FLASH INFO BRUNSWICK Présentation de l ordonnance n 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives : Après la présentation, à l occasion d un précédent flash info, du projet d ordonnance qui avait fait l objet des consultations en fin d année 2013, la présente note propose une synthèse par grands thèmes de l ordonnance finalement adoptée en conseil des ministres le 12 mars 2014 et publiée le 14 mars 2014. Sauf exceptions, l ensemble des dispositions procédant de cette ordonnance entreront en vigueur et seront applicables aux dossiers ouverts à partir du 1 er juillet 2014. Compte tenu de ce délai, la consolidation officielle du texte ne devrait être publiée qu à partir de cette date. Aussi trouverez-vous ci-joint une approche de consolidation du texte dans l actuel livre VI du Code de commerce. I En matière de procédures amiables : La procédure de convocation par le président du tribunal lorsqu il a connaissance des difficultés d une entreprise pour évoquer avec ses dirigeants les mesures propres à redresser la situation est étendue aux professions agricoles, indépendantes et libérales, y compris réglementées. Les administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires sont également partiellement concernés puisque le président informera leur ordre professionnel des difficultés dont il aurait connaissance. L ordonnance désignant un mandataire ad hoc sera communiquée pour information aux commissaires aux comptes. Jusque-là réservée aux demandes d homologation de l accord, la prorogation de la durée de la procédure de conciliation est étendue à la demande de constatation de l accord. Les demandes de renseignements du président du tribunal pour obtenir une information exacte sur la situation économique et financière de l entreprise jusque là limitées aux établissements bancaires sont étendues aux commissaires aux comptes, expert comptables, notaires, représentants du personnel, caisses sociales, établissements de crédit, sociétés de financement, établissements de monnaie électronique, établissements de paiement et aux services des incidents de paiement. A la demande du débiteur et après avis des créanciers participant à la conciliation, le conciliateur pourra être investi d une mission de cession partielle ou totale de l entreprise qui pourra, le cas échéant, être mise en œuvre dans le cadre d une procédure collective ultérieure. Dans l exercice de son pouvoir de faire application des dispositions des articles 1244-1 à 1244-3 du Code civil, le juge qui a désigné le conciliateur pourra subordonner la mesure à la conclusion d un accord de conciliation. Le créancier intéressé sera informé de la décision selon des modalités à fixer par décret en Conseil d Etat. Les coobligés et personnes ayant consenti une sûreté personnelle pourront se prévaloir de ces délais. Lorsqu il est mis fin à la mission du conciliateur en l absence d accord, l ordonnance sera communiquée au ministère public qui pourra ainsi, le cas échéant, saisir le tribunal d une demande d ouverture d une procédure collective. Le conciliateur pourra, à la demande du débiteur, être désigné en qualité de mandataire à l exécution de l accord constaté ou homologué pour la durée de son exécution. En cas de difficulté dans l exercice de sa mission, le mandataire pourra saisir le président du tribunal ou le tribunal qui pourra alors mettre fin à sa mission. Le débiteur pourra également, à tout moment, solliciter qu il soit mis fin à sa mission (sur quels critères? Le texte ne le dit pas). Les représentants du personnel seront informés par le débiteur du contenu de l accord uniquement lorsque son homologation est sollicitée. Ce n est pas prévu pour une demande de constatation. Le pouvoir du président du tribunal d imposer des délais au cours de la conciliation est étendu à la période d exécution de l accord et ce, à l encontre des créanciers appelés à la conciliation - à l exception des créanciers publics - au titre des créances qui ne font pas l objet de l accord. De même que pour les délais consentis en cours de période de conciliation, la déchéance de ces délais consentis en cours d exécution de l accord pourra être prononcée par le juge qui décidera la résolution de l accord de conciliation. Le bénéfice du privilège de new money jusque là réservé aux apports et prestations consentis en exécution de l accord homologué bénéficie désormais aux seuls apports consentis dans le cadre des négociations de l accord. Il 1
