Économie de la Responsabilité Civile : Principes et Résultats

Économie de la Responsabilité Civile : Principes et Résultats Eric LANGLAIS 1 EconomiX-CNRS et Université Paris Ouest, Octobre 2010 Résumé : Cet article propose une introduction à l analyse économique de la responsabilité civile. On présente d abord le cadre dit de l accident unilatéral, puis celui de l accident bilatéral. On discute enfin les problèmes posés par l imperfection de l information entre les parties, et ceux posés par l insolvabilité de l offenseur du fait du jugement. En conclusion, on ouvre sur des perspectives de recherches actuelles. 1 Ce travail a été réalisé dans le cadre du Projet «icrisis-gestion des Crises» (2007-2009), financé par le Ministère de l'environnement, de l'ecologie, du Développement Durable et de la Mer français (programme 2006 Risque- Décision-Territoire ). 1

Section 1 : Contrôle des activités risquées et droit des accidents L'objectif de cette synthèse est de proposer au lecteur non familiarisé avec les principes de l'analyse économique quelques éléments de référence généraux lui permettant de comprendre comment les économistes -- et l'analyse économique du droit en particulier -- réfléchissent aux problèmes soulevés par le droit des accidents et la mise en œuvre de la responsabilité civile. Il s agit aussi de mettre en évidence les résultats fondamentaux de cette approche comprendre : les résultats produits par ce que l on considère être les modèles canoniques, et qui ont pu faire ou feront encore l objet de développements et de débats ultérieurs. Comme on le constatera, il s'agit bien ici d'analyse économique appliquée aux effets associés à l'adoption des règles de droit (en l'occurrence, la responsabilité civile), et non pas de théorie juridique -- il n'est en aucun cas question de substituer une nouvelle doctrine d'inspiration économique, à la ou aux doctrine(s) développées par les juriste(s), experts incontestables dans ces matières. Notons toutefois qu'aux États-Unis, l'économie du droit a rapidement été reconnue comme l'une des innovations les plus significatives dans la pensée juridique elle-même au cours de ces dernières décennies. Sa diffusion en Europe, et plus spécifiquement en France, a été à la fois plus tardive et plus lente, que ce soit dans le milieu académique ou dans le milieu des professionnels juridiques 2. Nous n'entrerons pas plus avant dans ces considérations ou débats, qui inévitablement n'échappent pas à un certain dogmatisme. Plus modestement, il s'agira ici de proposer un guide de lecture et d'interprétation, permettant de mettre en évidence les incitations contenues en germe dans les règles du droit de la responsabilité, et qui inévitablement conditionnent la réponse (le comportement) des individus qui y sont soumis. Il s'agira aussi de préciser quelques principes méthodologiques qui (dans certains cas) permettent aux économistes d'évaluer et de comparer les dispositifs utilisés dans la pratique du droit de la responsabilité. Au sens de l'analyse économique, le droit des accidents constitue un instrument parmi d'autres (l'assurance, la taxation/redistribution, la régulation en fournissant d'autres) contribuant à mettre en place une forme de gestion sociale des risques, et ce dans un grand nombre de domaines variés. Si on se focalise ici surtout sur les accidents liés à des activités industrielles (par exemple, production et/ou transport de produits dangereux), il est bien clair que les mêmes principes s'appliquent potentiellement et plus largement à toute activité risquée: circulation automobile, transport aérien, médecine, mais aussi pratique d'un loisir/sport etc. 1.1 La problématique des accidents dans l'analyse économique La première spécificité des accidents d'origine industrielle tient à leur contexte: ils se produisent dans le cadre d'activités qui ont indubitablement une valeur/utilité sociale reconnue (production d'un bien ou d'un service: carburant, engrais etc), mais de façon totalement indissociable de celle-ci. Les économistes parlent alors d'un type de production jointe spécifique, nommé produit fatal, désignant ainsi non pas le fait que ce produit est nuisible ou dangereux, mais que sa production ne peut pas être dissociée de celle du produit principal, objet de l'activité normale de l'entreprise. La deuxième spécificité est qu'il n'est techniquement pas possible d'en éliminer totalement 2 Pour des points de vue de juristes favorables au dialogue avec les économistes du droit, voir Frison-Roche (2005) ou Mackaay et Rousseau (2008). 2

l'apparition -- au mieux, sa fréquence d'occurrence peut être contrôlée, ou ses conséquences dommageables peuvent être atténuées. Les économistes parlent alors d'activités de prévention des accidents (mais d'autres disciplines auront la même terminologie de ce point de vue), en distinguant ce qui relève de l'auto-protection (la prévention est supposée contrôler la fréquence des accidents) de ce qui relève de l'auto-assurance (la prévention est supposée contrôler les dommages et pertes associés à l'occurrence d'un accident). Nous n'entrerons pas dans le détail à ce niveau, ni sur la pertinence ni sur le caractère opérationnel d'une telle distinction, et ce pour une raison très simple: l'analyse économique du droit des accidents n'a que très rarement fait ce distinguo (à quelques exceptions près : Dari-Mattiacci & de Geest (2005), de Geest & Dari- Mattiacci (2005)) alors qu'il est élémentaire pour les économistes spécialistes des questions d'assurance. Pourtant, cette distinction est particulièrement pertinente dans le contexte des accidents à caractère catastrophique (nombre de victimes important, montant des sinistres et dommages élevés ; voir Dari-Mattiacci & Langlais (2009)). Mais nous nous en tiendrons ici à notre projet: présenter l'état de l'art des bases de l'analyse économique de la responsabilité civile. Il nous faut ajouter une troisième spécificité caractérisant les accidents industriels -- en fait, qui est décisive pour la problématique économique: les dommages consécutifs à l'accident touchent non seulement l'entreprise, mais aussi son voisinage, riverains, autres entreprises installées à proximité (le reste de la société de façon générale) ou plus largement, l'environnement (pollutions accidentelles). Les économistes parlent alors d'effets externes: ils désignent ainsi une situation où la décision prise de façon libre et autonome (égoïste) par une entité, a des répercussions sur d'autres entités, effets non désirés par ces dernières; le nœud du problème est qu'en l'absence de tout dispositif institutionnel, ayant une valeur légale, celles-ci n'ont pas pu participer ni s'opposer aux décisions de celle-là qui est à l'origine de l'accident. 1.2 Le principe: internaliser le coût social des accidents A dire vrai, les économistes ont longtemps ignoré comme objet d'étude l'existence des externalités, bien qu'il leur soit apparu a posteriori qu'elles avaient des conséquences fondamentales pour le fonctionnement de la concurrence et les processus de marché -- à l'opposé de la vision idyllique qu'en donne la théorie de la concurrence pure et parfaite. Ce n'est que tardivement, avec l'article fondateur de Ronald Coase (1960), qu'ils se sont intéressés à la nature des défaillances des marchés engendrées par ces externalités, et aux instruments permettant d'y remédier. Coase mettait en évidence que l'existence d'effets externes introduisait une divergence entre valeurs privées et valeurs sociales associées à la production des biens économiques, que le système de prix de marché était structurellement dans l'incapacité d'enregistrer et d'éliminer. Cet écart entre valeurs privées et sociales est pourtant à l'origine d'une perte d'efficacité de la concurrence, et qu'il convient de réconcilier par des interventions adaptées. Pour utiliser un exemple, lors d'un accident sur un site industriel (une entreprise du secteur de la chimie), l'entreprise à l'origine de l'accident peut subir des dommages (certaines de ses installations et/ou bâtiments peuvent être endommagés, certains personnels peuvent être blessés): ceci représente les coûts privés de l'accident supportés directement par la firme ellemême. Mais il peut y avoir des répercussions sur l'environnement ou le voisinage (onde de choc en cas d'explosion, ou propagation de l'incendie; fuites de produits toxiques entraînant des pollutions): ces conséquences représentent le coût social de l'accident. L'argument est alors qu'en l'absence de tout mécanisme contraignant pour la firme, qu'il soit légal ou plus informel, l'incitant 3

