Quantum 53 Du service public (français) Au service universel (communautaire) Essai de bilan de la notion de service public en droit français et en droit communautaire
Du service public (français) au service universel (communautaire) Introduction La notion de service public traverse historiquement le droit français, depuis ses premiers balbutiements, lorsque François Ier décide que le domaine public, royal, sera désormais inaliénable, incessible et insaisissable, donnant ainsi leur nécessaire outil de droit public aux actions ou aux revendications de l Etat ; lorsque, plus tard, Louis XIV fait prévaloir la permanence de l Etat et des institutions publiques sur la personnalisation des charges et des titres et initie en pratique le principe de continuité applicable aux missions générales de l administration ; lorsque enfin, non loin de nous, le peuple français se dote d une constitution finalement républicaine qui énonce l égalité de tous devant la loi et l universalité des droits de chacun à participer aux charges et emplois publics. Le droit français du service public apparaît ainsi, dans le fil de cette évolution, non d essence strictement économique ou sociale, ou d inspiration religieuse, mais comme la substance de conquêtes politiques dans lesquelles la notion de citoyenneté joue un rôle central. C est parce que les citoyens sont égaux devant la loi qu ils seront reconnus progressivement, par la jurisprudence, comme égaux devant le service public. Egaux face à quelque chose qui leur est commun, les citoyens ne sont pas, en droit français, des individus juridiquement isolés. Limité, à ses origines, aux missions incontournables qui caractérisent le fonctionnement de l Etat, justice, ordre public, finances publiques, sécurité extérieure, le service public français est parvenu au cours du XXème siècle à une présence prépondérante dans la vie nationale, notamment dans le domaine économique où des activités essentielles ne peuvent se trouver défaillantes faute d opérateurs privés. Cette prépondérance s est encore accentuée avec les nationalisations de 1981 et 1982 issues du constat que les initiatives privées se trouvaient, dans leur cas, non défaillantes, mais insuffisantes, voire inappropriées. C est dans ce contexte que fait irruption à partir des années 1960 une idéologie juridique largement étrangère jusqu alors à la tradition française du service public. Selon cette idéologie, d origine anglo-saxonne et d inspiration libérale, individualiste en même temps qu élitiste, «antiétatiste» par certains aspects, la société, les sociétés, notamment celles réunies dans la «Communauté économique européenne» créée par le traité de Rome du 25 mars 1957, doivent atteindre une situation économique dans laquelle s épanouiront les lois naturelles des marchés (esprit d entreprise, innovation, ajustement de l offre et de la demande, utilisation optimum des ressources et des circuits, investissement optimum des avoirs et des profits, distribution et accumulation des valeurs créées), sans intrusions inappropriées des Etats et sans positions dominantes abusives. 1
L Etat tient peu de place dans le droit communautaire originaire (traités de Paris et de Rome). Les Etats y sont admis dans la stricte mesure de leur vocation à assurer l ordre public et selon leur aptitude à garantir le fonctionnement normal des marchés. Les traditions culturelles et historiques des Etats membres y sont peu évoquées. L objectif de la construction communautaire est avant tout d instaurer un «marché commun» qui deviendra un «marché unique» avec l entrée en vigueur, à compter du 1 er janvier 1993, de l Acte unique européen du 28 février 1986. Le droit français résiste, notamment dans la pensée universitaire, mais il ne peut s abstraire de la construction communautaire. Un tournant s amorce par ailleurs avec le traité de Maastricht du 7 février 1992 qui créé l Union européenne, transforme la Communauté économique européenne en Communauté européenne, et instaure pour chaque ressortissant des Etats membres une citoyenneté de l Union. Les objectifs économiques initiaux côtoient désormais des buts de politiques communautaires jusqu alors laissés à la seule compétence des Etats membres, notamment en matière de culture, d environnement, de santé publique, d éducation, de recherche ou de transports. Des interrogations et des besoins de mise à jour et de formalisation théoriques apparaissent dans les réflexions des instances communautaires en matière de service public, dans le même temps que s édifie une doctrine communautaire basique sur le principe dit de «subsidiarité», qui re-définit dans le traité de Maastricht les critères de compétences respectives des Etats membres et de la Communauté. Les sept premières parties des développements qui suivent s appuient sur la notion de service public telle que celle-ci s est construite en droit français, à partir de sa définition traditionnelle fondée sur la notion d intérêt général,et avec ses distinctions établies entre activités administratives et activités industrielles et commerciales, les modes opératoires qu elle implique et les principes qui la régissent. Cette section se poursuit et aboutit, d abord, dans une approche de la célèbre et médiatique «conception française du service public», généralement élevée comme un garde-fou face aux évolutions de la construction communautaire, puis dans un rappel des réflexions suscitées depuis 1995 à l Assemblée nationale en ce qui concerne les services publics français au regard de la Communauté européenne, et enfin dans une évocation de certains éléments majeurs de la «Réforme de l Etat» en France, thème politique et juridique récurrent de la dernière période, dans lequel convergent les problèmes liés à la modernisation de la notion française de service public et à son adaptation au droit communautaire. La huitième partie s attache à éclairer la notion qui est à la base de la conception communautaire du service public, dans le cadre du droit communautaire de la concurrence, à savoir la notion de Service d intérêt économique général (SIEG), introduite dans le traité sur l Union européenne par le traité d Amsterdam du 2 octobre 1997, et adossée à l objectif communautaire de cohésion sociale et territoriale. La neuvième et dernière partie essaye de faire le rappel de la construction doctrinale de la notion de Service universel par les instances communautaires, ne s agissant jusqu à présent que d une création du droit communautaire dérivé (textes mettant en œuvre les traités), qui coïncide avec celle de «services réservés» correspondant aux secteurs non concurrentiels. On peut déduire de cette construction originale la constatation passionnante que le droit français n a pu intégrer le «service universel», jusqu à présent dans le cadre des services postaux, des services de télécommunications et du service de distribution de l électricité, que d une façon proprement française, en le considérant comme une modalité particulière du service public, c est-à-dire comme un service «de base», ou «minimum», ce qu il n est que secondairement dans le droit communautaire, lui-même essentiellement inspiré à cet égard par une définition de type économique liée à des critères de coûts et d existence ou d absence de valeurs marchandes ajoutées. 2
Du service public (français) Au service universel (communautaire) 1. La notion de service public en droit français. 1.1. Utilité de cette notion. 1.1.1. Un constant emploi, dans la pratique, de la notion "service public", et de très nombreuses discussions doctrinales, attestent l'importance de cette notion. Mais il est résulté de cette extension de sens, ainsi que de l'évolution généralisant en France l'interventionnisme étatique, des aspects et interprétations si variés que la notion elle-même a pu sembler devenir obscure et inutilisable. Cependant, il demeure possible de dégager, par-dessus quelques divergences limitées, les grandes lignes d'une conception qui se trouve le plus généralement dans les esprits, et rend compte de l'ensemble des solutions, et à laquelle il y a avantage à s'en tenir. On s'aperçoit alors que la complication de cette matière ne dépasse pas celle d'une combinaison entre les principes et des exceptions, ces dernières étant d'ailleurs nombreuses et diverses. 1.1.2. A travers la complexité de ces interférences de règles, apparaît l'importance du rôle que la notion de service public garde dans la définition d'un certain nombre d'institutions précises et dans l'ensemble du droit public français. Elle a ainsi autorisé le commissaire du gouvernement Long (Concl. sous Cons.d'Et. 19 octobre 1956, Sté Le Béton, D. 1956.681), non seulement à voir en elle "le dénominateur commun des critères des contrats, des travaux et du domaine publics", mais aussi, élargissant la portée de cette "unification", à déclarer que "sans suffire à rendre compte aujourd'hui du champ d'application du droit administratif", cette notion "est encore la seule à pouvoir produire des effets déterminants sur le fond des litiges et à justifier l'application d'un régime de droit public" (V. encore Trib. confl. 13 janv. 1958, Préfet du Puy-de-Dôme, D. 1958, 412, note Blaevoët). 1.2. Définition du service public. 1.2.1. L'expression service désigne: a) tantôt une activité, un ensemble d'actes, ou même le but qui leur est commun; B) tantôt un organisme, une entreprise, 3