semble que les apports réalisés en application de l accord ne bénéficient plus du privilège, mais cela reste à confirmer selon l interprétation qui sera faite du texte. En matière de rémunération du mandataire ad hoc, du conciliateur et du mandataire à l exécution de l accord, de nouvelles règles sont instituées : - l avis du parquet devra être recueilli en matière de conciliation et de mandat à l exécution de l accord ; - La rémunération des mandataire ad hoc, conciliateur et mandataire à l exécution de l accord sera arrêtée à l issue de leur mission par une ordonnance qui est communiquée au ministère public ; - Elle ne devra pas comporter de frais d ouverture de dossier ou être déterminée en considération des abandons de créance obtenus. En matière contractuelle, sont réputées non écrites les clauses qui, du seul fait de l ouverture d un mandat ad hoc ou d une conciliation : Modifient les conditions de poursuite d un contrat en cours en diminuant les droits ou en aggravant les obligations du débiteur ; Mettent à la charge du débiteur les honoraires de conseils du créancier excédant un plafond qui doit être fixé par arrêté du ministère de la justice. II En matière de procédures collectives : 2.1 Procédures nouvelles : Le texte introduit deux nouvelles procédures : - Une procédure dite de sauvegarde accélérée, qui est en fait une adaptation de la SFA (2.1.1) ; - Une procédure de rétablissement professionnel (2.1.2). 2.1.1 la Sauvegarde accélérée : Seront éligibles les débiteurs : - dont les comptes ont été certifiés par un commissaire aux comptes ou établis par un expert-comptable et dont le nombre de salariés, le chiffre d affaires et le total de bilan seront fixés par décret en conseil d état ; ou qui ont établi des comptes consolidés (sans critères tenant à la taille de l entreprise) ; - qui font déjà l objet d une conciliation et qui peuvent justifier de ce que leur projet de plan, au regard de l adhésion vraisemblable des créanciers, est susceptible d être adopté dans un délai court porté, par rapport au délai prévu pour la SFA, de un à trois mois correspondant à la durée de cette nouvelle procédure. Tous les créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement d ouverture (et non plus seulement ceux appartenant au comité des établissements de crédit) seront concernés, ainsi que tous les cocontractants. La constitution des comités sera en tous cas ordonnée dans le jugement d ouverture de la sauvegarde accélérée, peu important que les seuils tenant à la taille de l entreprise rendant leur constitution obligatoire ne soient pas atteints. La sauvegarde financière accélérée est conservée puisque le tribunal pourra ouvrir une procédure limitée aux seuls membres du comité des établissements de crédit et à la masse des obligataires. Dans ce cas, la durée de la procédure sera limitée à un mois renouvelable une fois. Pour favoriser le respect de ce délai, le délai réduit de réponse des membres du comité sera ramené de quinze à huit jours. 2.1.2 Procédure de rétablissement professionnel: Cette nouvelle procédure sera ouverte à tout débiteur personne physique qui : ne fait pas l objet d une procédure collective en cours ; n a employé aucun salarié au cours des six derniers mois ; n est impliqué dans aucune instance prud homale ; dont la valeur de l actif est inférieure à un montant fixée par décret ; n a pas affecté à l activité professionnelle en difficulté un patrimoine séparé de son patrimoine personnel ; n a pas fait l objet, depuis moins de cinq ans, au titre de l un quelconque de ses patrimoines, d une liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d actif ou d une autre procédure de rétablissement professionnel. Le débiteur qui sollicite l ouverture d une liquidation judiciaire pourra, par le même acte, solliciter l ouverture de la procédure rétablissement professionnel. Le jugement d ouverture désignera un juge commis chargé de recueillir les éléments sur la situation patrimoniale du débiteur, assisté d un mandataire judiciaire notamment chargé d informer les créanciers connus de l ouverture de la procédure et de recueillir leurs déclarations de créances qui devront être régularisée dans un délai de deux mois. Sa durée sera de quatre mois. 2
