Différences de traitement en fonction de la nationalité ou du statut de séjour : justifiées ou non?

Différences de traitement en fonction de la nationalité ou du statut de séjour : justifiées ou non?

TABLE DE MATIÈRE AVANT-PROPOS... 1 REGISTRES ET CARTES... 3 CHAPITRE 1 : LE PRINCIPE D EGALITE DANS LA JURISPRUDENCE DE LA COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L HOMME... 6 1.1. La Cour européenne des droits de l homme et les différences de traitement fondées sur la nationalité et le statut de séjour... 6 1.1.1. L interdiction de discrimination prévue par l article 14 de la CEDH peut-elle être invoquée en cas de différence de traitement fondée sur la nationalité?... 7 1.1.2. Comment la CEDH juge-t-elle les différences de traitement fondées sur la nationalité?. 7 1.1.3. L interdiction de discrimination prévue à l article 14 de la CEDH peut-elle être invoquée en cas de différence de traitement fondée sur le statut de séjour?... 13 1.1.4. Le statut de séjour est-il un critère aussi suspect que le critère de nationalité?... 13 1.1.5. Conclusion générale... 16 1.2. Influence de la jurisprudence de la CEDH sur le droit et la jurisprudence belges... 17 1.2.1. L évolution du régime belge de sécurité sociale... 17 1.2.2. Impact de l arrêt Gaygusuz sur le droit et la jurisprudence belges... 18 1.2.3. L évolution du régime belge d assistance sociale... 23 1.2.4. Impact de l arrêt Koua Poirrez sur le droit et la jurisprudence belges... 23 1.2.5. Conclusion générale... 26 CHAPITRE 2 : LE PRINCIPE D EGALITE DANS LE DROIT COMMUNAUTAIRE ET DANS LA JURISPRUDENCE DE LA COUR EUROPEENNE DE JUSTICE... 27 2.1. All EU citizens are equal but some are more equal than others.... 27 2.1.1. Les citoyens de l'union et le droit communautaire... 27 2.1.2. Principes d égalité en droit européen... 28 2.1.3. Différences de traitement controversées entre citoyens de l'union dans la jurisprudence européenne récente... 29 2.1.4. Conclusion générale... 37 2.2. Dans quelle mesure peut-on parler d égalité de traitement pour les ressortissants de pays tiers dans le droit de l Union européenne?... 38 2.2.1. Le droit communautaire sur l égalité de traitement des ressortissants de pays tiers... 38 2.2.2. Les clauses de non-discrimination dans le droit communautaire...39 2.2.3. Les directives migrations... 42 2.2.4. Peut-on justifier les différences d égalité de traitement des ressortissants de pays tiers?47 2.2.5. Conclusion générale... 47 CHAPITRE 3 : LE PRINCIPE D EGALITE DANS LA CONSTITUTION BELGE ET DANS LA JURISPRUDENCE DE LA COUR

CONSTITUTIONNELLE... 49 3.1. Le principe constitutionnel d égalité et de non-discrimination... 49 3.2. De quel type d inégalité de traitement s agit-il?... 52 3.3. La jurisprudence de la Cour constitutionnelle au sujet de l inégalité de traitement selon le caractère régulier ou non du séjour... 53 3.3.1. Le contrôle de constitutionnalité de la Cour... 54 3.4. La jurisprudence de la Cour constitutionnelle relative à l inégalité de traitement selon le statut de séjour 63 3.4.1. Les étrangers privilégiés...63 3.4.2. Les étrangers ordinaires... 66 3.5. Conclusion générale... 69 CHAPITRE 4: LE PRINCIPE D EGALITE DANS LA LOI BELGE ANTIRACISME... 70 4.1. Les critères de discrimination de la loi belge contre le racisme... 70 4.1.1. Critères de discrimination directe... 71 4.1.2. Critères de discrimination indirecte... 72 4.1.3. Quelques réflexions au sujet de la loi belge contre le racisme... 72 4.2. Les discriminations fondées sur la nationalité et le statut de séjour selon la loi antiracisme73 4.2.1. Questions préalables au contrôle de la loi antiracisme... 74 4.2.2. Le contrôle proprement dit... 77 4.2.3. Différence de traitement fondée sur la nationalité et le statut de séjour dans le domaine privé : quelques exemples... 79 4.2.4. Article 13 de la loi antiracisme : la clause de nullité... 81 4.2.5. Jurisprudence récente en matière de discrimination fondée sur le statut de séjour... 82 ÉPILOGUE... 83