un ensemble de moyens (de personnes, et de biens, deniers et méthodes à leur disposition), tendant à une certaine fin permanente par la mise en oeuvre de ces moyens. Mais aucune difficulté réelle ne provient de cette dualité. Dans chaque cas, le contexte indique si c'est l'un ou l'autre de ces sens qui est visé. Normalement, ils coïncident: le service-activité est assumé par le service-organisme, la fonction créé l'organe, le justifie, lui donne ses caractères et les actes sont ce qui est fait par l'agent. 1.2.2. C'est sur le qualificatif public qu'il peut y avoir hésitation. La difficulté s'accroît de ce qu'au libéralisme d'autrefois a succédé un interventionnisme dirigiste qui tend à abolir la frontière entre le public et le privé: ce qui était privé se publicise et en revanche, les organes le plus indiscutablement publics adoptent, pour mieux jouer leurs nouveaux rôles, les modes opératoires qui étaient autrefois le propre des affaires privées. Le caractère hybride des situations qui en résultent explique qu'en des fluctuations incessantes de la jurisprudence et de la doctrine, l'accent soit mis tantôt sur tel élément, tantôt sur tel autre. 1.2.3. Il est naturel qu'il y ait une série de degrés entre la publicisation totale et le pur régime de droit privé, l'esprit et les conséquences du service public ayant plus ou moins pénétré dans presque toutes les activités. L'obligation de prendre cependant partie en une classification sommaire bipartite accordant ou refusant à une activité le caractère de service public ou accordant ou refusant au service public des effets importants résulte: 1 de la dualité de juridiction, qui, elle, semble devenue un anachronisme du fait même de cette interpénétration entre les formules souples de la vie économique et les exigences du service public; 2 mais aussi, quant au fond des affaires, de la nécessité de savoir, en cas de doute, à quels principes revenir quand aucune exception ne s'impose (Latournerie, concl. sous Cons. d'et. 13 mai 1938, Caisse primaire Aide et Protection, D.P. 1939.3.65). 1.2.4. Le Vocabulaire juridique d'h. Capitant (1931) donnait déjà ces définitions: "Service public. - Au sens large: Entreprise gérée par une administration publique ou placée sous sa direction et destinée à donner satisfaction à des besoins collectifs du public. - Au sens étroit: Régime juridique spécial impliquant pour l'administration une série de prérogatives et de pouvoirs exorbitants du droit commun en vue de rendre plus facile la gestion continue et régulière des entreprises publiques". 1.2.5. On propose parfois de retenir comme définition du service public le "sens étroit"; seraient services publics seulement celles des activités bénéficiant du régime spécial exorbitant du droit commun. 1.2.6. Mais cette conception serait peu utile comme critérium: le plus souvent, en effet, c'est pour savoir s'il y a lieu d'appliquer les règles spéciales que l'on recherche si telle entreprise est service public. Et si l'on prétendait réserver le terme "service public" à l'entreprise soumise intégralement à toutes les règles spéciales du droit administratif, cela ne correspondrait pas à l'usage courant qui étend l'expression à des services soumis en partie à un régime de droit privé et à la compétence judiciaire. Cependant, on ne peut pas non plus dire qu'il y service public dès qu'une activité se voit appliquer quelques règles spéciales de droit public. En effet, la notion des entreprises présentant un intérêt général est celle d'affaires qui ne sont pas des services publics mais bénéficient de certaines prérogatives à raison de l'utilité qu'elles présentent pour l'intérêt public. 4
1.2.7. Il reste donc que le service public, en droit français, est l'entreprise à laquelle en principe sont applicables les règles spéciales du droit administratif, même si pour tel des services publics certaines de ces règles spéciales sont par exception écartées: quand il y a service public, elles ne sont jamais toutes écartées (comme le rappelle F.P. Benoit, note sous Civ. 30 octobre 1957, Radux, JCP. 1958.II.10418 bis). Et par opposition au service public, les entreprises privées ne se voient appliquer que par exception certaines des règles spéciales du droit administratif. 1.2.8. Mais la notion ainsi acquise, qui précise le "sens étroit" de l'expression, n'est pas un critérium: elle est l'indication du régime et des effets du caractère de service public. Et pour savoir quel est son champ d'application, il ne reste à définir que la définition par le "sens large", qui correspond à l'usage le plus courant et aux besoins de la pratique. 1.2.9. L'idée maîtresse est donc celle d'une activité d'une certaine sorte, tendant à l'intérêt général ("destinée à donner satisfaction à des besoins collectifs du public"), assumée par un organisme d'une certaine sorte, l'administration, dépendant des pouvoirs publics ("entreprise gérée par une administration publique ou placée sous sa direction"). 1.2.10. La définition ainsi retenue associe deux éléments: l'élément dit matériel, ou fonctionnel, à savoir une certaine sorte d'actes caractérisés par leur but, et l'élément dit organique, à savoir une certaine sorte d'organes autour de ces actes. Or ces deux éléments peuvent dans la pratique apparaître séparés. Faut-il s'attacher à l'un ou à l'autre pour dire qu'il entraînera la qualité du service public, même si l'autre élément fait défaut? Ou dire qu'il n'y a service public que quand ils sont réunis? On a pu, là encore, proposer de multiples réponses. 1.2.11. La pure conception "fonctionnelle" serait celle selon laquelle le service de l'intérêt général serait toujours service public, même quand il est assumé par des particuliers, et inversement l'activité de l'administration publique ne serait pas service public quand elle ne sert pas l'intérêt général. 1.2.12. La pure conception "organique" serait celle selon laquelle il y a service public toutes les fois que, et seulement quand, il y a activité exercée par l'administration publique et non pas par les simples particuliers. 1.2.13. La définition donnée ci-dessus par le Vocabulaire ne se confond avec aucune de ces deux catégories théoriques puisqu'elle exige la réunion des deux éléments. Mais, en pratique, elle est proche de la seconde, dite organique. En effet, quand l'administration intervient, il y a "intérêt général" de l'entreprise: les pouvoirs publics, étant constitutionnellement chargés d'orienter la vie du pays, déterminent ce qui est "intérêt général"; s'ils prennent en main une activité, c'est qu'ils voient un intérêt général à l'exercer de telle façon; et puisque l'administration est chargée de l'intérêt général, celui-ci est concerné, au moins indirectement, par la bonne marche de toutes les affaires de l'administration, même de celles qui ne lui procurent que les ressources du service de cet intérêt, par exemple par la bonne gestion de son patrimoine, et ce devra être dans l'esprit du service direct ou indirect de l'intérêt général que soit assurée la gestion de tout ce qui relève d'elle, fût-ce de biens fortuitement échus à elle. 1.2.14. Par contre, la conception purement fonctionnelle, selon laquelle le but d'intérêt général suffirait à définir le service public, se heurte à cette constatation qu'un très grand nombre d'activités privées qui ne sont nullement érigées en services publics sont 5
