intervenants lors de la souscription et de la gestion du contrat d assurance vie. 1 - Obligation d information et de conseil et assurance de groupe Le contrat d assurance de groupe est défini à l article L 140-1 du Code des assurances : «Est un contrat d assurance de groupe le contrat souscrit par une personne morale ou un chef d entreprise en vue de l adhésion d un ensemble de personnes répondant à des conditions définies au contrat, pour la couverture des risques dépendant de le durée de la vie humaine, des risques portant atteinte à l intégrité physique de la personne ou liés à la maternité, des risques d incapacité de travail ou d invalidité ou du risque de chômage. Les adhérents doivent avoir un lien de même nature avec le souscripteur». Cette définition traduit l existence d une relation triangulaire : un contrat conclu entre un assureur et un souscripteur, parties au contrat, au profit de personnes qui viendront ultérieurement adhérer à la convention. L obligation d information pèse non seulement sur l assureur mais également sur le souscripteur, bien qu il ne soit pas professionnel de l assurance. 34 CA Pau, 1 ère ch., 22 décembre 1987, Juris -Data n 047609 20