Avant-propos Quel esle champ de tension, sur le plan juridique, entre une distinction admissible et une discrimination interdite, fondée sur la nationalité ou le statut de séjour? Telle est la question clé de ce texte qui se présente sous la forme d un compte rendu des exposés présentés lors du colloque du 22 octobre 2012. Pourquoi avoir choisi ce sujet-là? Pour répondre à cette question, il faut remonter 20 ans en arrière. Lors de sa création, en 1993, le Centre pour l égalité des chances et la lutte contre le racisme s est vu confier la mission de lutter contre les discriminations et de favoriser l égalité des chances. Cette compétence a été étendue dix ans plus tard : depuis 2003, elle consiste aussi à observer les phénomènes migratoires et à veiller au respect des droits fondamentaux des étrangers dans notre pays. Une mission qui a manifestement toute sa raison d être. En effet, les chiffres montrent que nos services de première ligne ont reçu plus de 5.000 signalements en 2011, dont un bon millier concernait le respect des droits fondamentaux des étrangers. Un cas n est pas l autre, mais toutes ces personnes avaient rencontré un problème d accès à certains services ou à certaines allocations : des services bancaires, des aides sociales et des allocations pour personnes handicapées. Des achats de billets de train ou de bus leur ont également été refusés. Un examen plus attentif de ces dossiers a révélé que les causes de ces différences de traitement n étaient pas uniques. La personne est-elle traitée différemment en raison de sa nationalité étrangère ou parce qu elle ne dispose pas d un titre de séjour valable? Autrement dit, s agit-il d une discrimination interdite, fondée sur la nationalité, ou d une différence de traitement légitime? C est ce champ de tension que nous voulons explorer ici sous l angle juridique. Que disent les normes internationales, européennes et nationales de non-discrimination à propos des différences de traitement fondées sur la nationalité ou le statut de séjour? Comment les juridictions respectives interprètent-elles ces normes? Estiment-elles que ces formes de différences de traitement sont justifiées ou non? Comment la jurisprudence internationale influence-t-elle notre jurisprudence et notre législation belges? Ces questions ne sont pas simples, mais elles sont importantes. Nous espérons que les réponses que vous trouverez dans ce paper ne manqueront pas de vous inspirer et d orienter votre pratique quotidienne. Jozef De Witte Directeur 1

Le Centre pour l'égalité des chances et la lutte contre le racisme tient à remercier les orateurs pour leur précieuse intervention lors du colloque du 22 octobre 2012 ainsi que pour les corrections, les compléments et les suggestions qu ils ont apportées à ce compte rendu écrit. Merci à : Gonnie Put, rédactrice Emmanuelle Bribosia, professeur à l Institut d Études européennes de l ULB Steven Bouckaert, juge au tribunal du travail de Gand Nathan Cambien, chercheur à l Instituut voor Europees recht de la KU Leuven et avocat au barreau de Bruxelles Karin de Vries, chercheuse et chargée de cours en droit public et administratif à la Vrije Universiteit d Amsterdam Bernadette Renauld, référendaire à la Cour constitutionnelle Matthieu Lys, chercheur à la section Droit public de l UCL et avocat au barreau de Bruxelles Ingrid Aendenboom, conseiller juridique au Centre pour l'égalité des chances et la lutte contre le racisme Joos Roets, avocat au barreau de Bruxelles et chercheur à l Instituut voor Constitutioneel Recht de la KU Leuven Steunpunt Gelijkekansenbeleid 2