utiles à la collectivité, même parmi celles intéressées et lucratives, et à plus forte raison parmi celles désintéressées comme celles des associations ou des fondations; et que parfois ce caractère est reconnu par l'autorité publique et leur vaut de sa part de multiples avantages: reconnaissance d'utilité publique de certaines associations; reconnaissance comme établissements d'utilité publique de certaines fondations; subventions, prêts, garanties; exercice de certains pouvoirs de l'administration en faveur de certaines entreprises privées (notion consacrée par la jurisprudence, Cf. Cons. d'et. 20 déc. 1935, Sté Etabl. Véz, Rev. dr. publ.. 1936.118, concl. Latournerie; 20 déc. 1938, Cambieri, Rec. Cons. d'et., p.962; et par les textes, exemple: Décr. 28 août 1949, B.L.D. 1949.918, Rect. 962.965, sur le contrôle des opérations immobilières); régime fait aux gisements de substances minérales; aux eaux minérales; à la production et à la distribution d'électricité; aux cultes même (Cons. d'et. 10 juin 1920, Commune de Monségur, S.1921.3.49, note Hauriou). Dans tous ces cas, il y a certaines règles spéciales de droit public étendant exceptionnellement à ces entreprises des prérogatives administratives, mais le principe est qu'elles demeurent soumises au droit privé et à la compétence judiciaire, justement parce qu'elles ne sont pas des services publics (par exemple, Cons. d'et. 2 avril 1943, Musin, D.H. 1943.68). Et si elles n'en sont pas, c'est parce que, au point de vue organique, elles ne sont pas assumées par l'administration. 1.2.15. La définition retenue indique d'ailleurs très bien qu'au point de vue organique, l'administration "assume" une entreprise ou activité, soit en l'exerçant ellemême, soit en la confiant à des particuliers sur la gestion desquels elle garde la haute main. 1.2.16. L'Administration dont il s'agit ainsi est: l'administration publique dépendant directement des pouvoirs publics constitutionnels. C'est en réalité un ensemble d'administrations juridiquement distinctes. 1.2.17. Cela comprend d'abord l'etat, et les collectivités territoriales décentralisées, faisceaux de services publics. Et aussi les établissements publics, dont chacun est un service public érigé en personne juridique distincte. 1.2.18. On a vu surgir aussi de nouvelles formes de ces administrations, ressemblant parfois à des groupements de particuliers (par exemple, les Comités d'organisation créés par L. 16 août 1940, D.P. 1940.4.253, et supprimés par L. 26 avr. 1946, D. 1946.195, Rect. 318, Cf. Cons. d'et. 31 juil. 1942, Monpeurt, D.C. 1942.138, concl. Ségalat, note P.C.; ordres professionnels créés par les diverses lois sur la direction de diverses professions libérales, Cf. Cons. d'et. 2 avr. 1943, Bouguen, D.C. 1943.52, note J. Donnedieu de Vabres). On a vu surgir également des formes nouvelles d'entreprises privées pour lesquelles se multiplient les contrôles et d'ailleurs aussi les appuis de l'administration, et qui parfois ressemblent à des administrations ou en sont proches (telles que les sociétés d'économie mixte). 1.2.19. Il est fréquent que le caractère - service public ou entreprise privée - de telles institution ou compagnie soit douteux (Cf. Cons. d'et. 25 juin 1948, Cie Gle d'importation, Dr. soc. 1948.313, note G.W.). Les lois et règlements et, les interprétant ou suppléant à leur silence, la jurisprudence, lui accordent ou refusent la qualité de service public pour décider si les règles spéciales de droit public formant le régime du service lui seront applicables en principe; et, comme critériums, la pratique et la jurisprudence retiennent la réunion des deux éléments: l'objectif d'intérêt général et l'intervention de l'administration assez poussée pour qu'il apparaisse qu'elle assume le service tout en le faisant au besoin exécuter par d'autres et selon ses directives (Cf. Trib. confl. 28 mars 1955, 6
Effimieff, Rev. admin. 1955.285, note Liet-Veaux, et Cons. d'et. 20 avr. 1956, min. Agriculture, D.1956.429, concl. Long, note P.L.J.). 1.2.20. On distingue trois modes d'action de l'administration: ou elle assume ellemême les tâches utiles à l'intérêt général, et c'est ce que l'on appelle les services publics; ou elle réglemente les activités des particuliers pour les empêcher de heurter le minimum indispensable d'intérêt général qui est l'ordre public, et c'est la police administrative; ou elle intervient pour soutenir mais aussi surveiller les entreprises des particuliers parce qu'elle les juge conformes à l'intérêt général et pour qu'elles le demeurent. Mais ces interventions sont encore des activités de l'administration et ce sont donc là trois vérités du service public. L'expression service public entendue au sens d'entreprise couvre donc le même champ, en droit français, que celle d'administration publique. Au regard de certains des textes lui attachant des effets, la qualité d'administrations publiques doit même être reconnue à des organismes privés chargés de la gestion d'un service public (Cons. d'et. 21 juin 1957, Mayet, Rev. dr. public. 1957.1108). 1.2.21. On peut résumer ainsi cette analyse: le service public, c'est l'activité assumée par l'administration publique dans l'intérêt général (sur les critères auxquels on reconnaît un service public, V. Cons. d'et. 28 juin 1963, Mercy, Rev. dr. public. 1963.1186, note M. Aline, qui prend en considération quatre éléments: une mission d'intérêt général; un droit de regard de l'administration sur les modalités d'accomplissement de cette mission; des prérogatives de puissance publique; un contrôle de tutelle). 1.2.22. Cette notion très vaste englobe des activités et organismes très différents. On pourrait les classer d'après l'objet du service en services civils et services militaires; en services de sécurité, services culturels, services sociaux, services économiques. Les classifications les plus importantes sont celles comportant des différences de régime (d'après les modes de gestion, d'après le droit applicable). 1.2.23. La notion de prestation en tant qu'elle permet la satisfaction des besoins d'intérêt général, constitue l'essence du service public. Que la prestation soit rendue à titre gratuit ou non, l'activité de service public est fondamentalement une activité de prestation, quelle que soit la nature de cette prestation. Cependant, il apparaît hasardeux de fonder une théorie du service public sur la notion de prestation. 1.2.23.1. La notion de service public est une institution d'ordre objectif; c'est une notion qui s'entend au singulier: service public. Mais à partir de l'attention et de l'intérêt portés non à la notion mais aux prestations elles-mêmes, les présentations administratives puis doctrinales de la notion de service public ont de plus en plus souvent usé du "pluriel": services publics. Ce pluriel renvoie à des modes d'organisation des services suivant le caractère administratif, industriel ou commercial du service considéré. S'il permet d'apprécier la diversité des activités d'intérêt général qu'assument les collectivités publiques, il retrace la tendance générale à la sectorisation de ces activités, à leur morcellement, à leur segmentation. 1.2.23.2. Les prestations de service public prennent ainsi diverses formes; elles peuvent être des prestations matérielles: distribution d'eau, raccordement au gaz, transport, cantines scolaires, enlèvement des ordure ménagères; des prestations financières: subventions, primes; ou des prestations intellectuelles: enseignement musical, formation professionnelle, animation théâtrale. Elles peuvent également être classées en secteurs d'activité, justifiant, par cela, les nouveaux discours fondés sur les prétentions économiques 7
du libéralisme, qui se préoccupent d'un droit des services publics, mais cette dernière approche ne pose pas la question des fondements historiques et juridiques du service public. 1.2.24. Le service public: une notion singulière. 1.2.24.1. Il n'existe pas de synonymie entre service public au singulier et services publics au pluriel. Il n'est pas certain que le même mot désigne tout à la fois le concept général, un des grands secteur publics comme celui de l'énergie, une entreprise comme la SNCF. Cette prétention induit délibérément la confusion. L'analyse juridique de l'activité d'intérêt général qui compose le service public s'entend toujours au singulier. Ce modèle retrace l'unicité de la notion et traduit l'unité de son régime juridique. 