La clôture de la procédure aura pour effet de suspendre l interdiction d émettre des chèques. Le juge-commis sera investi des pouvoirs : d enquête identiques à ceux du juge-commissaire en procédure collective. d ordonner, pour une durée limitée à quatre mois, le report du paiement des sommes dues à un créancier poursuivant ou la suspension des mesures d exécution initiées par un créancier poursuivant. Le mandataire pourra prendre des mesures conservatoires des droits du débiteur et en rendra compte au juge. La clôture de la procédure de rétablissement professionnel aurait pour effet d effacer les dettes à l égard des créanciers qui ont été portées à la connaissance du juge-commis par le débiteur. 2.2 Modifications et adaptation des procédures existantes : Le projet introduit notamment des modifications spécifiques en matière : - de procédure (2.2.1) ; - de désignation des organes des procédures (2.2.2) ; - de déroulement et de clôture de la procédure (2.2.3) ; - de déclaration des créances et de droits des créanciers (2.2.4) - d issues de la procédure (plan, fonctionnement des comités de créanciers, cession) (2.2.5) ; - de sanctions (2.2.6) 2.2.1 - Points spécifiques de procédure: La décision de dépaysement rendue pour l ouverture d un mandat ad hoc ou d une conciliation emportera prorogation de compétence au profit de la même juridiction saisie d une demande d ouverture d une procédure collective qui fait immédiatement suite à la procédure de prévention. Lorsque des sociétés d un même groupe saisissent plusieurs tribunaux, un administrateur et un mandataire judiciaire communs pourront être désignés et une mission de coordination pourra leur être confiée selon des modalités à fixer par décret. La possibilité pour le tribunal d entendre toute personne dont l audition lui paraît utile jusque là prévue pour la seule ouverture de la procédure - sera étendue à toute la procédure. Sans préciser duquel il s agit (vraisemblablement le commissaire au redressement productif), le tribunal pourra entendre le «représentant de l Etat». Pour les procédures avec état de cessation des paiements (redressement et liquidation judiciaire), toute notion à une saisine d office du tribunal sera supprimée. Elle sera également supprimée pour l extension de procédure pour confusion de patrimoines ou fictivité de la personne morale, en particulier en matière de sauvegarde. Elle est en revanche maintenue pour convertir la sauvegarde en redressement judiciaire lorsqu il apparaît après l ouverture de la procédure que l entreprise était déjà en état de cessation des paiements au moment du prononcé du jugement. A noter cependant que si le président du tribunal est informé de ce que les conditions d ouverture, selon le cas, du redressement ou de la liquidation judiciaires, sont réunies, il en informera le parquet par une note sur les faits de nature à motiver la saisine du tribunal. Lorsque le tribunal sera saisi par le parquet, le président ne pourra siéger dans la formation ou participer aux délibérés, à peine de nullité du jugement. Le débiteur pourra prendre l initiative de la saisine du tribunal à fin : - d extension de la procédure en cas de confusion des patrimoines ou de fictivité de la personne morale ; - de conversion de la procédure en redressement judiciaire s il apparaît après l ouverture de la sauvegarde que l entreprise était déjà en état de cessation des paiements au moment du prononcé du jugement. Le juge-commissaire ne pourra siéger dans les formations de jugement ni participer au délibéré de la procédure dans laquelle il a été désigné et ce, à peine de nullité du jugement. Cette disposition désormais insérée au chapitre relatif à la procédure est donc générale et ne se limite plus aux sanctions. Elle a consécutivement été supprimée des chapitres relatifs aux sanctions. 2.2.2 - Sur la désignation des organes de la procédure : La désignation des mandataires de justice pourra intervenir sur proposition : - du ministère public qui, même en sauvegarde, pourra soumettre le nom d un ou plusieurs administrateurs et mandataires judiciaires, sur quoi les observations du débiteur seront sollicitées ; le rejet de sa proposition devra être spécialement motivé ; en liquidation judiciaire, il pourra proposer le nom d un administrateur judiciaire (pour les besoins de la mise en œuvre de la cession, notamment) ; - en sauvegarde uniquement, du débiteur qui pourra proposer le nom d un ou plusieurs administrateurs ; Par ailleurs, le tribunal sollicitera les observations : 3