Registres et cartes 1. Registre de la population, registre des étrangers ou registre d attente En Belgique, l'accès des citoyens aux services et aux allocations dépend souvent du titre de séjour qu ils possèdent et donc aussi du registre dans lequel ils sont inscrits : registre de la population, registre des étrangers ou registre d attente. Cela paraît logique, mais on peut se demander si ces différences de traitement fondées sur le statut de séjour sont bien légitimes. Pour bien comprendre ces enjeux, voici une brève description de ces registres et des personnes qui y sont inscrites. Le registre de la population recense les Belges, les ressortissants de pays tiers établis 1, les bénéficiaires du statut de résident de longue durée en Belgique 2, les ressortissants UE titulaires d un droit de séjour permanent et les ressortissants de pays tiers qui disposent d un séjour permanent en tant que membres de la famille d un citoyen de l Union ou d un Belge. Les Belges, les citoyens de l'union avec droit de séjour permanent et les membres de leur famille avec droit de séjour permanent sont automatiquement inscrits au registre de la population. Le ressortissant de pays tiers qui n est pas membre de la famille d un citoyen de l Union n est inscrit au registre de la population que lorsque sa demande d établissement a été autorisée par l Office des étrangers (OE). Il doit apporter la preuve qu il dispose d un séjour illimité et qu il séjourne depuis au moins cinq ans en Belgique de manière régulière et ininterrompue. C est donc l autorisation de la demande d établissement par l OE qui entraîne l inscription du ressortissant de pays tiers dans le registre de la population. L OE peut rejeter cette demande, entre autres, pour des raisons d ordre public et de sécurité nationale. Sont inscrits au registre des étrangers des citoyens de l'union sans droit de séjour permanent et des ressortissants de pays tiers. Parmi ces derniers, certains disposent d un séjour limité, comme les bénéficiaires de la protection subsidiaire, les apatrides avec un séjour limité, les personnes régularisées, les membres de la famille de ressortissants UE ou de pays tiers avec un séjour limité, les ressortissants de pays tiers avec un statut étudiant et les travailleurs migrants issus de pays tiers. 1 Les ressortissants de pays tiers établis sont des citoyens hors UE qui disposent d'un droit de séjour permanent et dont la demande d'établissement a été approuvée. Ils ne peuvent être éloignés du royaume que par un arrêté royal d'expulsion. 2 Il s'agit de citoyens hors UE qui possèdent un permis de séjour européen comme résident de longue durée. 3

D autres ont un droit de séjour illimité, entre autres les réfugiés reconnus et les étrangers qui possédaient, au départ, un statut de séjour limité et qui ont obtenu un statut de séjour illimité 3. Enfin, le registre d attente contient les demandeurs d asile 4, les membres de leur famille et les citoyens de l'union qui attendent le contrôle de résidence après leur déclaration d inscription à la commune. 2. Cartes de séjour en Belgique Registre de la population Carte C : Ressortissant de pays tiers autorisé à un séjour illimité (carte B) qui a obtenu le droit d établissement en Belgique Carte D : Ressortissant de pays tiers qui a obtenu le statut de résident de longue durée en Belgique Carte E+ : Citoyen de l Union avec droit de séjour permanent en Belgique Carte F+ : Ressortissant non-européen qui dispose d un droit de séjour permanent en tant que membre de la famille d un citoyen de l Union ou d un Belge Registre des étrangers Carte A (durée limitée) Bénéficiaire de la protection subsidiaire (art. 48/7 de la loi du 15.12.1980 5 ) Apatride reconnu avec titre de séjour limité Personne régularisée pour circonstances exceptionnelles (art. 9bis de la loi du 15 décembre 1980/durée limitée) Personne régularisée pour raisons médicales (art. 9ter de la loi du 15 décembre 1980/durée limitée) Membre de famille regroupant un ressortissant non-européen (art. 10 de la loi du 15 décembre 1980/pendant son séjour sous conditions) Etudiant de pays tiers Victime de la traite des êtres humains avec un titre de séjour limité Travailleur migrant ressortissant de pays tiers 3 Les ressortissants de pays tiers autorisés au séjour illimité, mais qui ne sont pas encore établis restent inscrits au registre des étrangers. Ils peuvent être éloignés au moyen d'un arrêté ministériel de renvoi. 4 Un demandeur d'asile peut être un candidat réfugié ou le demandeur d une protection subsidiaire. 5 Loi du 15 décembre 1980 sur l accès au territoire, le séjour, l établissement et l éloignement des étrangers. 4