à prendre en considération (internaliser) les conséquences sur le voisinage et l'environnement de ses décisions privées, la firme les ignorera la plupart du temps 3 et ne se fondera que sur ses coûts privés pour régler son comportement, que se soient ses décisions de production ou les mesures de prévention et de sécurisation du site qu'elle sera amenée à prendre. Ceci implique en particulier que les prix pour sa production ou pour les intrants qu'elles utilisent dans son processus de production, ne refléteront que ses coûts privés, et non pas les coûts sociaux qui sont pourtant intimement liés à son activité. Sur cette question, ce que dit alors l'analyse économique après Coase, c'est que cet état de fait conduit à une situation qui est socialement inefficace. Par certains aspects, elle est aussi inéquitable: mais sans oublier cette question (les aspects redistributifs, on y reviendra), le point essentiel est bien qu'une telle situation conduit globalement, collectivement, à une mauvaise utilisation des ressources dont dispose la société. L'entreprise, d'une part, n'utilise par correctement les ressources à sa disposition: si elle avait à supporter aussi le coût externe de l'accident, puisqu'il résulte de son activité et de ses décisions privées, elle prendrait d'autres décisions en matière de production et en matière de prévention afin de minimiser le coût total de l'accident (le risque nul étant impossible à réaliser). D'autre part, les ressources du reste de la collectivité (en raison des atteintes à l'environnement, ou des dommages au voisinage) sont du même coup également gaspillées. La problématique économique des externalités cherche alors à répondre à une double question: quel est le niveau socialement efficace d'une externalité -- étant entendu que, de la même façon que le risque zéro n'existe pas d'un point de vue technique, le niveau zéro des externalités est économiquement inatteignable? Quels sont les instruments qui permettent d'y parvenir? Sans entrer dans les fondements et la justification du critère retenu (en fait, très général), les économistes répondent à la première question en partant du critère de maximisation du bien-être social, qui incorpore le coût social de toute activité y compris le risque d'accident. A la deuxième question, les économistes répondent qu'il existe en général plusieurs instruments: économiques (taxes/subventions, permis négociables), réglementaires (normes de conformité, norme de sécurité...), et juridiques (responsabilité civile ou pénale). Ils peuvent être équivalents dans certaines circonstances. Dans d'autres cas, la hiérarchie va s'établir en fonction des coûts de mise en œuvre (coûts de transaction) associés à chacun d'entre eux: ces coûts sont aussi des coûts externes. Ronald Coase est le premier auteur à aborder le problème des externalités en empruntant la perspective juridique. 1.3 Une solution: la règle de droit Notons tout d'abord que d'un point de vue opérationnel, la mise en pratique du principe de l'internalisation des externalités se fait au prix d'un glissement sémantique, puisqu'on parle alors 3 En pratique, il semble que certaines entreprises ou certains groupes industriels prônent l'adoption de comportements "éthiques", notamment plus respectueux de l'environnement. Sur cette question, les travaux des économistes montrent que même dans le domaine des contributions volontaires à la production de biens publics (sécurité, environnement etc), l'altruisme pur à lui seul ne permet pas de rationaliser les choix effectifs qui peuvent être observés (voir les travaux d'andreoni ou de Sugden, datant déjà des années 80). Des travaux plus récents suggèrent aussi qu'il peut y avoir un pur effet opportuniste, stratégique, à mettre en avant un comportement supposé éthique; voir par exemple les travaux sur les "éco-labels" (Grolleau et ali (2007) et Ibanez et Grolleau (2008). 4

du niveau socialement acceptable (ou souhaitable) d'une externalité 4. La logique de ce glissement se comprend assez aisément: l'analyse économique formelle des problèmes posés par les externalités met en évidence que la détermination de leur niveau socialement efficace et donc souhaitable (implicitement, la valeur sociale de l'externalité), se fait en évaluant les différents coûts (et bénéfices éventuels) qui lui sont associés et en répartissant leur charge sur l'ensemble de la collectivité/société en fonction des disponibilités individuelles à payer. Pour le dire autrement, résoudre les problèmes nés de la présence d'externalités, c'est répondre immanquablement au problème de la redistribution de l'ensemble des coûts qu'elles occasionnent -- puisque la question qui émerge rapidement est combien la société est-elle collectivement disposée à payer pour lutter contre les effets externes 5? Pour revenir sur notre problème d'accident industriel, les questions posées sont: quelle est la valeur sociale de la sécurité? Comment ce coût est-il défini? Comment va-t-il se répartir sur l'ensemble de la société, de façon à atteindre la situation la meilleure pour la collectivité? Remarquons ensuite que l'argumentation développée initialement par R. Coase porte sur l'importance d'une définition claire, explicite, des droits de propriétés sur les ressources disponibles d'une société/économie (y compris les ressources environnementales), mais conclut (un peu paradoxalement) ensuite que la façon dont ces droits de propriété sont distribués importe peu finalement. Il en est ainsi si les différentes parties concernées ont la possibilité de négocier entre elles, et de conclure des arrangements mutuellement avantageux: ceci conduira à faire émerger des décisions collectivement avantageuses, y compris en termes de niveaux atteints pour les externalités. Le point important est qu'au préalable, les droits de propriétés initiaux doivent être clairement définis, et garantis par le droit, et que les coûts de transaction doivent être relativement faibles 6. Dans cette perspective, la solution juridique, comme méthode d'internalisation des effets externes, s'impose sur la base de l'argument de l'économie des coûts de transaction: l'utilisation d'une règle de responsabilité est une solution décentralisée (sa mise en œuvre est laissée aux agents privés, le rôle du législateur/l'etat se limitant à inscrire ce dispositif dans la loi sur les accidents) qui permet d'économiser des coûts importants de mise en place, notamment des coûts administratifs. Au contraire, la voie réglementaire par exemple (l'instauration de normes) est la plupart du temps associée à des coûts administratifs importants, liés à la création d'une agence sectorielle de contrôle (le respect de la réglementation n'étant pas a priori garanti) qu'il faut doter de moyens en personnels de différentes qualifications et de moyens de fonctionnement importants permettant un contrôle effectif. Il y a aussi des coûts informationnels qui peuvent s'avérés élevés, puisque la mise en place de normes efficaces suppose d'avoir accès à un volume d'informations important, permettant d'estimer avec suffisamment de précision les coûts et bénéfices associés à la réduction de l'externalité (par exemple, connaissance de la technologie des firmes impliquées, mais aussi connaissance des préférences des dirigeants et du voisinage). 4 Voir par exemple, le débat sur le changement climatique, et la mise en œuvre des instruments tels que les taxes environnementales (taxes à la Pigou), les permis négociables -- et au préalable, la discussion sur les objectifs globaux (normes) de réduction des émissions à effet de serre. 5 Renoncer/interdire la production d'un bien qui peut accidentellement causer un préjudice, représente aussi des coûts privés et sociaux: d'où, l'idée que le niveau zéro d'une externalité est en général inatteignable (en tout cas, à court/moyen terme). 6 De façon évidente, au regard de l'état d'avancement des discussions depuis Kyoto, les négociations internationales sur l'adaptation au changement climatique représentent des coûts de transaction élevés: mais, en l'absence d'autorité supranationale, la solution juridique n est pas opérationnelle. 5