- des AGS sur la désignation du mandataire judiciaire ou du liquidateur (selon le cas), lorsque le nombre des salariés sera au moins égal à un seuil à fixer par décret en Conseil d Etat ; - du débiteur : en redressement judiciaire, sur la désignation de l administrateur judiciaire ; et - du créancier poursuivant en redressement judiciaire sur la désignation du mandataire judiciaire (la même disposition n est pas prévue pour ce qui concerne le liquidateur judiciaire). Les conditions de remplacement des mandataires de justice sont élargies en matière de sauvegarde et de redressement judiciaire : - le mandataire judiciaire (et non plus seulement l administrateur) pourra être remplacé par le tribunal à l initiative du débiteur. - l administrateur judiciaire (et non plus seulement le mandataire) pourra être remplacé à l initiative de tout créancier. Il est expressément prévu que les organismes centralisés par la CCSF et les AGS pourront être désignés contrôleurs. Il semble qu il s agisse d une réserve de postes spécifique à ces deux types d organismes qui s ajouteraient aux 5 postes prévus jusque-là pour l ensemble des créanciers. 2.2.3 - Sur le déroulement de la procédure et sa clôture : Si l acte de disposition, le compromis ou la transaction sont susceptibles d avoir une incidence déterminante sur l issue de la procédure, le juge-commissaire ne pourra les autoriser qu après avoir recueilli l avis du ministère public. S agissant du paiement des créances antérieures pour permettre la levée de l option autorisée par le jugecommissaire, la référence à la valeur vénale des biens est supprimée, de sorte qu il semble que le paiement des créances antérieures pourra être supérieur à cette valeur. La demande de conversion de la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire jusque là réservée au débiteur pourra être demandée, lorsqu aucun plan n a pu être adopté par les comités, par l administrateur judiciaire, le mandataire judiciaire ou le ministère public. La référence à des paiements systématiquement au comptant sauf accord particulier pour les prestations réalisées au cours de la période d observation sera supprimée en matière de sauvegarde. Elle sera en revanche introduite expressément en matière de redressement judiciaire. Le jugement d ouverture rendra immédiatement exigible le montant non libéré du capital social et le mandataire judiciaire aurait qualité pour mettre un associé en demeure de payer les souscriptions en capital non libérées. Sur le dessaisissement du débiteur en liquidation judiciaire : les dispositions de l article 1844-7 du Code civil sont modifiées et la personne morale ne prendra plus fin par l effet du jugement d ouverture de la liquidation judiciaire mais par celui d un jugement ordonnant la clôture de la procédure pour insuffisance d actifs. Les dispositions spéciales du livre VI relatives aux dirigeants sociaux et au siège social sont consécutivement supprimées. La clôture de la procédure de liquidation judiciaire pourra être prononcée lorsque l intérêt de la poursuite est disproportionné par rapport aux difficultés de réalisation des actifs résiduels. La clôture de la procédure pourra être prononcée même en présence de litiges en cours, le tribunal désignant alors un mandataire avec pour mission de poursuivre les instances et, le cas échéant, d en répartir le produit. Cette mesure sera d application immédiate aux procédures en cours au 1 er juillet 2014. Diverses mesures améliorant l efficacité de la procédure de liquidation judiciaire simplifiée sont également intégrées. 2.2.4 - Sur la déclaration de créance et les droits des créanciers : Le débiteur, partie à une instance interrompue par l effet du jugement d ouverture, sera tenu d informer le créancier poursuivant dans les dix jours dudit jugement et ce, à peine d interdiction de gérer s il a sciemment manqué à cette obligation (en cas de redressement ou de liquidation judiciaire). Le débiteur qui aura porté une créance à la connaissance du mandataire judiciaire (dans le cadre de la liste de créanciers remise dans les huit jours de l ouverture de la procédure?), sera présumé avoir agi pour le compte du créancier tant que celui-ci n aura pas adressé la déclaration de créance. Le créancier pourra ratifier la déclaration faite en son nom jusqu à ce que le juge statue sur l admission de la créance. Cette disposition est la consécration de l évolution jurisprudentielle récente qui permet au créancier de justifier du pouvoir du préposé ou du mandataire jusqu au jour où le juge statue. Le créancier relevé de sa forclusion devra déclarer sa créance dans un délai d un mois à compter de la notification de la décision. 4