Carte B (durée illimitée) Refugiés reconnus Les étrangers qui ont d abord eu un séjour limité sous carte A et qui, en raison de leur situation spécifique, obtiennent un séjour illimité (p. ex. art. 9 ter et protection subsidiaire après cinq ans, membre de famille d un citoyen non-européen après les 3 premières années de séjour, ) Carte E : Le ressortissant UE titulaire d un titre de séjour de plus de trois mois Carte F : Le ressortissant de pays tiers membre de la famille d un citoyen de l Union ou d un Belge Registre d attente Les demandeurs d asile et les membres de leur famille Les citoyens de l'union qui font une déclaration d inscription (dans l attente du contrôle de leur résidence) 5

Chapitre 1 : le principe d égalité dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l homme Cette première partie s ouvre avec une analyse claire et fouillée d Emmanuelle Bribosia quant à la manière dont la Cour européenne des droits de l homme (Cour EDH) juge les différences de traitement fondées sur la nationalité et le statut de séjour. Elle décortique et commente pour cela une série d arrêts prononcés par la Cour entre 1991 et 2011. Ensuite, Steven Bouckaert, juge au tribunal du travail, commente deux arrêts de principe, à savoir l arrêt Gaygusuz contre l Autriche 6 et l arrêt Koua Poirrez contre la France 7. Il explique quel a été, à ce jour, leur impact sur les décisions des juridictions belges et comment cette jurisprudence a réorienté notre législation. Tant l affaire Gaygusuz que l affaire Koua Poirrez se situent dans le domaine de la sécurité sociale. 1.1. La Cour européenne des droits de l homme et les différences de traitement fondées sur la nationalité et le statut de séjour Retranscription de l intervention d Emmanuelle Bribosia, Professeure, Institut d Etudes européennes, ULB Quel impact la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l homme a-t-elle exercé jusqu ici sur les différences de traitement reposant sur la nationalité et le statut de séjour? Nous aborderons d abord la jurisprudence relative aux différences de traitement fondées sur la nationalité étant donné qu elles sont étroitement liées aux différences de traitement fondées sur le statut de séjour. Notre fil conducteur sera la Convention européenne des Droits de l Homme (CEDH), et plus particulièrement son article 14 8, qui est à la base de l interdiction de la discrimination. Un point important est que cet article 14 ne peut être invoqué qu en combinaison avec d autres droits et libertés de la Convention, comme le droit de vivre en famille, le droit à un procès équitable ou le droit à la liberté d expression. Il en résulte que l article 14 de la CEDH ne peut donc pas être utilisé de manière indépendante. 6 CEDH, Gaygusuz c. Autriche, 16 septembre 1996, 17371/90. 7 CEDH, Poirrez c. France, 30 septembre 2003, 40892/98. 8 Art. 14 de la CEDH: Interdiction de la discrimination. La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. 6

1.1.1. L interdiction de discrimination prévue par l article 14 de la CEDH peut-elle être invoquée en cas de différence de traitement fondée sur la nationalité? Le terme de «nationalité» ne figure pas explicitement dans la liste des critères prohibés de discrimination de l article 14 de la CEDH. Mais cette liste mentionne par contre «l origine nationale». Bien que ces deux termes ne soient pas synonymes, la Cour EDH a assez rapidement précisé que l interdiction de discrimination de l article 14 pouvait également s appliquer à des différences de traitement fondées sur la «nationalité». Une telle position se justifiait également par le fait que la liste de motifs prohibés de discrimination contenue à l article 14 de la CEDH n est pas une liste fermée ou exhaustive, en raison de la référence à «toute autre situation» qui permet une interprétation évolutive. En 2000, le Conseil de l Europe a adopté le Protocole 12. L article 1 er de ce Protocole confère un caractère indépendant à l interdiction de discrimination qui y est consacrée. Il précise, en effet, que «la jouissance de tout droit prévu par la loi (et non plus uniquement des droits et libertés reconnus dans la présente convention) doit être assurée, sans discrimination aucune» fondée sur les différents critères énumérés. Autrement dit, il n est plus nécessaire, en vertu de ce Protocole, de combiner l interdiction de discrimination avec un autre droit garanti par la Convention. On relèvera également que malgré l évolution de la société, au moment de l adoption du Protocole 12, il n a pas été décidé de revoir la liste des critères de discrimination prohibés. Il aurait été en effet envisageable d actualiser la liste adoptée en 1950 en ajoutant l orientation sexuelle, l âge, la nationalité ou le handicap. Il a été décidé de ne rien modifier, notamment, au vu de l interprétation évolutive garantie par la Cour EDH et pour éviter toute interprétation a contrario. 1.1.2. Comment la CEDH juge-t-elle les différences de traitement fondées sur la nationalité? Nous avons précédemment vu que la liste des critères repris à l article 14 de la CEDH pouvait être étendue à des critères qui n y sont pas explicitement mentionnés. Néanmoins, la Cour n aborde pas toutes les différences de traitement de la même façon. Elle opère une distinction dans sa jurisprudence entre les critères dits suspects et les autres. Si un État membre veut justifier une différence de traitement fondée sur l un de ces critères suspects, il doit faire valoir «des considérations très fortes», ce qui revient pour la Cour à effectuer un contrôle renforcé. Depuis l arrêt Gaygusuz contre Autriche, en 1996, la nationalité a été identifiée par la Cour comme un critère suspect. L État doit donc fournir une justification particulière s il veut faire admettre une différence de traitement fondée exclusivement sur la nationalité. 7