Si le droit de la responsabilité français considère aujourd'hui que «tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer» (article 1382 du Code Civil), ce n'est que tardivement que des auteurs après Calabresi (1970), ont développé les analyses permettant de lier la règle de responsabilité à la notion de coût externe des accidents: «the principal function of accident law is to reduce the sum of the cost of accident and the cost of avoiding accidents» (Calabresi (1970)) -- et d'énoncer alors le principe de minimisation du coup social des accidents. Calabresi identifiait trois séries de coûts liés à la problématique des accidents et de la responsabilité civile: 1/ les coûts directs des accidents et ceux nécessaires à leur prévention (coûts dits primaires); 2/ ceux liés à l'imputation de la charge des préjudices, en cas d'accidents effectifs (coûts dits secondaires); en fin 3/ les coûts d'administration de la justice (coûts dits tertiaires). En outre, Calabresi montrait que la responsabilité avait trois fonctions principales (voir Dari-Mattiacci (2006)). D'abord, une fonction préventive dans la mesure où la responsabilité peut inciter les agents à prendre des précautions. Ensuite, une fonction réparatrice car le versement de dommages-intérêts permet d'indemniser les victimes d'accidents. Enfin, une fonction réallocative, puisqu'elle contribue à redistribuer les risques dans la société. 1.4 Vers un cadre formel pour l'analyse de la responsabilité A la suite de Calabresi, les principaux contributeurs du courant de l'analyse économique du droit, tels Brown (1974), Diamond (1974a,b), Green (1976), Shavell (1987), ont fait évolué l'économie de la responsabilité en prônant l'adoption d'un cadre ayant une cohérence et une unité méthodologique explicite, se prêtant alors à des développements plus formels. Outre l'analyse des règles existant, celle aussi de formes alternatives variées de responsabilité qui pourraient potentiellement être adoptées a été développée -- l'objectif étant d'étudier les formes les plus efficaces. Les économistes du droit ont ainsi restreint leur champ d'investigation quant aux fonctions attribuées aux règles de responsabilité, puisqu'ils privilégient la fonction préventive de la responsabilité civile. La fonction indemnisatrice de la responsabilité civile est alors reléguée au second rang -- une règle de responsabilité pouvant être qualifiée d'efficace sans qu'il y ait compensation des victimes (on y reviendra). Quant à la contribution de la responsabilité au partage du risque, la littérature justifie habituellement (Shavell (1982)) que les marchés d'assurance (supposés parfaits) sont bien mieux adaptés à la redistribution des risques, et donc plus efficaces dans la recherche de solutions concernant le risque d'accident. Cette synthèse s'inscrit donc dans cette perspective : proposer une clé de lecture fondée sur le postulat d'une séparation entre les trois fonctions d'une règle de responsabilité, afin de mettre en évidence les conséquences du prima accordé aux incitations exercées par la règle de droit sur les comportements individuels, de façon à favoriser les décisions de prévention des accidents qui sont les plus adaptées d'un point de vue social -- alors même que leur mise en œuvre est décentralisée, c'est-à-dire, confiée à des entités privées (les entreprises, les ménages). On étudie dans les sections suivantes les deux situations typiques, l'accident avec prévention unilatérale (section 2) et l'accident avec prévention multilatérale (section 3), identifiées par la littérature, et les solutions juridiques adaptées au contrôle du risque d'accident qui peuvent être choisies. On verra que dans chaque cas, plusieurs règles différentes peuvent apparaître comme équivalentes en terme de résultat -- quant aux incitations à la prévention. En revanche, toutes ne conduisent pas à l'indemnisation des victimes. On étudie ensuite différents 6

problèmes susceptibles de remettre en cause l'équivalence des règles de responsabilité: les problèmes informationnels d'abord (section 4), puis la solvabilité des entités responsables des accidents (section 5). La conclusion ouvrira sur des développements ultérieurs de la littérature. Section 2 : Accident avec prévention unilatérale On considère une situation où l'activité principale d'un individu (l'offenseur -- éventuellement, une firme) est à l'origine d'un risque d'accident qui entraîne un préjudice pour un tiers (la victime). Les deux individus sont supposés neutres vis-à-vis du risque 7. Considérons un cas où le risque est binaire, tel que le dommage subi par la victime en cas d'accident (qui peut être soit de nature monétaire, soit de nature non monétaire 8 ) a une valeur notée D > 0 et se réalise avec la probabilité p (x) : la probabilité d'accident dépend des dépenses (le coût ou l'investissement) de prévention réalisées par l'offenseur, notées x. Elle résume la technologie de prévention de cette économie, avec les propriétés suivantes: Hypothèse 1: p ( 0) > 0, p < 0, p 0 L'opposé de la dérivée première de la fonction de probabilité p s'interprète comme la productivité marginale de l'effort de prévention, qui est aussi de façon équivalente l'inverse du coût marginal de la prévention. L'hypothèse 1 exprime donc que les dépenses de prévention de l'offenseur réduisent la fréquence des accidents, mais que leur efficacité est décroissante (leur coût marginal est croissant) avec l'investissement dans la prévention, i.e. les rendements d'échelle sont décroissants dans l'activité de prévention des accidents. On traite d'abord le cas où l'output de l'offenseur est déterminé de façon exogène, de façon à centrer l'analyse sur le fonctionnement du droit des accidents et des règles de responsabilité. On considère aussi tout d'abord le cas où l'information est parfaite: le dommage supporté par la victime est observable par les deux individus et vérifiable par un tribunal. Le niveau d'investissement en prévention est également parfaitement observable. Ces hypothèses sont ensuite relâchées progressivement, les unes après les autres. 2.1 L'équivalence entre responsabilité stricte et pour faute en information parfaite Un planificateur parfaitement informé serait amené à déterminer à la fois le niveau socialement efficace des dépenses de prévention, et la répartition efficace du risque de dommage entre les parties. En fait, dans la mesure où les deux individus sont neutres vis-à-vis du risque, 7 On peut aussi considérer le cas d'une économie à N individus riscophobes, mais où les aléas d'accident sont de purs risques microéconomiques. Dans une telle économie, les risques sont alors parfaitement diversifiables, de telle sorte que l'aversion au risque n'a aucun effet. Voir Shavell (1982). 8 Un dommage non monétaire correspond par exemple à la perte d un bien qui a une valeur purement affective (souvenir de famille), ou une atteinte physique (maladie professionnelle, handicap physique). L hypothèse de neutralité au risque des agents, implicite à l analyse, et/ou l absence de toute imperfection de marché, font que la distinction importe peu ; voir Arlen (1992b), Dari-Mattiacci et de Geest (2005), Dari-Mattiacci et Mangan (2008), Dari-Mattiacci et Langlais (2009), Shavell (1987) pour une discussion et un traitement des situations où elle devient pertinente. 7

