L INSOLVABILITE DES ENTREPRISES GRANDS TRAITS DU DROIT DE LA FAILLITE EN ESPAGNE, SUEDE, POLOGNE, HONGRIE, LITUANIE NOTE DE SYNTHESE L étude porte sur cinq pays où des réformes du droit des procédures collectives ont été mises en place à une époque récente (en Hongrie en 1991, en Suède en 1987 pour la faillite et en 1996 pour la reconstruction) ou très récente (en Lituanie, en 2001, en Pologne et en Espagne en 2003). Une réforme d ensemble est attendue en Suède en 2006. L Espagne est le seul pays qui a adopté une procédure unique nommée procédure de concours dans laquelle, après une période provisoire, il sera décider de la liquidation ou du redressement du débiteur. Les autres systèmes connaissent des procédures dualistes. On y rencontre une procédure de faillite organisant en principe la liquidation du débiteur mais permettant néanmoins la conclusion d un concordat et une procédure concordataire, menant à la conclusion d un accord financier du débiteur avec ses créanciers et encourageant certaines fois des mesures de réorganisation de l entreprise du débiteur. I. L ouverture de la procédure Conditions de fond subjectives. La procédure espagnole de concours est ouverte indifféremment aux commerçants et aux particuliers, tout comme la procédure de faillite suédoise. Partout ailleurs et pour toutes les autres procédures, les commerçants ou plus largement les entrepreneurs ou les professionnels sont les seuls sujets des procédures étudiées. Les commerçants personnes physiques sont concernés au même titre que les personnes morales, sauf en Lituanie et en Hongrie et ce, malgré les critiques de la doctrine. Conditions de fond objectives. Partout, la cessation des paiements est la condition sine qua non de l ouverture des procédures. Certains législateurs mentionnent expressément des indices légaux de l état d insolvabilité, tels que : - l échec des procédures d exécution menées contre le débiteur (Espagne, Suède, Hongrie) ; - le non paiement des créances pendant un certain temps (non paiement généralisé des créances fiscales, sociales et de salaires pendant trois mois en Espagne, non paiement dans les trois mois suivant la mise en demeure dès lors que le débiteur est une entreprise d une certaine taille en Suède, non paiement 1
pendant trois mois en Lituanie et pendant 60 jours en Hongrie). En revanche, le même retard de 3 mois dans le paiement de ses dettes n est pas constitutif d une cessation des paiements en Pologne, dès lors le passif concerné est inférieur à 10% du passif total du débiteur ; - la déclaration publique du débiteur portant sur la suspension des paiements (en Suède et en Lituanie). Dans certains pays, une ouverture précoce des procédures est permise et encouragée dès avant l instauration de l insolvabilité. C est le cas de la procédure polonaise d assainissement, de la procédure lituanienne de restructuration et de la procédure suédoise de reconstruction qui sont des procédures préventives. La procédure unique de concours en Espagne et la procédure de redressement hongroise peuvent s ouvrir avant que le débiteur ne soit insolvable, mais aussi après, dès lors qu un concordat est envisageable. Conditions de forme. La demande d ouverture des procédures concordataires peut être formulée, en Lituanie et en Suède, également par les créanciers, alors qu elle est exclusivement réservée au débiteur en Pologne et en Hongrie. II. La période suspecte. L ensemble des pays étudiés organisent l annulation des actes accomplis par le débiteur à l époque précédant l ouverture d une procédure collective, en fraude des droits des créanciers. La période suspecte la plus longue se rencontre dans le droit lituanien qui prévoit la nullité de tout acte contraire à l intérêt de l entreprise accompli durant les 5 années précédant l ouverture. La pratique témoigne du peu d application d une disposition aussi générale et aussi sévère. Ailleurs, la période suspecte concerne une période de 6 mois à 1 an précédant l ouverture. Les actes concernés sont annulables soit en raison de leur nature (actes à titre gratuit, contrats synallagmatiques comportant des prestations déséquilibrées, etc.), soit en raison de la mauvaise foi du débiteur et de son cocontractant (intention de nuire aux créanciers, acte favorisant un créancier au détriment des autres, etc.). III. La période transitoire. La procédure de liquidation entraîne partout pour le débiteur la perte du pouvoir d administration de son entreprise en faveur du liquidateur. Souvent, l entreprise peut être continuée une courte période de temps afin de rendre possible les cessions d unités de production. Les procédures destinées à permettre au débiteur de conclure un concordat avec les créanciers organisent diverses manières de distribution des compétences entre le débiteur et un administrateur nommé à cet effet. En Espagne, le principe est que si la demande d ouverture est formulée par le débiteur, ce dernier reste à la tête de son entreprise et à l inverse, si la demande est formulée par un créanciers, c est l administrateur qui gère l entreprise «en concours». Mais le tribunal peut moduler ces principes. En Hongrie, ce sont 2
les créanciers qui décident de la répartition des pouvoirs de gestion entre le débiteur et l administrateur, notamment en fixant un seuil au-dessus duquel les opérations accomplies par le débiteur sont soumises à l approbation de l administrateur. En Pologne, le tribunal décide si le débiteur sera simplement assisté par un contrôleur judiciaire (ce sera généralement le cas pour le débiteur jugé apte à gérer l entreprise et dont l insolvabilité est due à des circonstances indépendantes de sa volonté) ou remplacé à la tête de son entreprise par un administrateur. En Suède, le débiteur reste à la tête de son entreprise ; son activité est placée sous le contrôle de l administrateur ; certains actes lui sont interdits, d autres nécessitent l accord de l administrateur. IV. Le concordat Le vote du concordat. En ce qui concerne l approbation du concordat, des modalités de vote et des majorités diverses sont retenues par les différents systèmes. En Suède, c est la double majorité des 3/5 ème des créanciers et des 3/5 ème du passif ou des ¾ des créanciers et