a) L arrêt Gaygusuz contre Autriche (1996) 9 Les faits Le ressortissant turc C. Gaygusuz avait pratiquement effectué une carrière complète de travailleur salarié en Autriche. Il perd son emploi peu avant d atteindre l âge de la retraite. Pour couvrir la période entre son dernier emploi et la retraite, il demande une allocation d urgence telle qu elle est prévue par la loi. Mais les autorités autrichiennes refusent de la lui accorder pour la seule raison que Gaygusuz ne possède pas la nationalité autrichienne. Gaygusuz conteste ce refus devant les juridictions nationales, mais en vain. L affaire est portée devant la CEDH. Le raisonnement de la CEDH La Cour admet ici, dans le domaine des droits sociaux, que le refus d allouer une allocation d urgence constitue une différence de traitement exclusivement basée sur la nationalité. Elle affirme, dès lors, qu une telle différence de traitement doit faire l objet d un examen approfondi. L article 14 de la CEDH ne pouvant être appliqué qu en combinaison avec un autre droit garanti par la Convention, la question qui se pose est de savoir avec quel droit fondamental cet article pourrait être combiné en l espèce. Celui auquel on songe en premier lieu, bien qu il n aille pas tout à fait de soi, est le droit de propriété, prévu à l article 1 du Premier Protocole additionnel 10 à la CEDH. De fait, la Cour déclare dans l arrêt Gaygusuz que le droit à des prestations sociales contributives est bel et bien inclus dans le droit de propriété de l article 1 du Protocole 1. Mais toutes les différences de traitement entre ressortissants nationaux et étrangers ne sont pas interdites pour autant et les États conservent une certaine marge d appréciation. Dans l arrêt Gaygusuz, la Cour indique seulement qu une différence de traitement exclusivement fondée sur la nationalité est suspecte et que les États doivent pouvoir avancer des considérations très fortes pour justifier cette différence de traitement, en l occurrence entre ressortissants nationaux et étrangers. 9 CEDH, op.cit. 10 Art.1 Protocole 1: Protection de la propriété. Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d'utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international. Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les États de mettre en vigueur les lois qu'ils jugent nécessaires pour réglementer l'usage des biens conformément à l'intérêt général ou pour assurer le paiement des impôts ou d'autres contributions ou des amendes. 8