toute allocation réalisable du risque de préjudice (du dommage) sera Pareto-optimale. Il ne reste plus qu'à déterminer le niveau de prévention (first best) qui serait choisi par un planificateur parfaitement informé; celui-ci est obtenu en minimisant la fonction de coût social suivante: C x x p x D # qui est simplement la somme des coûts privés supportés par les deux individus en raison du risque d'accident, soit : le coût de la prévention pour l'offenseur plus la perte anticipée de la victime. Si l'on admet une solution intérieure, l'équilibre centralisé de cette économie conduit au niveau de dépense de prévention noté x = x(d) qui est caractérisé par la condition: p x D 1 Elle signifie que l'effort optimal de premier rang est choisi tel que le bénéfice marginal qui en est retiré par la victime en raison de la réduction du dommage anticipé qu'elle supporte, soit juste égal au coût marginal privé de l'effort pour l'offenseur. Il est immédiat que la condition de second ordre est satisfaite sous l'hypothèse de convexité de la fonction p (x). Par analogie avec la littérature sur les comportements individuels en matière de prévention ou concernant le prix de la vie humaine (Drèze (1987), Jones-Lee (1974)), on peut encore écrire la condition de premier ordre sous la forme: 1 p x D Cette condition est aussi aisée à interpréter: elle signifie que les dépenses socialement efficaces de prévention sont choisies de telle sorte que le coût marginal social de l'activité de prévention (terme de gauche : c'est l'inverse de la productivité marginale de l'effort) soit juste égal au bénéfice marginal social de l'activité de prévention, qui est égal ici à la disponibilité marginale à payer de la victime pour une diminution du risque d'accident - c'est-à-dire, le montant maximum de sa richesse que la victime est disposée à céder pour réduire la fréquence d'occurrence du préjudice. Cette condition est représentée dans le graphique 1. On voit que toute chose égale par ailleurs, x est croissant avec le dommage de la victime (la droite D se déplace vers le haut). Lorsque l'information est parfaite, ce niveau d'effort de first best est facilement décentralisable à l'aide d'une règle de responsabilité. Une règle de responsabilité spécifie principalement une règle de compensation des dommages, qui définit comment les dommages seront réalloués entre les parties en cas d'accident. Une règle de responsabilité induit donc toujours une règle ex ante de répartition des risques entre les victimes et les offenseurs. Par ailleurs, la règle de responsabilité peut être plus précise, et par exemple aussi préciser le niveau requis de prévention que doit respecter l'offenseur pour qu'il ne soit pas considéré comme 8

responsable de l'accident. Graphique1-1 /p (x) D x * x On considérera les effets de trois règles de responsabilité élémentaires: - aucune responsabilité de l'offenseur: dans ce cas, il est facile de comprendre que l'offenseur ne réalise aucune dépense de prévention (puisqu'elles sont coûteuses), et la victime supporte une perte anticipée égale à p ( 0) D, sans pouvoir obtenir réparation du préjudice en cas d'accident. Cette solution n'est évidemment pas efficace. - la responsabilité stricte de l'offenseur: cette règle est encore appelée "responsabilité sans faute", puisque la victime n'a pas à invoquer la négligence de l'offenseur et/ou n'a pas à apporter la preuve que l'action de l'offenseur est à l'origine de l'accident qui a causé son préjudice, pour que celui-ci soit reconnu responsable de l'accident et qu'il ait a dédommager la victime pour le préjudice qu'elle a subi. Sous cette règle de responsabilité stricte, admettons que le juge accorde la compensation complète du dommage de la victime. Quel sera le niveau d'effort choisi par l'offenseur à l'équilibre décentralisé, s'il est parfaitement informé? En fait, il est simple de voir que dans ce cas, l'offenseur fait face à la même fonction de coût ex ante que le planificateur - il va donc choisir pour lui-même l'effort de prévention de premier rang x. En cas d'accident, il compense intégralement le préjudice de la victime, et absorbe donc le dommage D à sa place. - la règle de négligence: cette règle est aussi appelée "responsabilité pour faute de l'offenseur", puisque l'offenseur n'est reconnu responsable par le tribunal que dans la mesure où la preuve a été apportée qu'il a été négligent au sens où il a entrepris des dépenses de prévention insuffisantes, inférieures à une norme d'effort qui est un niveau minimum prédéterminé que l'on appellera le "standard de précaution". En revanche, si l'offenseur satisfait au moins le "standard", il échappe totalement à la responsabilité, et dans ce cas la victime doit absorber toute seule les conséquences de l'accident (la perte D ). Le coût ex ante de l'offenseur avec la règle de négligence se définit donc de la façon suivante: 9

c x x si x X x p x D sinon où X représente le "standard de précaution" défini par le tribunal. Il est immédiat que si l'offenseur a une information parfaite, le "standard" qui permet la décentralisation de l'effort de premier rang est simplement donné par X = x. En effet, la fonction de coût de l'offenseur et la décision de l'offenseur sont alors représentées dans le graphique 2; et puisque par définition x = arg min x ( x + p( x) D), et que x < x + p( x ) D, alors l'offenseur choisit d'adhérer au standard et échappe ainsi à la responsabilité. Graphique 2 x + p(x)d x p(x)d x* x Les deux règles de responsabilité: stricte et pour faute (lorsqu'elle est basée sur le standard de précaution x ) permettent donc de décentraliser l'effort de premier rang - elles donnent exactement les mêmes incitations en faveur de la prévention des accidents. Néanmoins, alors que la responsabilité stricte décentralise de façon parcimonieuse le first best, au sens où il suffit que la règle de responsabilité soit promulguée pour que l'offenseur (s'il est parfaitement informé) choisisse le bon niveau de prévention, en revanche la responsabilité pour faute est plus exigeante en terme d'information, puisque maintenant le tribunal doit avoir correctement défini le bon niveau d'effort, et fixer l'effort de premier rang comme standard de précaution auquel l'offenseur doit se plier, pour que l'optimum de premier rang soit effectivement décentralisé. La règle pour faute nécessite donc que l'offenseur mais aussi le tribunal soit parfaitement informé, pour que le premier rang soit décentralisé. On peut synthétiser cette discussion par la proposition suivante: Proposition 1. Lorsque l'offenseur et le tribunal sont parfaitement informés, la règle de 10