En matière de déclaration provisionnelle, en cas de procédure administrative d établissement de l impôt, l établissement définitif des créances devra être effectué avant le dépôt au greffe du compte rendu de fin de mission du mandataire. Lorsque la commission départementale est saisie d un désaccord entre le redevable et l administration, le délai est suspendu jusqu à réception de l avis de la commission. La réforme prévoit que la déclaration de créance interrompra la prescription jusqu à la clôture de la procédure et vaudra acte de poursuites, dispensant donc le créancier de toute mise en demeure. A contrario, le créancier qui n a pas déclaré verra sa créance prescrite à l expiration du délai de droit commun. En matière de relevé de forclusion, la référence au caractère volontaire de l omission de la créance sur la liste de créanciers remise dans les huit jours de l ouverture de la procédure sera supprimée. La démonstration de la seule omission suffira donc. L extension à un an du délai pour introduire l action en relevé de forclusion pour les créanciers placés dans l impossibilité de connaître l existence de la créance avant l expiration du délai de six mois de principe sera supprimée, mais le point du délai sera la date à laquelle il est établi que le créancier ne pouvait ignorer l existence de sa créance. En matière de contestation des créances, l absence de réponse dans le délai de trente jours à réception de la proposition du mandataire judiciaire n emportera plus interdiction de contestation de cette proposition si la discussion porte sur la régularité de la déclaration. 2.2.5 - Sur l issue de la procédure: 2.2.5.1. Sur l élaboration du projet de plan En matière de sauvegarde, lorsque le plan prévoit une augmentation du capital social, les clauses d agrément retrouveraient leurs effets puisque leur caractère non écrit est supprimé. En revanche, elles demeurent écartées en matière de plan présenté en redressement judiciaire. Lorsque, dans le jugement qui arrête le plan, le tribunal donne mandat à l administrateur de convoquer l assemblée générale extraordinaire pour la mise en œuvre des modifications prévues par le plan, il pourra décider que l assemblée statuera sur première convocation à la majorité des voix présentes ou représentées dès lors qu elles représentent au moins la moitié des titres ayant le droit de vote. En redressement judiciaire, à défaut de reconstitution des capitaux propres, l administrateur aura qualité pour demander la désignation d un mandataire chargé de convoquer l assemblée et de voter à la place des associés opposants lorsque le projet de plan prévoit une modification du capital ou des cessions de titres au profit de personnes s engageant à respecter le plan. Les créances bénéficiant du privilège de new money ne pourront plus se voir imposer les délais uniformes par le tribunal, à l instar des créances superprivilégiées et des créances dont le montant est le plus faible. 2.2.5.2. Dans le cadre des comités, en sauvegarde, Les créanciers pourront présenter leur propre projet de plan à l administrateur qui devra en faire rapport. En présence d un tel projet concurrent proposé par les créanciers, les comités seront consultés sur chacun des projets. En l absence de proposition du débiteur, l administrateur, pourra fixer le délai dans lequel les comités devront se prononcer le cas échéant sur le seul projet de plan des créanciers, donc. Les créanciers tenus par des conventions de vote conditionnel, ayant pour objet le paiement de leurs créances par des tiers ou par des accords de subordination seront tenus d en informer l administrateur. Ce dernier leur soumettra des modalités de calcul des voix correspondant aux créances leur permettant d exprimer un vote et pourra saisir le président du tribunal en référé en cas de désaccord. En cas d adoption en comités d un plan différent de celui proposé par le débiteur, celui-ci sera soumis, le cas échéant, au vote de l assemblée générale et fera l objet des consultations des représentants du personnel et des communications aux contrôleurs, à l inspection du travail et au ministère