des ¾ du passif qui sont nécessaires, selon que le concordat garantit le paiement de 50% au moins du montant des créances ou pas. En Espagne, la majorité requise est celle des 50% du passif. Une majorité simple en sommes des créances détenues est suffisante si le concordat garantit le paiement de l intégralité du passif ordinaire sur une période de trois ans maximum ou le paiement immédiat de l intégralité de ce passif. En Lituanie, le concordat de la faillite est adopté avec une majorité simple en sommes des créances détenues. Les trois autres pays organisent le vote par catégories de créanciers constituées en fonction de la nature de leurs intérêts (salariés, créanciers de dettes fiscales et sociales, créanciers titulaires de sûretés spéciales en Pologne, en Lituanie, en Hongrie, créanciers ayant accordé un prêt à long terme non garanti par ne sûreté réelle en Lituanie). Cette mesure permet de s assurer que les intérêts de toutes les catégories de créanciers sont suffisamment préservés. En Pologne : la majorité des créanciers de chaque catégorie détenant ensemble les 2/3 du montant total des créances donnant droit au vote. En Lituanie, le vote par catégories de créanciers est une faculté. La majorité des 2/3 du montant des créances détenues doit être réunie au sein de chaque catégorie ; à défaut d y avoir recours, une majorité de ¾ du passif admis est requise à l assemblée non différenciée des créanciers. En Hongrie, le concordat de la faillite doit réunir le vote favorable de la moitié des créanciers dans chaque groupe dès lors qu ils détiennent ensemble les 2/3 du passif. Le concordat du redressement est approuvé par la moitié des créanciers détenant des créances échues au jour de l ouverture et par le quart des créanciers titulaires de créances non échues, dès lors qu ils détiennent ensemble les 2/3 du passif admis. Concordat et plan de réorganisation. Certains systèmes ont choisi d encourager la restructuration des entreprises en difficulté encourageant non seulement la conclusion 3
d accords financiers visant le règlement du passif mais la conclusion de véritables plans de restructuration comportant, en plus du volet financier indispensable, un volet économique et même un volet social. C est le cas en Lituanie, ou le volet économique peut prévoir le remplacement des dirigeants, en Pologne ou un plan des sauvetage de l entreprise doit comporter les trois volets mentionnés plus haut, en Espagne où on parle d un véritable plan de viabilité 1. Les mesures économiques et sociales sont encouragées, mais elles ne sont pas obligatoires, au sens ou un concordat au sens strict du terme (simple accord financier) est toujours possible et pratiqué dans ces pays. En Suède, les mesures de restructuration économique à l occasion de la conclusion d un concordat ne sont pas expressément prises en compte par le législateur, mais la pratique les encourage, car le constat de l insuffisance et de l inefficacité des accords simplement financiers est considéré comme l une des principales causes d échec des procédures de «reconstruction» des entreprises. V. La liquidation L ordre des créanciers. Les créanciers munis de sûretés spéciales conservent partout l avantage de se voir payés en priorité sur le prix du bien qui sert d assiette à leur garantie. Les frais de procédures sont partout des créances de premier rang. Viennent ensuite les créances salariales qui sont des créances de second rang en Espagne et en Lituanie. En Pologne et en Hongrie, les salaires sont des créances de premier rang, au même titre que les frais de procédure. Ce n est qu en Suède que les salaires sont des créances de quatrième rang seulement, mais cette défaveur apparente est largement compensée par la garantie de paiement assumée par l Etat. Les créances fiscales et sociales occupent généralement le rang immédiatement inférieur aux salaires. En Espagne, ce rang est conféré seulement à 50% du montant de ces créances. Pour les autres 50%, ces créances sont simplement chirographaires. Une mesure du même type a été introduite en Suède où, depuis le 1 er janvier 2004, la floating charge, une sûreté largement utilisé dans le monde économique, n est plus qu un privilège général de troisième rang (après les frais de procédure et les créances fiscales) dont l assiette est désormais limitée à 55 % des actifs disponibles après le paiement des créanciers de premier et second rang. La libération du débiteur à la clôture de la liquidation. La question ne se pose pas en Lituanie, ni en Hongrie, car dans ces deux pays, les procédures collectives ne concernent que les personnes morales ; la clôture de la liquidation entraîne la dissolution du débiteur. En 1 En Lituanie et en Pologne, ces considérations concernent la seule procédure de réorganisation et non le concordat de la faillite qui reste purement financier. En Espagne il n y a pas de distinction à faire, car la procédure est unique. 4
Pologne, à la clôture de la liquidation, le tribunal décide de libérer le débiteur personne physique du restant impayé de son passif s il s est avéré que son insolvabilité était due à des circonstances extérieures et qu il ne s était pas rendu coupable de certains faits répréhensibles. En Espagne et en Suède, après la clôture de la liquidation, les poursuites des créanciers peuvent reprendre, car le débiteur n est pas libéré de la charge de son passif impayé. Cette étude qui dresse un tableau aussi complet que possible du droit des procédures collectives des cinq pays visés reste par la force des choses quelque peu superficielle. On peut en particulier regretter qu elle ne permette pas d exprimer un avis sur ce qui, dans l Union européenne d aujourd hui apparaît comme un danger à redouter. La diversité des champs d application de ces procédures ( à mesurer de plus près), des conditions de leur ouverture, la diversité des règles matérielles (sort des contrats en cours, prérogatives des créanciers ou de certaines catégories d entre eux, etc.) donnent à certains l impression que débute un véritable forum shopping, au gré des intérêts des débiteurs ou de certains créanciers. Il est vrai que le risque existe, faute d une harmonisation minimale à l échelle de l Union européenne. 5