négligence avec un standard d'effort "efficace", est équivalente à la règle de responsabilité stricte lorsque l'offenseur est parfaitement informé; toutes deux sont alors efficaces au sens de Pareto. Néanmoins, il y a deux différences majeures entre la responsabilité stricte et la responsabilité pour faute. D'une part, si la responsabilité stricte concilie les deux objectifs d'une règle de responsabilité identifiés par Calabresi (1970), à savoir indemniser la victime pour le préjudice qu'elle a subi et inciter l'offenseur à faire des efforts de prévention, en revanche la responsabilité pour faute ne satisfait que le second objectif, pendant que la victime ne reçoit aucune compensation en cas d'accident (puisque l'offenseur n'est pas négligent). D'autre part, les deux règles de responsabilité n'imposent pas les mêmes exigences quant au statut informationnel du tribunal, comme on l'a déjà mentionné. Notamment les erreurs commises dans la détermination des standards de précaution et/ou dans l'évaluation des dommages conduisent à des distorsions par rapport au premier rang, et à la non équivalence entre les règles de responsabilité. 2.2 Les erreurs et biais des tribunaux Les erreurs commises par des juges peuvent être "involontaires" - dues au manque d'information pertinente à la disposition des juges (voir Baumann et Friehe (2009)), Dari- Mattiacci (2005), de Geest & Dari-Mattiacci (2007), Fluet (2010), Feess, Muehleusser et Wohlschlegel (2009)). Dans d'autres situations, au contraire les "biais" qui apparaissent dans l'estimation des dommages sont intentionnels, et visent par exemple à accroître la sanction supportée par l'offenseur. 9 2.2.1 les erreurs dans les standards de précaution La règle de responsabilité stricte ne nécessite pas que le tribunal soit informé des caractéristiques de l'économie - il est nécessaire en revanche qu'il observe ex post le préjudice de la victime. On supposera toujours ici que le dommage est correctement observé, et que le juge accorde la compensation complète de ce dommage à la victime. Au contraire, pour que le standard soit correctement défini et annoncé ex ante sous la règle de négligence, il est nécessaire que le tribunal dispose d'une information parfaite: sur la technologie de prévention, et les dommages en cas d'accident. Sinon, le standard introduit éventuellement des distorsions par rapport à l'optimum social, puisqu'il fausse les incitations en direction de l'offenseur. En fait, les erreurs d'appréciation dans la définition de la norme d'effort n'empêchent pas systématiquement la réalisation du first best à l'équilibre décentralisé (Diamond (1974a,b), Shavell (1987)), comme on va le montrer en partant de: Proposition 2. Sous la règle de négligence: i) si le standard d'effort n'est pas suffisamment 9 Viscusi (2001) met aussi en évidence de façon expérimentale l'existence de biais cognitifs, existant tant chez les juges que chez les jurés; ces biais influencent leurs décisions dans le domaine du droit des accidents, et limitent leur capacité à appliquer le calcul économique implicite à l'exercice des règles de responsabilité usuelles. 11

exigeant (X<x*) ou s'il est légèrement supérieur au standard optimal (x*<x), l'offenseur préfère adhérer au standard pour échapper à la responsabilité - mais ceci empêche la décentralisation du firstbest; ii) si le standard d'effort est excessivement exigeant (X>>x*), l'offenseur choisit de ne pas respecter ce standard bien qu'il soit toujours jugé responsable dans ce cas - mais ceci permet la décentralisation du first best. Sous la règle de négligence, le coût de l'offenseur s'écrit: c x x si x X x p x D sinon Si le standard d'effort est fixé à un niveau trop faible par le tribunal, X < x, il est immédiat que l'offenseur va choisir de s'y conformer (il choisit x = X ) plutôt que de choisir le niveau socialement efficace x - l'offenseur échappera à la responsabilité (il ne supporte donc pas le coût de l'accident) mais le premier rang ne sera pas atteint à l'équilibre décentralisé. Si le standard d'effort est fixé à un niveau trop élevé par le tribunal, X > x, l'offenseur peut néanmoins s'y conformer si la condition suivante est respectée: x < X < x + p( x ) D min x ( x + p( x) D). Toutefois, si la différence X x devient trop importante ( X x > p( x ) D ), il va choisir de ne plus adhérer au standard, mais le premier rang x et supportera toujours le coût total du dommage en cas d'accident (puisqu'il ne respectera jamais le standard). Ceci est parfaitement rationnel de sa part puisqu'en n'adhérant pas au standard mais au niveau de premier rang, le coût de l'accident qu'il supporte est le plus faible. En d'autres termes, l'offenseur sera toujours jugé responsable, mais le first best sera maintenant décentralisé. Le second type d'erreurs et/ou de distorsions, concerne l'observation des préjudices des victimes. 2.2.2 les biais d'évaluation des dommages aux victimes Jusqu'à présent, on a considéré que les dommages accordés par le juge lorsque la responsabilité de l'offenseur est engagée correspondent à la valeur du préjudice/de la perte supportée par la victime. Plusieurs raisons peuvent expliquer que le dommage accordé et le préjudice vont en fait différer. Tout d'abord, le préjudice peut être difficile à évaluer, et sa mesure est alors sujette à un risque d'erreur. C'est le cas à propos des dommages corporels dans le cas des accidents de la circulation et/ou de la responsabilité médicale (et les compensations accordées par les tribunaux peuvent fortement diverger), ou dans le cas où la victime invoque un "préjudice moral". Par exemple, considérons que l'évaluation proposée par le juge peut être représentée par un estimateur du type: D + ε où ε est l'erreur d'observation. Si ε est un bruit blanc (les erreurs sont d'espérance nulle, non corrélées, et de faible variance), l'erreur du juge sera sans conséquence pour les parties, dans la mesure où elles sont supposées neutres vis-à-vis du risque, puiqu'alors, l'estimateur tend en.moyenne vers le dommage de la victime. 12