1.2.24.2. Le service public est un concept fondamental du droit administratif. Il justifie la dissociation des espaces public et privé. Ainsi, "s'il était besoin d'un critérium formel pour reconnaître les activités devant servir de support à l'organisation d'un service public, nous dirions qu'il se trouve dans le désordre social produit par la suspension, même pendant un temps très court, de cette activité" (L. Duguit, Les transformations du droit public, La mémoire du droit). Le service public dispose d'une place centrale dans les représentations collectives du lien social et joue un rôle substantiel pour le maintien de la cohésion sociale et territoriale. Mythe fondateur plus que mystification sociale, le concept de service public a été enrichi par les politiques de solidarité sociale mises en oeuvre dès la Libération. Le développement de l'etat providence a permis de penser les droits sociaux comme des droits "intégrateurs". Durant toute la période 1945-1975, l'investissement de l'etat dans le champ social apparaît comme l'un des moteurs de la croissance économique. L'application du principe d'égalité des citoyens par l'activité de service public permettait de faire coïncider les intérêts des plus défavorisés avec ceux de la société civile dans son ensemble (P. Chambat, "Crise du service public et construction étatique", Management et conjoncture sociale, 1996, n 481, p.14). Ces modes d'action expliquent l'extension du service public. Les progrès de la civilisation suscitent de nouveaux besoins, la recomposition de leur analyse résulte tant des interventions du législateur que des interprétations des juges. Car le juge administratif évalue de manière très nuancée l'effectivité de la "carence de l'initiative privée" qui garantit la liberté du commerce et de l'industrie et, de manière atténuée, la liberté d'entreprendre (Cons. d'et. 20 novembre 1964, Ville de Nanterre, Rec. CE, p.562, AJDA 1964, p.686, chron., RDP 1965, p.539), de même qu'il admet des accommodements au principe de spécialité des établissements publics pour intégrer dans le cadre des activités de service public des "compléments" estimés aussi "nécessaires" (Cons. d'et. 18 décembre 1959, Delansorme, Rec. CE, p.692, AJDA 1960.3.213, concl. Mayras, D. 1960.3.371, note Lesage). Si aucune définition légale du service public n'a pu être développée, c'est sans doute parce que le service public demeure une notion singulière, il est alors un moyen de renforcer la cohérence du système français. D'ailleurs, dans l'enjeu de la lutte contre l'exclusion qui est l'une des priorités de la politique sociale du Gouvernement, la notion de service public "au singulier" est particulièrement soutenue. Pourtant, dans les propositions relatives à la création de "maisons des services publics" ou à l'institution de "services de proximité", s'insère le pluriel. Les raisons du pluriel dans ces dernières expressions ne relèvent pas de stratégies 8
d'implantation des activités publiques, par exemple dans les zones d'habitat dégradé ou dans les zones rurales. 1.2.24.3. La notion de service public se trouve alors altérée dès que la relation entre le champ social et le champ économique est défaite. La caractérisation est indéniablement fondée sur la constance des rapports entre ces deux champs. Les transformations industrielles et économiques du début du XXème siècle avaient permis d'entrevoir l'interdépendance étroite entre la solidarité des intérêts économiques et les besoins collectifs. Dans l'analyse économique, le contenu de la prestation permet son identification. Toutefois, ce n'est pas l'effet solidaire du service public qui est retenu, mais son prix et son coût. Or, dès l'instant où le contenu de la prestation est détaillé et entendu comme un "service rendu" qui exige une contrepartie de la part d'un usager, la qualité du rapport entre celui-ci et le service est modifiée. Le service public perd son unité. Son étude globale n'est plus envisageable. La prestation diffère à chaque activité. Cette dimension sous-tend l'analyse du "service universel" communautaire. Lorsque le service se définit par la fourniture de la prestation, dans la perspective du marché européen, sont élaborées des dissociations matérielles qui brisent l'unité de la notion. Il ne s'agit plus d'évoquer le service public mais les services publics. Le passage du pluriel au singulier est lourd de conséquences sur la cohésion sociale. En effet, en précisant les domaines étroits des activités d'intérêt général et en les séparant des activités complémentaires qui participaient à la réalisation de ces activités, il ouvre indirectement la voie des privatisations des entreprises publiques qui étaient chargées de missions de service public. 1.2.24.4. Par exemple, l'organisation des services de transport en commun (tramways, autobus, chemins de fer) apparaît comme une nécessité impérieuse répondant à des besoins sociaux fondamentaux et contribuant aux efforts engagés pour la protection de l'environnement. Cependant, ces services se trouvent de plus en plus pris en charge par des entreprises privées - ou en instance de le devenir - sans que l'appréciation des demandes sociales ait été menée sur l'ensemble d'un secteur géographique (zones peu ou pas desservies); Comme l'un des objectifs de ces entreprises est de réaliser des profits, des bénéfices, certains trajets, lignes, points d'arrêt "non rentables" se trouvent progressivement supprimés. C'est aussi dans le secteur public du transport, du transport ferroviaire surtout, que les effets de la libéralisation sont les plus flagrants. Ainsi la loi n 97-135 du 13 février 1997 portant création de l'établissement public "Réseau ferré de France", en vue du renouveau du transport ferroviaire, a-t-elle procédé à un découpage des fonctions entre le service de transport et le réseau de voies ferrées; elle a modifié les modes d'organisation du service public du transport des personnes et des marchandises sur le territoire en séparant la gestion du service de celle des voies et des biens qui en sont pourtant le support privilégié. 1.2.24.5. Service public administratif, service public industriel et commercial. 1.2.25.1. Le déplacement linguistique d'une approche univoque de la notion de service public à une approche plurielle des activités de service public relève en premier lieu des développements d'une distinction jurisprudentielle établie entre les services publics administratifs et les services publics industriels et commerciaux. Cette distinction, aussi critiquable puisse-t-elle être sur le plan de la théorie juridique du service public, est désormais entérinée par la doctrine et la jurisprudence. Elle a pour conséquence de susciter une division des activités d'intérêt général par "secteurs". De ce fait la présentation 9
contemporaine des services publics français n'a que peu de liens avec le droit français du service public. 1.2.25.2. Sans aucun doute, afin de contrer cette propension à ne considérer les services publics que dans un cadre marchand, les pouvoirs publics ont-ils été conduits à élaborer une nouvelle catégorie de services, d'ordre régalien, le service à compétence nationale. Si ces activités ne sont pas directement inscrites dans l'espace du droit du service public, elles s'y rattachent dès lors que le service public est pensé comme une des assises de l'etat, comme un de ses facteurs légitimants substantiels. 1.2.25.3. La distinction entre service public administratif et service public industriel et commercial ne concerne pas les activités en soi mais les organes et le régime juridique auquel sont soumis ces derniers et les usagers du service considéré. Le principe était, en effet, que le secteur des activités industrielles et commerciales était réservé aux acteurs privés. A l'origine, les services publics administratifs étaient assurés par des personnes publiques et les services publics industriels et commerciaux par des personnes privées, notamment du fait de concessions qui faisaient en sorte que ce qui retenait l'attention des juristes, des juges, était plus la nature du contrat que le contenu de l'activité. 1.2.25.4. Cependant, dès le début du XXème siècle, il n'est plus inconcevable que certaines activités purement industrielles et commerciales soient directement prises en charge par les personnes publiques. Cette solution résulte de deux arrêts: l'un, du Conseil d'etat (23 décembre 1921, Société générale d'armement, RDP 1922.75, concl. Rivet, nommant les "services industriels publics"), l'autre du Tribunal des conflits (11 juillet 1933, Dame Mélinette, Rec. CE, p.1237, concl. Rouchon-Mazerat, RDP 1933, p.426, note Jèze, S. 1933.3.97, note Alibert, D. 1933.3.65, note Blaevoet). A noter que l'arrêt du Tribunal des conflits, dit du Bac d'eloka, du 22 janvier 1921, Société commerciale de l'ouest africain (D. 1921.3.1., concl. Matter), n'use pas du terme de service public et ne peut être cité à cet égard que comme point de départ de la construction doctrinale de la catégorie. 