Conclusion Dans l arrêt Gaygusuz, la CEDH conclut que l Autriche n invoque pas des considérations suffisamment fortes. Elle estime dès lors que cette différence de traitement exclusivement fondée sur la nationalité est discriminatoire et elle condamne l Autriche. b) L arrêt Koua Poirrez contre France (2003) 11 Les faits L affaire Koua Poirrez concerne elle aussi une différence de traitement fondée sur la nationalité, mais cette fois dans le domaine des prestations sociales «non contributives». Le requérant est un homme handicapé originaire de Côte d Ivoire qui a été adopté par un Français. Les autorités françaises refusent de lui accorder une allocation pour personne handicapée parce qu il n a pas la nationalité française. Il conteste cette décision devant la justice française. Question préjudicielle à la Cour de Justice Avant de statuer, l une des juridictions françaises a posé une question préjudicielle à la Cour européenne de Justice afin de savoir si une différence de traitement fondée sur la nationalité était compatible avec le droit européen. Mais la Cour de Justice a refusé de se prononcer, arguant du fait que l affaire Koua Poirrez ne relevait pas du champ d application du droit européen puisque le requérant n avait jamais exercé son droit à la libre circulation. Pour la Cour, il n y avait donc rien qui rattachait cette affaire au droit européen, même si le requérant était un ressortissant d un pays tiers 12 qui avait été adopté par un Français. C est pourquoi la Cour s est déclarée incompétente. Après que l intéressé eut épuisé toutes les voies de recours internes en cherchant à s appuyer sur la législation de l Union européenne, l affaire fut portée devant la Cour EDH. Le raisonnement de la CEDH Tout comme dans l affaire Gaygusuz, la Cour EDH admet que la différence de traitement exclusivement fondée sur la nationalité est hautement suspecte et constate l absence de justification objective et raisonnable d une telle différence de traitement entre, d une part, des ressortissants d un pays tiers et, d autre part, des ressortissants français ou des 11 CEDH, op.cit. 12 Un ressortissant d un pays tiers est un étranger originaire d un pays qui ne fait partie ni de l Union européenne ni de l Espace économique européen. Kruispunt Migratie-Integratie, expertisecentrum Vlaanderen-Brussel, vreemdelingenrecht.be, http://www.kruispuntmi.be/vreemdelingenrecht/wegwijs.aspx?id=326. 9

ressortissants d un pays avec lequel la France a conclu un accord de réciprocité en matière d aide sociale. Conclusion Comme dans l affaire Gaygusuz, la Cour EDH conclut que seules des considérations fortes peuvent justifier une différence de traitement fondée sur la nationalité, ce qui fait défaut en l espèce. c) Que peut-on déduire de la jurisprudence de la Cour EDH? Une analyse de la jurisprudence de la Cour EDH relative à la différence de traitement fondée sur la nationalité, nous permet en tous cas de déduire ce que la Cour ne considère pas comme étant des considérations très fortes. Ainsi, elle n accepte pas que les États membres invoquent leur responsabilité envers leurs propres ressortissants comme un argument pour justifier la différence de traitement. Revenons-en à l affaire Gaygusuz contre l Autriche. Pour motiver la différence de traitement, l État autrichien avait argué du fait qu un État a une responsabilité particulière vis-à-vis de ses ressortissants nationaux 13, qui consiste à prendre en charge leurs besoins essentiels. Ce qui n est possible, estimait l État autrichien, qu en faisant des choix quant à la répartition des moyens disponibles. Mais la Cour n a pas vu dans ce raisonnement des considérations suffisamment fortes pour justifier une telle différence de traitement. Elle n a pas retenu non plus le motif invoqué dans l affaire Koua Poirrez, à savoir le maintien d un «équilibre entre les recettes et les dépenses de l État dans le domaine social» 14. Les affaires Andrejeva contre Lettonie 15 et Luczak contre Pologne constituent deux autres précédents 16. L affaire Andrejeva concerne l accès au droit à la pension. Le maintien d un système viable de sécurité sociale était ici la raison invoquée pour justifier une différence de traitement entre ressortissants lettons et étrangers. Dans l affaire Luczak contre Pologne, la motivation avancée était la nécessité de protéger le secteur agricole, un secteur économique sous-développé en Pologne. La Cour EDH a considéré qu aucun de ces deux motifs ne constituait des raisons suffisamment fortes pour justifier une différence de traitement exclusivement fondée sur la nationalité. 13 CEDH, op.cit, 45. 14 CEDH, op.cit, 43. 15 CEDH, Andrejeva c. Lettonie, 18 février 2009, 5507/00, 86. 16 CEDH, Luczak c. Pologne, 27 novembre 2007, 77782/01, 51. 10