En revanche, si les erreurs sont systématiques, l'estimateur utilisé par le tribunal est biaisé et son espérance mathématique diffère de la vraie valeur du préjudice de la victime. On montre que les conséquences diffèrent selon la règle de responsabilité qui est appliquée par le juge (Cooter (1984), Shavell (1986), Summers (1983)) - d'une façon analogue à ce qu'implique les erreurs dans la définition des standards de précaution sous la règle de négligence. On supposera que l'offenseur connaît la distribution des erreurs du juge, mais qu'il ne sait pas quel sera le dommage accordé à la victime ex post. Notons D ε l'espérance mathématique des dommages accordés à la victime conditionnellement aux erreurs d'observation du tribunal. Sous la règle de responsabilité stricte, l'offenseur choisira un niveau de prévention x( Dε ) = xε = arg min x ( p( x) Dε + x) : il est immédiat que Dε > D xε > x, et au contraire D D x x. Sous la règle de négligence, à supposer que le standard de précaution soit correctement défini par le tribunal, le coût de l'offenseur s'écrit maintenant: c x x si x x x p x D sinon Considérons d'abord que D ε > D : l'offenseur a alors d'autant plus d'incitations à respecter le standard que dans ce cas le coût qu'il supporte est toujours plus faible que le coût de la responsabilité, puisqu'on a la suite d'inégalités suivante: x < x < x + p( x ) D. Mais même dans le cas où D ε < D, l'offenseur peut préférer adhérer au standard bien que x x : c'est par exemple ce qui ce produit lorsque la différence entre le standard et l'effort individuellement efficace pour l'offenseur est suffisamment faible: x xε < p( xε ) Dε. En revanche, si cet écart entre les niveaux de prévention est suffisamment grand, l'offenseur n'a plus d'incitation à respecter le standard, et est donc systématiquement jugé responsable. ε ε ε ε Proposition 3. Si l'estimation des dommages de la victime réalisée par le tribunal est biaisée, alors: i) les règles de responsabilité ne sont plus équivalentes; ii) la responsabilité stricte n'est plus efficiente; elle conduit l'offenseur à un excès (une insuffisance) de précaution si les dommages sont surestimés (respectivement, sous-estimés) par le juge; la victime obtient alors une compensation plus importante (faible) que son vrai préjudice; iii) la règle de négligence reste efficace dans deux configurations: soit lorsque le dommage est surestimé par le juge, soit lorsqu'il en donne une sous-estimation qui n'est pas trop importante; l'offenseur n'est alors jamais responsable, et la victime ne reçoit aucune compensation; iv) au contraire, si le juge sous-estime de façon trop importante le dommage, l'offenseur ne respecte plus le standard parce qu'il devient trop coûteux pour lui, et préfère supporter le coût de la responsabilité; la victime reçoit alors une compensation plus faible que son vrai préjudice. 13

Les dommages accordés peuvent aussi différer du préjudice effectif de la victime parce que le tribunal manifeste la volonté de punir un individu (une firme) responsable d'un accident, dans le cas où il a agi de façon intentionnelle, délibérée, en ayant parfaitement conscience des conséquences dommageables que l'accident occasionnerait pour des tiers, voire parce qu'il a agi avec la volonté de nuire à une tierce personne. Le juge accorde alors ce que l'on appelle des "dommages punitifs" à la victime. Ils peuvent aussi se justifier par le risque que l'offenseur échappe à la responsabilité bien qu'il soit responsable de l'accident, notamment parce que la détection des délits ou des fraudes n'est pas parfaite mais peut s'avérer défaillante; les dommages punitifs peuvent alors être utilisés pour renforcer les incitations à la prévention ex ante, en compensant les erreurs commises ex post dans la détection des infractions. Par exemple, considérons que la probabilité de détection du responsable d'un accident occasionnant le préjudice D à une tierce personne, soit β < 1. Il est immédiat que dans ces conditions, le tribunal doit accorder à la victime une compensation supérieure à la valeur de son préjudice, s'il veut fournir des incitations suffisantes à la prévention en direction de l'offenseur, et principalement, si l'on attend de lui qu'il fournisse l'effort efficace x : cela signifie que la compensation additionnelle nécessaire doit être égale à Ω définie par la simple relation: 1 β D = β ( D + Ω) - soit : Ω = D ( > ou < D). On vérifie que les règles de responsabilité pour et β sans faute, associées aux dommages punitifs, permettent la décentralisation de x. 2.3 L'endogénéisation de l'activité de l'offenseur Jusqu'à présent, on a raisonné en négligeant l'activité principale de l'offenseur, notamment son activité de production lorsqu'il s'agit d'une firme par exemple, laquelle produit des bénéfices privés pour le producteur, mais aussi la plupart du temps des bénéfices sociaux (pour les consommateurs de son output). D'un point de vue social, le fait d'endogénéiser la décision de production conduit alors à un arbitrage entre le bénéfice privé et social de l'activité de l'offenseur et la perte sociale (externalité) qu'elle provoque en cas d'accident, qui n'est supportée que par les victimes. Limiter l'activité de la firme pour réduire le coût externe de l'accident réduit en même temps les bénéfices directs tirés de l'activité et de la consommation de l'output. Sans perte de généralité, on traitera ici le cas extrême où l'activité du producteur ne génère qu'un simple bénéfice privé. Considérons que les dépenses d'investissement productif (utilisation d'inputs de production) permettent à l'offenseur d'accroître d'un côté, son output et son profit, mais de l'autre, qu'elles augmentent le préjudice de la victime. Par exemple, admettons que le profit d'activité de l'offenseur soit noté π (z), où z représente son output, et que le dommage anticipé de la victime s'écrive p ( x) D( z), de telle sorte que l'effort de prévention de l'offenseur affecte la fréquence de l'accident pendant que son output affecte le montant du préjudice que la victime subit. La fonction p (x) a les mêmes caractéristiques que précédemment; pour la fonction de profit et la fonction de dommage, on aura: Hypothèse 2: 2.1 π > 0, π < 0 2.2 D >0, D < 0 14

La solution en information parfaite correspond maintenant à un niveau de production et un niveau d'effort de prévention, ( ~ z, ~ x), qui maximisent le surplus social 10 : B z x p x D z et qui sont déterminés par les deux conditions de premier ordre (en considérant le cas d'une solution intérieure à nouveau): z p x D z 1 p x D z La première de ces deux conditions indique que ~ z l'investissement productif socialement efficace de l'offenseur est tel que le profit marginal qui découle de son activité est juste égal au coût marginal ex ante de l'accident pour la victime - ce qui montre en particulier que ~ z est inférieur au niveau qui maximiserait son seul profit (i.e. tel que π ( z) = 0 ). Clairement, c'est ce dernier montant d'investissement productif qui sera choisi par l'offenseur s'il n'existe aucune règle de responsabilité qui le contraint à internaliser le coût externe de l'accident (auquel cas, il choisira en même temps: x = 0 ). La seconde condition est analogue à celle déjà rencontrée, à ce détail près que le montant du dommage en cas d'accident est maintenant fonction de l'activité de l'offenseur: cette condition indique notamment que plus l'output réalisé par l'offenseur est important, plus le préjudice de la victime est important et plus les investissements dans la prévention de l'offenseur doivent être élevés. Voyons maintenant quel est l'impact de l'introduction d'une règle de responsabilité. Dans le cas de la responsabilité stricte, à nouveau l'offenseur fait face à la même structure de bénéfice et de coût que le planificateur, et entreprend donc à l'équilibre centralisé le même ~ output et le même investissement dans la prévention que le planificateur: le first best ( ~ z, x ) est donc bien décentralisé par la règle de responsabilité stricte. Dans le cas de la règle de négligence, en considérant directement le standard de précaution efficace X = ~ x, le profit net du coût de l'accident de l'offenseur s'écrit maintenant sous la forme suivante: 10 La spécification retenue ici pour endogénéiser l'output de l'offenseur repose sur l'hypothèse que le coût de production de l'output est séparable par rapport au coût de la prévention. On pourra vérifier que les mêmes résultats qualitatifs seraient obtenus en admettant que les coûts ne sont pas séparables, en choisissant par exemple que le profit d'activité net du coût de prévention s'écrit π ( z, x) ; voir Miceli (2001) par exemple. Nussim et Tabbach (2009) en discutent plus récemment les implications. 15