1.2.25.5. La connaissance du caractère administratif ou industriel et commercial d'un service public est importante en pratique. Un service public à caractère administratif verra en effet ses rapports avec ses usagers, son personnel et la plupart des tiers, son régime financier, comptable et fiscal, et leur contentieux, régis par le droit public (à l'exception des cas de gestion privée, comme les caisses de sécurité sociale); alors que dans le cas d'un service public à caractère industriel et commercial, c'est le droit privé qui s'appliquera en principe à ces rapports et à leur contentieux (sauf en des points précis, comme l'organisation, le statut du directeur, l'usage des prérogatives de puissance publique, les liens de tutelle ou de contrôle et certains cas de responsabilité notamment en matière de dommages de travaux publics. 1.2.25.6. L'analyse du droit positif permet d'affirmer qu'il n'existe pas aujourd'hui de service public qui soit administratif ou industriel et commercial par nature. Une activité de service public peut être, selon les époques, selon ses modalités de gestion, soit administrative, soit industrielle et commerciale. Par exemple, les assurances maritimes pendant la guerre de 1914-1918 excluaient le risque de guerre. Une loi était intervenue en 1915 pour organiser un service d'assurance ayant cette finalité. La juridiction administrative reconnut un service public dont le fonctionnement relevait du droit privé (CE, 23 décembre 1921, Société générale d'armement, RDP 1922, p.75, concl. Rivet). Mais comme ce service ne récupérait que les plus mauvais risques, il fut rendu obligatoire par une loi de 1917 qui l'organisa de manière dérogatoire au droit des assurances. Alors, la 10
jurisprudence estima que le contentieux entre l'etat et les assurés devenait administratif (CE, 23 mai 1924, Soc. Les Affréteurs réunis, Rec. CE, p.498, S. 1926.3.10, concl. Rivet). Les mêmes fluctuations se reproduisirent fréquemment. Le service des télécommunications fut ainsi qualifié de service public à caractère administratif par le Tribunal des conflits alors que ce service public était, par rapport aux autres, le plus proche d'une activité privée (TC, 24 juin 1968, Ursot, Rec. CE, p.798, AJDA 1969, p.139). La loi du 2 juillet 1990 a finalement renversé le régime juridique de ce service et le régime contentieux des relations avec les usagers. 1.2.25.7. Il existe aussi des organismes qui sont qualifiés d'établissements publics à caractère industriel et commercial par leur texte institutif, mais qui gèrent en réalité un service public administratif. Si le texte fondateur est un décret, la juridiction administrative peut requalifier l'établissement et le service (TC, 24 juin 1968, Soc. Distilleries bretonnes et Soc. d'approvisionnements alimentaires - 2 arrêts -, Rec. CE, p.801, AJDA 1969.311, note A. de Laubadère, pour le FORMA qualifié d'établissement public industriel et commercial par le décret du 29 juillet 1961, supprimé par celui du 29 janvier 1986, ou TC, 26 octobre 1987, Centre français du commerce extérieur, JCP 1988.21402, note J. Dufau, le CFCE était qualifié d'établissement public industriel et commercial par le décret du 4 mai 1960). Si ce texte est une loi, le juge ne peut que constater la qualification et en tirer les conséquences (TC, 24 avril 1978, Soc. Boulangerie de Kourou, Rec. CE, p.645, D. 1978.584, note P. Delvolvé). En revanche, il est possible que certaines activités soient reconnues par le juge administratif comme des services publics "par nature", en un état donné de l'interprétation des textes. Le problème s'est surtout posé à propos d'activités relevant de la compétence d'action du pouvoir réglementaire. Ainsi, alors qu'il n'y était pas invité par le commissaire du gouvernement, le Conseil d'etat a estimé nécessaire, dans un arrêt du 17 décembre 1997, Ordre des avocats à la Cour d'appel de Paris, de qualifier la mise à disposition et la diffusion de textes, décisions et documents juridiques dans des conditions adaptées à l'état des techniques, comme étant "par nature une mission de service public au bon accomplissement de laquelle il appartient à l'etat de veiller" (Rec. CE, p.491, AJDA 1998, p.362, concl. D. Combrexelle, note B. Nouel). Le législateur n'a toutefois pas tardé à s'approprier cette innovation (Loi n 2000-321 du 12 avril 2000, relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, art. 2, qui l'étend à toutes les autorités administratives de l'etat, des collectivités territoriales, des établissements publics à caractère administratif, et des autres organismes chargés de la gestion d'un service public administratif). 1.2.25.8. En l'absence de qualification textuelle expresse, le mode de distinction entre service public administratif et service public industriel et commercial est posé par la jurisprudence administrative, en conséquence d'un arrêt d'assemblée du 16 novembre 1956, Union syndicale des industries aéronautiques (CE ass. 16 novembre 1956, USIA, Rec. CE, p.434, D. 1956.759, concl. Laurent, AJDA 1956, p.489, chron., JCP 1957.2.9968, note Blaevoet). Pour R. Chapus, c'est essentiellement à partir de cet arrêt qu'ont été déterminés les modes de distinction entre ces deux catégories de service public alors même que les notions lui étaient antérieures. La distinction n'est pas une création jurisprudentielle; la jurisprudence est venue expliciter une distinction préalable qui n'avait jusqu'alors qu'un caractère pratique. Les trois indices sont les suivants: l'objet du service, son mode de financement, ses modalités de fonctionnement. 11
1.2.25.9. En principe, une activité assurée directement par une personne publique est présumée être un service public à caractère administratif. Cette présomption ne tombe que lorsque trois indices à la fois sont. Ces trois indices ont pour but de certifier que l'activité de service public ressemble vraiment à celle d'une entreprise privée. Dans ce cas, le service public est reconnu être à caractère industriel et commercial. Mais si un seul de ces indices manque, alors la présomption ne tombe pas. réunis 1.2.25.10. Objet du service: La question est de savoir si le service effectue des opérations d'achat, de vente, de louage, qui s'apparentent à celles des entreprises privées. Par exemple, l'objet du service est industriel et commercial en cas de gestion d'entrepôts (TC, 17 décembre 1962, Dame Bertrand, Rec. CE, p.831, concl. Chardeau, AJDA 1963, p.88, chron.), d'exploitation hôtelière (TC, 13 février 1984, Pomarèdes, Rec. CE, p.857, AJDA 1960, p.102; CE, 18 février 1976, Soc. Soulès, Rec. CE, p.811). La qualification n'est pas aisée dans certains cas. Les deux plus connus sont les suivants: pourquoi l'exploitation d'un théâtre par une municipalité présente-t-elle un caractère administratif et non industriel et commercial? La finalité culturelle du théâtre estelle un argument suffisant, relève-t-elle d'une politique de fidélisation des résidents, vise-telle à la conservation du patrimoine? On ne le saura pas étant donnée la solution implicite de l'arrêt du Conseil d'etat du 26 janvier 1968, Dame Maron (CE Sect., 26 janvier 1968, Dame Maron, Rec. CE, p.69, AJDA 1968, p.293, concl. Bertrand). Pourquoi l'exploitation par un département d'un bac entre une île et le continent est-elle dépourvue de caractère industriel et commercial? Bien des dessertes de ce type sont assurées par des entreprises privées. Pourtant, le Conseil d'etat retient la caractère administratif par une solution également implicite telle qu'est exprimée dans l'arrêt Denoyez et Chorques (CE Sect., 10 mai 1974, Denoyez et Chorques, Rec. CE, p.274, AJDA 1974, p.298, chron., RDP 1975, p.467, note Waline, Rev. adm. 1974, p.440, note Moderne, D. 1975, p.393, note Tedeschi). En cas de doute, les circonstances de travaux publics ou de police administrative sont attractives et tendent à faire qualifier les activités de services publics à caractère administratif (TC, 20 janvier 1986, Soc. an. Roblot, Rec. CE, p.298, AJDA 1986, p.38, concl. Jeanneney). 1.2.25.11. Mode de financement: En pratique, l'origine des ressources est le point central du mode de financement qui permet de découvrir la nature administrative ou industrielle et commerciale du service. Si le service fonctionne grâce à des redevances perçues sur les usagers, analogues aux prix des services marchands, l'origine des ressources est le chiffre d'affaires, ce qui tend à une qualification de service public à caractère industriel et commercial (CE, 20 janvier 1988, SCI la Colline, Rec. CE, p.21, AJDA 1988, p.407, obs. J.-B. Auby, CJEG 1988, p.328, concl. de la Verpillière, note Delpirou). A l'inverse, si le service fonctionne grâce à des subventions d'une personne publique, ou si la prestation fournie l'est à titre gratuit, le caractère administratif est patent, car un tel mode de financement est exclusif du caractère industriel et commercial, c'est-à-dire de toute ressemblance avec une entreprise privée (CE Sect., 30 juin 1950, Soc. Merrienne, Rec. CE, p.408; TC, 12 janvier 1987, Comp. des Eaux de l'ozone, Rec. CE, p.442, RFD adm. 1987.284, concl. J. Massot; TC, 24 octobre 1994, Préfet de Mayotte, Rec. CE, p.607). Cependant, cet indice n'est pas toujours déterminant et son absence n'est pas un empêchement absolu à la qualification de service public à caractère industriel et commercial, comme en témoigne l'exception du service des Monnaies et médailles (CE, 9 janvier1981, Bouvet, Rec. CE, p.4). Il faut à cette occasion remarquer que l'utilisation de la redevance comme mode de financement en matière d'assainissement ou d'enlèvement des ordure ménagères est un indice du caractère industriel et commercial du service, même s'il est assuré par la personne publique elle-même (Cass. com. 4 juin 1991, Blot c/ Trésorier 12