d) La CEDH qualifie-t-elle de suspectes toutes les différences de traitement fondées sur la nationalité? Cette question appelle une réponse nuancée, comme il ressort d un certain nombre d arrêts plus anciens, dont l arrêt Moustaquim contre Belgique en 1991 17 et l arrêt Chorfi contre Belgique en 1996 18. Ces deux affaires concernent un cas de double peine, autrement dit une décision d expulser, après une condamnation pénale, des ressortissants de pays tiers 19 qui résidaient parfois en Belgique depuis leur naissance. Les faits Moustaquim est un Marocain qui risque d être expulsé au Maroc après une condamnation pénale. Il est alors âgé de 21 ans et vit en Belgique depuis l âge de deux ans. Devant la Cour, Moustaquim invoque l interdiction de discrimination combinée à une violation du droit au respect de la vie privée. Moustaquim estimait qu il avait été traité différemment par rapport à des Belges, mais aussi par rapport à des citoyens de l'union. En effet, ces derniers peuvent aussi être expulsés à certaines conditions, mais une condamnation pénale ne constitue pas un motif suffisant à cet égard. Le raisonnement de la CEDH quant à la différence de traitement entre le requérant marocain et les Belges Comme les ressortissants nationaux ne peuvent jamais être expulsés20, la CEDH estime qu il s agit de deux situations différentes, qui ne sont pas comparables. C est pourquoi cette différence de traitement fondée sur la nationalité ne constitue pas une discrimination, selon la Cour. Le raisonnement de la CEDH quant à la différence de traitement entre le requérant marocain et les citoyens de l'union Ici, la Cour semble considérer que les deux situations sont comparables puisque, contrairement aux Belges, les citoyens de l'union peuvent être expulsés sous certaines conditions. Elle se contente de l existence d un «ordre juridique spécifique», à savoir la Communauté européenne, qui est depuis devenue l Union européenne, comme justification de la différence de traitement fondée sur la nationalité. 17 CEDH, Moustaquim c. Belgique, 18 février 1991, A/193. 18 CEDH, Chorfi c. Belgique, 7 août 1996, Reports of judgments and Decisions, 1996 III, 915. 19 CEDH, ibid. 20 Art. 3 du Protocole additionnel n 4 à la CEDH. 11

Conclusion Dans l arrêt Moustaquim contre Belgique, la CEDH ne se livre pas à un véritable examen de proportionnalité. Elle estime que l existence d un ordre juridique européen spécifique constitue en tant que telle une justification objective et raisonnable et ne pousse pas plus loin le raisonnement. Dans l arrêt Chorfi contre Belgique, la Cour suit le même raisonnement que dans l affaire Moustaquim, en faisant en outre allusion à un concept de «citoyenneté européenne». e) Comparaison avec la jurisprudence du Comité des Droits de l Homme des Nations Unies affaire Karakurt contre Autriche 21 Il est intéressant de faire une comparaison entre les arrêts de la Cour EDH et le jugement du Comité des Droits de l Homme dans l affaire Karakurt, dans la mesure où le Comité ne suit pas le raisonnement de la Cour. Cette affaire ne concerne cependant pas l expulsion de ressortissants de pays tiers, mais bien le «droit de siéger dans un conseil d entreprise». Les faits La loi autrichienne réserve le droit de siéger au sein d un conseil d entreprise aux Autrichiens et aux ressortissants d États membres de l UE ou de l Espace économique européen (EEE). Le raisonnement du Comité des Droits de l Homme Le Comité condamne l Autriche pour différence de traitement entre les ressortissants de l UE ou de l EEE, d une part, et les ressortissants de pays tiers, de l autre. Contrairement à la Cour, il n accepte pas la justification découlant de la construction d un ordre juridique particulier : pour lui, l existence d un accord international entre l Autriche et les États membres de l UE ou de l EEE ne suffit pas à légitimer la différence de traitement sur la base de la seule nationalité concernant le droit à siéger au sein d un conseil d entreprise. Conclusion Le Comité des Droits de l Homme semble donc être plus exigeant dans cette affaire que la Cour EDH dans les affaires Moustaquim et Chorfi. Selon Olivier De Schutter 22, professeur de droit international et spécialiste des droits de l homme, la justification d une différence de traitement sur base de la création d un ordre juridique européen ne peut être acceptable que 21 Comité des Droits de l Homme, Mümtaz Karakurt c. Autriche, Communication, 965/2000. 22 O. De Schutter, Links between Migration and Discrimination, Luxemburg, Publication de la Commission de l Union européenne, 2009, p.88. http://www.migpolgroup.org/publications_detail.php?id=255 12