z,x z x si x x z x p x D z sinon Il est alors simple de voir que l'offenseur va se plier au standard en choisissant l'effort de prévention optimal, de façon à être face à une structure de coût de production de son output plus avantageuse. Mais en contrepartie, l'output qui sera obtenu est simplement z( 0) = arg max z ( π ( z)) > ~ z. La responsabilité pour faute conduit donc l'offenseur à choisir l'effort optimal, mais en échappant ainsi à la responsabilité, il est incité à choisir un niveau d'output inefficace, et plus spécifiquement supérieur à l'output de premier rang: dans ces conditions, non seulement la victime n'est pas compensée pour le préjudice subi, mais elle doit en plus faire face à un dommage plus élevé qu'au premier rang. Il en est ainsi parce que la règle de négligence ne spécifie que le niveau requis pour l'effort de prévention - et rien pour le niveau d'activité, qui est choisi librement par l'offenseur. On a alors la conclusion suivante: Proposition 4. Lorsqu'on prend en compte de façon endogène l'activité de l'offenseur: i) les règles de responsabilité stricte et pour faute ne sont plus équivalentes; ii) elles permettent toutes deux de décentraliser l'effort de prévention socialement efficace; iii) mais si la règle de responsabilité stricte incite l'offenseur a produire également l'output socialement efficace, en revanche la règle de négligence l'incite à produire un niveau d'output excessif par rapport au niveau socialement efficace, ce qui induit un préjudice plus important en cas d'accident pour la victime. Deux remarques pour conclure sur ce point. D'abord, la défaillance de la règle de négligence vient de ce qu'elle est fondée uniquement sur un standard de précaution - et non pas un standard d'activité. On peut se demander pourquoi n'imposerait-elle aucune exigence quant au niveau d'ouput de l'offenseur? La justification habituellement fournie repose sur l'information disponible des tribunaux, notamment celle qu'ils sont raisonnablement en mesure de pouvoir collecter et analyser. Ainsi, il est communément admis que les tribunaux seront plus enclins à déterminer avec suffisamment de précision et à un coût raisonnable, les standards d'effort efficaces en matière de prévention: on peut considérer qu'ils relèvent de leur compétence habituelle, et/ou qui leur sont délivrés par des experts reconnus et aguerris en matière de prévention des risques d'accidents. En revanche, il leur sera beaucoup plus difficile et beaucoup plus coûteux d'accéder à la structure des coûts de production de l'offenseur, de façon à établir les niveaux d'activités pertinents (le juge n'étant pas un régulateur). En second lieu, ceci permet de comprendre pourquoi la règle de responsabilité stricte a fini par s'imposer dans de nombreux domaines du droit des accidents, par exemple dans le domaine des risques industriels, médicaux et/ou environnementaux, pour lesquels l'activité de l'offenseur est à l'origine de l'accident qui a entraîné un préjudice pour une autre partie, et lorsque la victime n'a d'autre solution que de subir de façon passive l'accident. 16

Section 3 : Accident avec prévention multilatérale Considérons maintenant la situation où l'offenseur mais aussi la victime peuvent toutes deux réaliser des dépenses de prévention afin de réduire la fréquence de l'accident. La technologie jointe de précaution est maintenant représentée par la probabilité: p ( x, y), où y représente l'investissement (le coût) dans la prévention de la victime, qui a les propriétés suivantes: Hypothèse 3: 3.1 p < 0, p < 0, p xx 0, p > 0 x 3.2 p p ( p ) 0 xx yy y xy 2 > yy En particulier, la condition 3.2 correspond à la convexité de la probabilité d'accident, qui est requise par la suite comme condition suffisante d'existence de solutions intérieures. 3.1 Complémentarité versus substituabilité entre les efforts de prévention Un planificateur parfaitement informé va déterminer le niveau de prévention de first best demandé à chaque individu en minimisant la fonction de coût social suivante: C x,y x y p x,y D # qui correspond maintenant à la somme des coûts privés de la prévention supportés par les deux individus, augmenté du coût externe anticipé de l'accident pour la victime. Si l'on admet l'existence d'une solution intérieure, l'équilibre centralisé de cette économie conduit aux niveaux de dépense de prévention notés ( x, y ), qui sont caractérisés par les conditions: 1 p x x,y D 1 p y x,y D Elles signifient, qu'à l'équilibre centralisé en information parfaite, les dépenses individuelles 1 1 optimales de prévention sont telles que leur coût marginal ( ou ) doit être p x ( x, y ) p y ( x, y ) égal à la disponibilité à payer pour une réduction du risque d'accident de la victime. Avant d'examiner dans quelles conditions le first best peut être décentralisé à partir de règles de responsabilité, on étudie la relation entre le dommage de la victime et les investissements de chaque partie dans l'activité de prévention. L'hypothèse 3 est finalement peu exigeante, au sens où elle impose peu de restrictions sur les comportements de prévention des deux parties. Il est facile de comprendre qu'a priori, il n'y a aucune raison de penser que l'offenseur doive réaliser ici un effort de prévention plus important 17