public. Lorsque le plan a été adopté par chacun des comités de créanciers, le tribunal statuera sur ledit plan, ainsi que sur le plan dit «de droit commun» proposé aux créanciers non membres des comités. Il semble que la juridiction disposera alors d un choix entre les différents plans proposés pour retenir celui qui lui paraît le mieux à même d assurer la pérennité de l entreprise. Dans le cadre de l assemblée des obligataires convoquée pour délibérer sur le projet de plan adopté par les comités, comme dans le cadre du comité des établissements de crédit, sont seules prises en compte les créances obligataires qui ne sont pas assorties d une fiducie constituée à titre de garantie. Et les conventions de vote doivent être déclarées à l administrateur dans les mêmes conditions que celles existantes en matière de comité des établissements de crédit. 5
Si le plan n a pu être adopté dans le délai de 6 mois faute pour les comités ou l assemblée des obligataire de s être prononcés, le tribunal pourra, à la demande de l administrateur, fixer un nouveau délai dans la limite de la durée de la période d'observation. 2.2.5.3. Dans le cadre des comités en redressement judiciaire En plus des dispositions applicables à la sauvegarde, les aménagements spécifiques au redressement judiciaire seront les suivants. Une consultation des représentants du personnel avant le vote des comités est instituée. Lorsque des personnes tierces à l actionnariat s engagent à exécuter le plan sous condition d une participation au capital, le projet de plan voté par les comités sera soumis à l assemblée générale. 2.2.5.4. Sur l exécution et la résolution du plan : Le commissaire à l exécution du plan pourra saisir le tribunal pour obtenir une modification substantielle du plan au profit des créanciers lorsque la situation du débiteur permettra de l envisager. La mission du commissaire à l exécution du plan ne prendra fin qu au paiement de la dernière échéance prévue par le plan si celle ci est postérieure à celle stipulée avant l ouverture de la procédure. La réforme comporte également des précisions quant à la mise en œuvre des licenciements prévus dans ou consécutifs au plan de sauvegarde ou de redressement ou à la mise en œuvre du plan de cession. 2.2.5.5 Dispositions spécifiques à la cession : En matière de redressement judiciaire, si le ou les plans proposés apparaissent insusceptibles de permettre le redressement de l entreprise ou en l absence de tels plans, le tribunal pourra, sur demande de l administrateur, ordonner la cession totale ou partielle de l entreprise. Après avis du ministère public, le tribunal pourra décider de ne pas fixer le délai limite de dépôt des offres si les offres formulées dans le cadre du mandat ad hoc ou de la conciliation remplissent les conditions de recevabilité de toute offre de cession. La quote-part de prix affectée aux créanciers titulaires de sûretés spéciales devra correspondre au rapport entre la valeur de l actif grevé et la valeur totale des actifs cédés figurant à l inventaire. En matière de cession d actifs isolés : l exception aux incompatibilités du dirigeant et de ses parents et alliés pour les autoriser à acquérir sera étendue, moyennant une décision spécialement motivée du juge-commissaire, aux immeubles sur requête du ministère public ; et aux actifs mobiliers de faible valeur il statuera dans ce cas après avis du parquet. 2.2.6 Sur les sanctions : La réforme introduit de nouveaux cas de : - faillite personnelle à l encontre du dirigeant ayant déclaré sciemment, au nom d un créancier, une créance supposée ; - interdiction de gérer à l encontre du débiteur partie à une instance interrompue par le jugement d ouverture qui aurait sciemment manqué à l obligation d en informer le créancier. * * * Le texte finalement adopté est donc fidèle, dans ses grandes orientations à celui qui avait fait l objet des consultations, même si certains points qui avaient soulevé beaucoup d interrogations voire d inquiétudes (notamment la cession forcée des titres ou de l entreprise en l absence de vote de l assemblée générale conforme au plan adopté en comités ou les recours suspensifs contre la désignation des mandataires de justice) n ont finalement pas été retenus. Nous sommes à votre disposition pour évoquer les différents points de cette réforme. Serge Pelletier * * * 6
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