princ. de Chinon, D. 1991, J., p.457, concl. Jéol; TC, 2 décembre 1991, Commune de Carqueiranne, req. n 2667, pour l'assainissement; TC, 28 mai 1979, Préfet du Val d'oise, Rec. CE, p.672, D. 1979, inf. rap. p.386, obs. P. Delvolvé; il en est de même d'autres activités: CE, 10 novembre 1993, Commune de Mirebeau, Rec. CE, p.314, CJEG 1994, p.145, concl. M. Pochard, télévision par câble; CE Sect., 10 février 1995, Ch. synd. du transport aérien, Rec. CE, p.69, CJEG 1995, p.146, concl. J. Arrighi de Casanova, AJDA 1995, p.403, note D. Broussolle, infrastructures portuaires). Néanmoins, l'affectation de la taxe communale d'enlèvement des ordures ménagères au service est l'indice de son caractère administratif (CE avis, 10 avril 1992, SARL Hofmiller, AJDA 1992, p.687, note X. Prétot, RFD adm. 1994, p.160, concl. Arrighi de Casanova). 1.2.25.12. Modalités de fonctionnement: Le fait que le service public à qualifier soit assuré directement par la personne publique est un indice tendant à faire présumer son caractère administratif CE Sect., 14 juin 1963, Epoux Hébert, Rec. CE, p.364, concl. Méric, AJDA 1964, p.63, note J. Moreau, D. 1964, jur. p.326, note P. Lalumière; TC, 19 décembre 1988, Ville de Cannes, Rec. CE, p.497, AJDA 1989, p.274, obs. X. Prétot, RDP 1990, p.571, D. 1989, p.330, note B. Poujade). Cependant, la présomption tombe parfois, sans que le juge soit très précis dans ses motivations (TC 14 mai 1990, Epoux Laperrouze, Dr. adm. 1990, p.385; Cass. com. 4 juin 1991, Blot c/ Trésorier princ. de Chinon, D. 1991, p.457, concl. Jéol). Le fait que le service soit assuré d'un monopole légal constitue une modalité de fonctionnement indiquant en principe le caractère administratif du service (TC, 24 juin 1968, Ursot, Rec. CE, p.798, D. 1969.416, note J. du Bois de Gaudusson, AJDA 1969, p.139, art. Lemasurier, à propos des P. et T. - TC, 15 janvier 1979, Dame Le Cachey, Rec. CE, p.561, concl. Morisot). Mais là encore, le principe connaît des exceptions, le monopole n'exclut pas totalement le caractère industriel et commercial du service (TC, 22 février 1960, Soc. Pétronaphte, Rec. CE, p.857, AJDA 1960, p.102, s'agissant d'un monopole d'assurance fluviale contre les risques de guerre - CE, 9janvier 1981, Bouvet, Rec. CE, p.4, à propos du service des Monnaies et médailles, qui outre son financement public est un monopole). 1.2.25.13. Ces spécifications du service public font ainsi penser que "tous les services publics ont soit un caractère administratif, soit un caractère industriel et commercial" et toute autre forme ou présentation se rattache à l'une de ces catégories. Ainsi, l'idée de service public à objet social et à gestion privée, comme les colonies de vacances, les patronages et les centres aérés n'a pas connu de développements substantiels et avérés pour détenir une réalité juridique (R. Chapus, Droit administratif général, t.1, Montchrestien, 1998, n 773, p.555-556); s'il est possible de le regretter, au moins est-il utile de remarquer qu'en fin de compte, ces qualifications du service public, administratif ou industriel et commercial, ne sont pas autre chose que des catégories juridiques. L'actuelle propension des juristes à présenter les services publics dans le cadre des sectorisations sociales et économiques dérivées des politiques communautaires européennes en apparaît d'autant plus anachroniques. 1.2.26. Les services publics, des activités relevant du secteur public. 1.2.26.1. Lorsque l'expression "des services publics" est employée, l'objectif est de signaler les branches d'activités publiques. Il s'agit de désigner les diverses interventions de l'etat dans des secteurs diversifiés comme la santé, l'enseignement, la justice; il s'agit encore de relever parmi ces derniers, les services qui, de nature industrielle ou 13
commerciale, sont organisés en "réseaux" comme la distribution des produits énergétiques, les transports, les installations d'assainissement de l'eau potable. Cette approche est issue d'une rénovation des conceptions relatives aux "grands services publics", aux monopoles et aux entreprises publiques. En effet, l'approche initiale "des" services publics est issue de la différenciation entre les activités administratives dès qu'il est apparu nécessaire de séparer les tâches de conception, impulsion et synthèse, des tâches de gestion et exécution (de Laubadère). La notion "d'administration de mission" en relevait (E. Pisa,i, "Administration de gestion, administration de mission", RFSP, 1956, p.815). Se sont alors multipliées les formes d'intervention de l'etat dans le secteur social et économique, génératrices de "besoins nouveaux"; se sont parallèlement développées les "missions de service public" d'entreprises privées, conduisant l'etat à doubler ses contrôles de mécanismes d'aides et subventions pour les activités d'intérêt public. La distinction entre les secteurs d'intervention de l'etat relevait essentiellement des finalités poursuivies par les pouvoirs publics; étaient par exemple distingués le secteur des "protections" dans lequel se trouvaient classés la défense nationale et l'ordre intérieur; le secteur "intellectuel" où se voyaient rangées l'éducation, la culture, l'information; le secteur "social" comprenant l'aide sociale, la santé publique, le régime hospitalier, les sports, le tourisme; le secteur de l'"économie" rassemblant les modes d'intervention économiques de l'etat et les différentes activités industrielles et commerciales menées par les entreprises publiques (A. de Laubadère, Traité élémentaire de droit administratif, t.iii: Grands services publics et entreprises nationales, LGDJ, 1966). Les services publics, compris au pluriel, étaient ainsi définis par rapport à l'activité de plus grand service dans des domaines et des champs spécifiés mais non exclusifs. 1.2.26.2. C'est dans le cadre du secteur de l'économie que la perception singulière du service public s'est peu à peu défaite, l'extension des services publics industriels et commerciaux ayant présidé à la création des entreprises publiques, souvent des entreprises dites "nationales" dès la Libération. Les activités que ces entreprises assumaient concernaient, pour la plupart, des biens constitutifs du lien sociale: les transports ferroviaires et aériens, le service postal, les houilles et le charbon, l'électricité et le gaz. Pour certaines d'entre elles des plus indispensables, elles avaient pour particularité de se réaliser en "réseaux": transports, électricité, gaz, poste. Ainsi, pendant longtemps, les services en réseaux ont été fournis par des entreprises qui bénéficiaient d'un monopole légal. L'institution de ces monopoles répondait à des impératifs sociaux et économiques. D'une part, ces prestations correspondent à des fournitures de biens essentiels à la vie quotidienne et il apparaissait inconcevable que certaines catégories de la population (dans les zones rurales) ou certaines personnes (des plus démunies) ne puissent en bénéficier. D'autre part, ces actions participent de la croissance économique, relevant de secteurs particulièrement productifs ou contribuant largement au progrès scientifique et technologique. 1.2.26.3. A partir de cette évolution se jouant entre économie planifiée et économie concertée, puis s'ouvrant de nouveau au système libéral, s'est construit un droit administratif de l'économie particulièrement versatile rassemblant au fil des ans le droit de la planification, le droit des nationalisations, le droit de l'interventionnisme économique, le droit des aides publiques. De ce fait, s'il existe, le droit administratif économique manque singulièrement de cohérence, et surtout d'homogénéité (P. Devolvé, Droit public de l'économie, Dalloz, coll. Précis, 1998, p.59 et suiv.). De nos jours, le doit du service public ne saurait y être inséré sans aménagements arbitraires. 14