que la victime - ce résultat n'est valable que sous certaines conditions concernant les caractéristiques de la technologie jointe de prévention, qui dépendent d'hypothèses plus spécifiques que l'hypothèse 1. De la même façon, et paradoxalement, il n'y a aucune raison de penser que les efforts de chaque partie soient croissants avec la valeur du préjudice subi par la victime. On examine ici formellement ces deux points. On peut se demander d'abord quel est l'impact d'une hausse des investissements de prévention de l'un des individus sur celles de l'autre, pour un niveau donné des dommages à la victime: en fait, cet effet va dépendre du signe de la dérivée croisée p. Admettons alors que p = 0 - ce cas nous servira de référence. Ceci se produit xy notamment lorsque la technologie de prévention est additivement séparable entre les niveaux individuels de prévention: p ( x, y) = P( x) + P( y). Dans ces conditions, l'accroissement des dépenses de prévention de l'une des parties n'a aucun effet sur celle de l'autre puisqu'elles ne modifient pas le coût marginal des efforts de prévention de l'autre: les investissements dans la prévention sont indépendants dans la technologie de prévention. Maintenant, supposons que p > 0, et qu'initialement x = 0 ; alors l'augmentation des xy efforts de prévention de l'offenseur va accroître le coût marginal des dépenses de précaution de la 1 1 victime, de telle sorte que, pour un x > 0 quelconque: p ( x, y) > x px (0, y). De la même façon, lorsque la victime accroît son effort de prévention, le coût marginal de la prévention augmente aussi pour l'offenseur. Ceci a pour conséquence que lorsque l'offenseur (respectivement la victime) investit plus dans la prévention, alors la victime (l'offenseur) est en contrepartie incitée à réduire ses propres dépenses de précaution: en d'autres termes, si p > 0, les efforts de prévention individuels sont substituables dans la technologie de prévention. Inversement, si p < 0, alors l'accroissement des efforts de prévention de l'offenseur xy réduit le coût marginal des dépenses de précaution de la victime, de telle sorte que 1 1 <. En conséquence, lorsque l'offenseur (resp. la victime) investit plus dans la px ( x, y) px (0, y) prévention, alors la victime (l'offenseur) est en contrepartie incitée à augmenter maintenant ses propres dépenses de précaution: en d'autres termes, si p < 0, alors les efforts de prévention individuels sont complémentaires dans la technologie de prévention. On peut maintenant étudier la relation entre la valeur du préjudice de la victime et l'investissement des deux parties dans la prévention. L'étude de la statique comparative montre que: dx dd 1 D dy dd 1 D xy p y p xy p x p yy p xx p yy p xy 2 p x p xy p y p xx p xx p yy p xy 2 xy xy de telle sorte que dans chaque cas le signe est celui du numérateur - le dénominateur étant positif sous l'hypothèse 3.2. Le résultat est alors immédiat: 18

Proposition 5. Toute chose égale par ailleurs, i) lorsque x et y sont indépendants ou complémentaires dans la technologie de prévention (p xy 0), alors les investissements individuels sont tous deux croissants avec le dommage de la victime. ii) lorsque x et y sont substituables dans la technologie de prévention (p xy 0), alors: - l'effort de prévention de la victime est croissant avec son dommage si p x /p y > p xy /p yy, et décroissant sinon; - l'effort de prévention de l'offenseur est croissant avec le dommage de la victime si p x /p y < p xx /p xy, et décroissant sinon. L'hypothèse 3.2 imposant que pxx pxy pxy pyy >, la proposition 5ii) implique alors que: Proposition 6. Lorsque x et y sont substituables dans la technologie de prévention: i) les investissements individuels sont tous deux croissants avec D dès que p xx /p xy > p x /p y > p xy /p yy ; ii) si que p xx /p xy < p x /p y, l'effort de prévention de la victime est croissant pendant que l'effort de l'offenseur est décroissant avec D; iii) si > p x /p y < p xy /p yy,l'effort de prévention de la victime est décroissant pendant que l'effort de l'offenseur est croissant avec D. En d'autres termes, si l'hypothèse de complémentarité entre les efforts dans la technologie de prévention entraîne toujours la complémentarité entre les investissements individuels à l'équilibre (proposition 5i), en revanche la substituabilité dans la technologie peut s'accompagner de la complémentarité des efforts individuels à l'équilibre (proposition 6i) (voir aussi Friehe (2009)). 3.2 La comparaison entre les règles de responsabilité Dès lors que les deux parties, par leur propre comportement en matière de prévention, affectent la probabilité d'accident, on s'attend à ce que les règles de droit sur les accidents qui n'engagent que la seule responsabilité de l'offenseur et excluent celle de la victime, ne soient pas efficaces - qu'elles ne suffisent pas à décentraliser les efforts de premier rang ( x, y ). La plupart du temps, la responsabilité de la victime doit aussi être engagée. C'est ce que l'on examine ici. L'équilibre décentralisé en présence d'activités conjointes de prévention est maintenant caractérisé par le choix simultané par les deux parties d'un niveau de dépense individuelle de précaution: chacune des parties choisit l'effort de prévention qu'elle va mettre en oeuvre de façon à minimiser ex ante le coût total de l'accident qu'elle supporte, tout en tenant compte de l'effort réalisé par l'autre partie. L'équilibre décentralisé est alors un équilibre de Nash. L'expression du coût de l'accident ex ante qui est supporté par chaque partie dépend de la règle de responsabilité 19

annoncée par le législateur. On introduit les différentes règles de responsabilité pertinentes dans un contexte bilatéral. - aucune responsabilité de l'offenseur: c'est de fait une règle de responsabilité stricte de la victime; dans ce cas, il est facile de comprendre que l'offenseur ne réalise aucune dépense de prévention puisqu'elles sont coûteuses ( y = 0 ). La victime sera seule à investir dans la prévention, et choisira le niveau de précaution yˆ = arg min y ( p(0, y) D + y) ; elle supportera la perte D sans pouvoir obtenir réparation du préjudice en cas d'accident. Le choix de la victime est alors par construction la meilleure décision de prévention qu'elle peut prendre étant donné le comportement de l'offenseur ( 0, ŷ ) est un équilibre de Nash); ceci peut la conduire à surinvestir ou au contraire à sous-investir dans la prévention, en fonction des caractéristiques de la technologie de prévention. On peut ainsi vérifier qu'en l'absence de responsabilité de l'offenseur, la victime va choisir une dépense de prévention excessive par rapport au first best ( y yˆ ) si p > 0, mais insuffisante ( y yˆ ) si p < 0. xy xy - la responsabilité stricte de l'offenseur: c'est de fait une règle d'absence de responsabilité de la victime: la situation est alors inversée par rapport au cas précédent. La victime n'a plus d'incitation à réaliser des efforts de prévention, puisqu'elle n'est jamais jugée responsable et que les efforts de prévention sont coûteux - elle choisit donc y = 0. De son côté, si le juge accorde la compensation complète du dommage de la victime, l'offenseur va choisir le niveau de précaution xˆ = arg min x ( p( x, 0 ) D + x). En cas d'accident, il compense intégralement le préjudice de la victime, et absorbe donc le dommage D à sa place. A nouveau, en raison de l'absence de responsabilité de la victime, l'offenseur va choisir une dépense de prévention excessive par rapport au first best ( x xˆ ) si p > 0, mais insuffisante ( x xˆ ) si p < 0. xy - la règle de négligence: admettons que le tribunal fixe comme standard de précaution le niveau X = x. Le coût de l'offenseur ex ante se définit dans ce cas de la façon suivante: xy c x x si x x x p x,y D sinon Pour tout niveau de prévention y choisi par la victime, l'offenseur choisit l'effort x (y) qui correspond au coût de l'accident le plus faible: c ( x( y)) = min( x, x + p( x, y) D). En respectant le standard, l'offenseur échappe totalement à la responsabilité; mais si y est choisi de façon quelconque, la meilleure réponse de l'offenseur n'est pas nécessairement de se conformer à ce standard dès lors qu'il existe des valeurs de y telles que: x x( y) p( x( y), y) D. Toutefois, si la victime choisit y, la meilleure réponse de l'offenseur est de respecter aussi le standard x. De son côté, la victime anticipe qu'elle fait face au coût suivant: 20