1.2.26.4. Poser la question de savoir si "l'idée de service public est encore soutenable" revient alors à engager le débat non sur la notion juridique de service public mais sur les aspects pratiques d'un rapport entre les activités de service dans un espace marchand. L'objectif d'une telle interrogation est de signifier les réalités économiques et sociales auxquelles sont confrontées les théories du service public et de prétendre impulser un mouvement doctrinal pour instiller une transformation des discours. Ainsi, constatant que l'expression de service public rassemble "un écheveau de forces et d'institutions", considérant que cette même expression "désigne des services régaliens comme la défense et la justice, et des services marchands, comme les transports, la poste, l'énergie ou les télécommunications, qui offrent la caractéristique d'être distribués par des réseaux", I. Ekeland, en particulier, propose d'emblée une décomposition de la définition du service public en ne dessinant aucune alternative entre les services régaliens dépendant de l'exercice de la puissance publique et les services marchands obéissant aux lois économiques de la concurrence (I. Ekeland, avant-propos, L'idée de service public est-elle soutenable?, P.U.F., coll. Droit, éthique et société, 1999, p.7-8). Là, la perspective économique défendue par les tenant de l'ère du marché se heurte de front aux analyses juridiques. D'une certaine manière, il est utile de rappeler que ce débat est issu d'un mouvement de la critique économique des "monopoles d'etat" sans qu'aient été remises en cause les activités monopolistiques de certaines multinationales. Or, d'une part, les services régaliens n'ont pas toujours été ainsi conçus, et certains même se sont affranchis de la tutelle de l'etat, notamment du fait des développements des techniques de la décentralisation administrative, territoriale et technique. D'autre part, les services dits marchands ne sont pas apparus avec l'avènement du marché. Les réseaux desquels ils dépendent ne se sont pas constitués du fait d'initiatives privées, bien au contraire, ils répondaient à des besoins de la population, à des nécessités publiques de l'etat, à des exigences d'adaptation de services existants, et plus encore à la reconnaissance du rôle fondamental de l'etat dans la garantie des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Ils assurent les citoyens de la jouissance et de l'exercice de certains droits et libertés, tels la liberté de communication, le droit à l'information ou encore la liberté de déplacement. 1.2.26.5. Du fait de la propension contemporaine à inscrire la réflexion sur le service public dans le cadre communautaire et européen, la connaissance juridique du service public tend à se morceler en autant de secteurs d'activités dont les composantes initiales relèvent indéniablement d'une conception de l'intérêt général. De plus en plus, les juristes évoquent le droit "des" services publics. Ce faisant, involontairement, ils guident la réflexion dans une impasse juridique, et sous le prétexte d'une entrée dans l'ère de la post-modernité, ils conduisent subrepticement à une relégation dans le "passé" de l'ensemble des règles et principes qui leur sont communs. Les ouvrages qui traitent désormais de ces questions récapitulent les règles propres à chacun des secteurs: postes, télécommunications, transports, énergie, eau, culture, formation, services sociaux, santé, services financiers, banques. Dans les discours politiques, administratifs et juridiques, le passage du singulier "service public" au pluriel "services publics" relève d'un choix qui est loin d'être anodin et neutre. Pourtant, à l'origine, la recherche d'une conciliation entre les caractères du "service public à la française" ou plus exactement de la conception française du service public avec les critères variables des services d'intérêt économique ou d'utilité publique retenus par la Commission européenne et la Cour de justice des Communautés européennes n'avait pas pour conséquence nécessaire de mener au déclin de la notion juridique de service public. Car, d'une certaine façon, "l'europe n'instruit pas le procès du ou des service (s) public (s); elle fait pire; elle ignore largement la notion de service public et l'existence des services 15
publics" (Conseil d'etat, rapport public 1994, "Service public, services publics: déclin ou renouveau", EDCE 1995, p.13). Les décisions récentes de la Cour de justice des Communautés européennes ne permettent pas de penser qu'une réelle évolution ait eu lieu sur le premier pont. Les arrêts qui prennent dorénavant en compte les contraintes de service public (Corbeau, Commune d'almelo) ne reprennent ^pas les termes mêmes, mais ceux d intérêt économique général, de droits exclusifs et spéciaux, voire de pouvoirs adjudicateurs et ne construisent pas une notion juridique. Ils se contentent de régler la situation juridique d'un service public déterminé par les choix d'un Etat membre en lui appliquant les concepts propres au droit communautaire (D. Simon, "Les mutations des services publics du fait des contraintes du droit communautaire", in R. Kovar, D. Simon (dir.), Service public et Communauté européenne: entre l'intérêt général et le marché (t.2), Doc. fr., 1998, p.65). 1.2.26.6. L'énumération des secteurs d'activités dans lesquels sont impliquées des missions de service public induit certaines incertitudes quant à l'unité du régime juridique du service public. C'est au détriment de la qualité foncière du service public particulièrement révélée par les différents principes de fonctionnement que sont l'égalité, la continuité et la mutabilité, que se développent ces formes de présentation qui dissocient désormais la notion des activités. Nombreuses sont les études qui, prétendument fondées sur la notion juridique de service public, s'attachent à développer une de ces approches sectorielles: service des télécommunications, service postal, service des transports publics (et non-service public de transport), service des entreprises publiques ferroviaires, service de distribution d'eau, de gaz, d'énergie électrique, service des sociétés publiques de télévision, service public hospitalier, etc. La confusion entre service public et secteur public en dérive. Pour chacun de ces "secteurs", des textes législatifs ou réglementaires sont intervenus, renforçant la segmentation du service public, la sectorisation des activités publiques. En sont des exemples la loi n 96-659 du 26 juillet 1996 de réglementation des télécommunications (JO 27 juillet 1996, p.11384) et la loi n 2000-48 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité (JO 11 février 2000, p.2143). Ne sont donc plus évoqués ni des services publics nationaux, ni des entreprises nationales, ni des entreprises publiques: l'objectif est de mettre au jour des domaines d'intervention qui échappent pour une part aux pouvoirs publics. La problématique initiale qui retenait les modalités et les buts poursuivis se voit là décomposée: la sectorisation concerne essentiellement le bien, le produit, la prestation. Elle perd de sa qualité générale pour s'attacher à des aspects matériels. A propos du secteur de l'électricité, ensemble des dispositions de la loi du 10 février 2000 tend à une réorganisation générale des moyens de production, des modes d'approvisionnement en électricité, des formes d'exploitation des réseaux de transport et de distribution, des modalités de fourniture d'électricités aux "clients" - dont le statut dépend de leur qualité "éligible" ou non selon le taux de leur consommation annuelle. Pourtant, suivant l'article 1er al.3 de la loi, le service public de l'électricité "concourt à la cohésion sociale en assurant le droit à l'électricité pour tous, à la lutte contre les exclusions, au développement équilibré du territoire, dans le respect de l'environnement, à la recherche et au progrès technologique ainsi qu'à la défense et à la sécurité publique". Si la raison d'être d'un service public est là clairement exprimée, elle ne l'est que pour la prestation, la fourniture du bien, du produit. L'activité en cause avait été considérée comme relevant du"secteur public" parce qu'elle répondait à des besoins sociaux; la loi du 2 août 1949 avait ainsi étendu le champ de la nationalisation de l'électricité et du gaz opérée par la loi du 8 avril 1946 au transport, à la distribution, à l'importation et l'exploitation. La segmentation des activités a ainsi défait le projet républicain de la Libération: "tout bien, toute entreprise 16
dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national [...] doit devenir la propriété de la collectivité" (Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, al.9). Incitant à la dissociation entre ces deux sources d'énergie que sont l'électricité et du gaz, sans même qu'elles aient fait l'objet d'un monopole absolu, l'approche sectorielle actuelle permet de définir des champs d'action de plus en plus étroits: d'une part, les activités de prestation demeurent les seules retenues pour une appréhension de la notion de service public, d'autre part, toutes les autres fonctions de ces entreprises, autrefois pensées entreprises publiques, qui participaient à l'amélioration des premières, sont des activités privées, soumises au jeu de la concurrence. Si les activités de service public relèvent toujours du secteur public, dans ce "secteur public" doivent désormais être différenciés les objets sur lesquelles elles portent. L'unité de la notion se décompose: le service public acquiert un sens abstrait, les services publics prétendent s'attacher à des actions concrètes. 1.2.26.7. Cependant, dans les discours juridiques, lorsque le pluriel "services publics" est employé, il n'a pas pour objet de consolider ces divisions et dissociations; il rend compte, en fait, de la nécessité d'analyser les formes et le contenu de la prestation. Si le régime juridique en général est le même pour l'ensemble des activités de service public, certaines différenciations peuvent être opérées selon les formes de leur accessibilité, de leur distribution, de leur prix. Le changement de vocabulaire retrace donc une certaine évolution de la conception du service public dans les discours administratifs et en droit français. 17
Du service public (français) Au service universel (communautaire) 2. L'habilitation, en droit français, à gérer le service public. Les activités de service public ont pour mission reconnue de satisfaire un besoin d'intérêt général par la fourniture de prestations. La réalisation de cette mission, la bonne marche de ces activités nécessitent l'accomplissement de plusieurs tâches. Or, il est possible de regrouper ces tâches en quelques "fonctions", au sens que prend ce terme en théorie des organisations pour l'analyse de toute entreprise. Il s'agit de fonctions "objets" décrivant l'organisation et le fonctionnement interne de l'entreprise de service public, et non des "fonctions fins" de la prestation, externes et déterminées par l'intérêt général. Ces fonctions correspondent à des niveaux de gestion distincts, dont l'encadrement juridique est suffisamment autonome pour expliquer l'ensemble du régime juridique de la gestion du service public. Au début du XXème siècle, la question de la gestion du service public ne se posait pas dans les mêmes termes. En raison des éléments de définition donnés, le service public est avant tout "une organisation qui dépende d'une collectivité publique" (J.-L. de Corail). Tout naturellement les personnes publiques géraient elles-mêmes directement le service, et la logique de fonctionnement était celle du droit administratif, du principe hiérarchique et de l'acte unilatéral. Depuis l'apparition des personnes privées chargées d'une mission de service public, la notion de gestion du service et ses modalités ont progressivement pris une place centrale parce qu'elles permettent de dépasser la différence entre service public à caractère administratif et service public à caractère industriel et commercial, ainsi que la différence entre personne publique et personne privée. 2.1. Un objectif fondamental: maîtriser la gestion du service public. Qu'on se situe dans la perspective d'un Etat centralisé et de la nécessité de faire respecter par celui-ci le principe de légalité, ou qu'on se place dans l'hypothèse d'une forte libéralisation laissant aux acteurs privés une sphère d'activité maximale mais nécessitant, par là-même un contrôle de ces derniers au regard du respect de l'intérêt général et de l'ordre public, il est primordial que la gestion de service public soit sans conteste maîtrisée par la personne publique responsable du service. Pour assurer cette maîtrise, il est nécessaire d'analyser précisément la nature fonctionnelle des tâches assumées dans l'activité de service public et de les répartir en niveaux de gestion. 18
2.1.1. Les fonctions de service public et leurs niveaux de gestion. 2.1.1.1. Distinction des fonctions. Il faut distinguer plusieurs fonctions dans l'activité de service public. La première fonction, appelée ici direction stratégique, supérieure, concerne la direction du service public, sa stratégie, sa maîtrise. Son identification est simple pour deux raisons: elle appartient obligatoirement à une personne publique; elle s'analyse comme la réponse à la question "à qui revient le dernier mot quant au choix des objectifs?" Il est totalement exclu que la personne publique responsable du service public se défasse de cette fonction. Elle ne peut même pas se départir de son pouvoir de contrôle (CE, 2 novembre 1962, ASSEDIC de la sidérurgie de l'est, Rec. CE, p.588). La troisième fonction, désignée comme l'exécution, la plus concrète, concerne l'exécution strictement matérielle de la prestation. Elle est plutôt aisée à identifier, puisqu'elle dépend d'une constatation de fait: quelle personne juridique réalise, sur le terrain, les opérations de prestation de service? Le problème le plus important est posé par la deuxième fonction, intermédiaire, qui concerne les tâches courantes de régulation et d'optimisation, désignée comme gestion opérationnelle. Elle consiste à assurer la continuité du service, la logistique, le traitement des conflits, des écarts et des urgences, c'est-à-dire une régulation, mais aussi à réaliser les opérations au meilleur coût, à procéder aux adaptations prévues dans le cadre juridique existant, donc une optimisation. Il faut alors remarquer que cette fonction concerne à la fois le fonctionnement et une partie de l'organisation du service. Elle n'est, de ce fait, pas forcément assurée de façon unitaire parce que, dans certains cas, des régulations sont effectuées par la personne juridique chargée de l'exploitation, mais des optimisations sont décidées par la personne publique qui possède la maîtrise des objectifs. Il convient donc d'adopter un vocabulaire suffisamment précis pour décrire la façon dont est structurée et assurée l'activité de service public. Les décisions qui marquent cette activité dans son ensemble doivent toujours être distinguées selon la fonction concernée. L'activité de service public n'est pas, en effet, une activité comme une autre. Elle vise l'intérêt général et elle utilise pour cela des moyens de droit public. Aussi les décisions qui relèvent de sa direction stratégique ne peuvent-elles pas simplement se fondre dans la catégorie des décisions "de gestion". L'exécution matérielle des prestations, au contraire, est souvent une activité comme une autre, mais assurer une simple exécution élémentaire ne relève pas en général de la gestion. Finalement, au sens strict, la "gestion" du service public est assurée au deuxième niveau, intermédiaire, de gestion opérationnelle. 2.1.1.2. Traduction juridique. Au plan strictement juridique, on peut essayer de regrouper les compétences par fonction dans le service public. La fonction supérieure, la direction stratégique du service public, comprend certainement les cinq compétences suivantes: 1 la compétence de fondation et de suppression du service public; 2 la compétence de choix du gestionnaire opérationnel et des exécutants du service public; 3 la compétence de fixation des principes d'organisation et de fonctionnement du service public; 4 la compétence de contrôle du respect de ces principes; 5 la compétence de sanction en cas de violation, au besoin par le choix d'un nouveau gestionnaire. La fonction intermédiaire, la gestion opérationnelle du service public, comprend au moins trois compétences qui font partie de la liberté de gestion de l'opérateur (CE, 8 juillet 1930, Compagnie des chemins de fer PLM et autres, Rec. CE, p.753, RDP 1931, p.141, concl. Josse, D. 1931, p.21, S. 1932, III, p.26): 1 la compétence de réglementer les liens avec les usagers du service public, qui sont ses clients; 2 la compétence de réglementer les liens avec les agents du service public, qui sont ses employés; 3 la 19