LES ACCORDS ET CONVENTIONS DE SEPARATION DES COUPLES

UNIVERSITE MONTESQUIEU-BORDEAUX IV MASTER II DROIT PRIVE APPRONFONDI PARCOURS DROIT CIVIL LES ACCORDS ET CONVENTIONS DE SEPARATION DES COUPLES Catherine SENIO Mémoire dirigé par Madame Marie LAMARCHE, Maître de Conférences à l Université Montesquieu-Bordeaux IV, (Directrice du CERFAP) Année universitaire 2011-2012 I

SOMMAIRE PARTIE I : L OPPORTUNITE DE LA GRADATION SUBORDONNEE A LA MAITRISE PAR LES PARTIES DE LEUR SEPARATION CHAPITRE I: Une large maîtrise conférée aux parties sur leur séparation CHAPITRE II: Une maîtrise ponctuellement limitée PARTIE II : L OPPORTUNITE DE LA GRADATION SUBORDONNEE A LA PROTECTION DES PARTIES DANS LEUR SEPARATION CHAPITRE I : Le nécessaire encadrement des dangers potentiels de la conventionnalisation CHAPITRE II : Le rejet d une privatisation complète de la séparation au moyen d accords et de conventions II

PRINCIPALES ABREVIATIONS Al. alinéa AJ.Fam Actualité Juridique Famille APD Archives de Philosophie du Droit Art article Bull. civ Bulletin des arrêts des chambres civiles de la Cour de Cassation CA Cour d Appel C.Cass Cour de Cassation Chron. Chronique Civ. Chambre civile de la Cour de Cassation Civ 1 ère Cour de Cassation, première chambre civile Civ 2 ème Cour de Cassation, deuxième chambre civile Civ 3 ème Cour de Cassation, troisième chambre civile Coll. Collection Comm. Commentaire CPC Code de Procédure Civile D. Recueil Dalloz Defrénois Répertoire du Notariat Defrénois Dir. sous la direction de Dr.Famille Droit de famille éd. édition fasc. fascicule Gaz.Pal Gazette du Palais Ibid. au même endroit in Dans l ouvrage de infra voir en-dessous JAF Juge aux affaires familiales J.-Cl.civil Jurisclasseur civil JCP G Jurisclasseur périodique, (la semaine juridique), édition générale LPA Les petites Affiches n numéro Obs. Observations Op.cit opere citato PACS Pacte Civil de Solidarité Préc. précité Rép.civ. Dalloz Répertoire Dalloz de droit civil R.R.J Revue de la recherche juridique RTD Civ Revue Trimestrielle de Droit Civil Supra voir au-dessus TGI Tribunal de Grande Instance V. voir V verbo au mot III

REMERCIEMENTS Je remercie Madame Marie Lamarche, pour sa grande disponibilité et ses conseils avisés dans l élaboration de ce travail de recherche. Je tiens à remercier également ma famille, mes amis pour leur soutien. IV

INTRODUCTION «Ne peut-on faire confiance à un couple qui s entend?» 1. C est la question que pose le Professeur Dominique FENOUILLET, au regard de la faveur effrénée faite aux accords et conventions de la séparation des couples. L entente, l accord, le consensus, paraissent de prime abord être des termes antinomiques au contexte qui entoure la séparation. Le déchirement, les divergences, la discorde, les dissensions semblent davantage correspondre à cette situation marquant la fin d une certaine harmonie. Pourtant, ce n est pas cette orientation que la loi a choisi de privilégier, dans un but affirmé de pacification. Le droit n est fait que pour résoudre des situations conflictuelles, et, par conséquent, là où règne l entente, le droit n a a priori plus lieu d être : «le droit «mise» sur l'existence de relations familiales effectives et paisibles» 2. Il conviendrait donc de «faire confiance» aux couples qui s entendent, et leur laisser le soin de régler à la fois la rupture et ses conséquences. Par ailleurs, «se découpler ( ) est toujours difficile, personnellement et patrimonialement et ce n'est pas l'intensité juridique du lien d'origine qui fait la différence» 3. La faculté de prendre en main les conséquences de sa séparation varie toutefois selon le mode de conjugalité. Le droit de la famille ayant subi de profondes mutations depuis 1804, il serait inexact de considérer le mariage comme étant l élément fondateur de la famille. C est désormais le couple. La libéralisation des mœurs, les naissances hors mariage, les familles recomposées, les revendications des couples homosexuels sont autant d événements qui ont participé de la reconnaissance d un pluralisme des modes de conjugalité au sein du Code Civil. La récente utilisation du terme «couple» par le droit 4 est révélatrice de la volonté de les rapprocher ; il «recouvre une même réalité de fait» 5. Le couple est défini à l article L.2141-2 du Code de la Santé Publique, comme «l homme et la femme [ ] vivants, en âge de procréer, mariés ou en mesure d apporter la preuve d une vie commune d au moins deux ans». Ensuite, la loi du 15 novembre 1999 est intervenue afin de donner une définition légale 1 D.Fenouillet, Couple hors mariage et contrat, in Contractualisation du droit de la famille, (sous dir.) D.Fenouillet et P.de Vareilles-Sommières, Economica, 2001, p. 97. 2 H. Batiffol, Existence et spécificité du droit de la famille, APD, t. 20, 1975, p. 7 3 J.Hauser, Le déconcubinage, une opération simple?, RTD Civ. 2010 p. 306 4 loi du 29 juillet 1994 n 94-654, qui inscrit la notion de couple à l article L.152-2 ancien (aujourd hui article L.2141-2) du Code de la Santé Publique relatif à l assistance à la procréation. 5 C.Brunetti-pons, L'émergence d'une notion de couple en droit civil, RTD Civ. 1999 p. 27 1

du concubinage, et créer le pacte civil de solidarité. Cependant, à ce stade, la notion de couple n est toujours pas légalement définie, malgré sa consécration juridique. Elle pourrait s entendre comme «l'union d'un homme et d'une femme ou de deux personnes de même sexe résidant ensemble, c'est-à-dire ayant établi entre eux une relation affective et physique, stable et continue caractérisant une véritable communauté de vie» 6, selon la définition de Monsieur Jean-François SAGAUT. La communauté de vie est un élément fondamental pour la caractérisation des couples. On en dénombre alors trois sortes : le mariage, le pacte civil de solidarité (PACS) et le concubinage. Le mariage est une «union légitime d un homme et d une femme résultant d une déclaration reçue en forme solennelle par l officier d état civil» 7, alors que le PACS est une «modalité conventionnelle d organisation de la vie commune entre deux personnes physiques majeures, indifféremment aux couples hétérosexuels ou homosexuels» 8. Enfin, le concubinage est «une union de fait tenant à l existence d une vie commune stable et continue entre deux personnes ( )» 9, qui peut se constituer par refus de l institution, ou par négligence, habitude, ou encore, il peut être subi 10 (en raison du fait que l un d eux ne désire pas officialiser son union, ou est déjà pris dans les liens du mariage ou d un PACS. Ainsi, la communauté de vie est obligatoire dans le mariage, elle est une finalité dans le PACS, et une condition d existence du concubinage 11. Le Conseil Constitutionnel 12 ajoute que «la vie commune (...) suppose outre une résidence commune, une vie de couple», ce qui permet donc de différencier le couple de la simple cohabitation, fraternelle par exemple. La stabilité et la durée sont également prises en compte. Il s agit donc d exclure de notre étude le cas des fiancés, situation provisoire et intermédiaire entre le concubinage et le mariage, ainsi que toutes les liaisons passagères (n entrant pas dans la définition). La polygamie est naturellement exclue des définitions légales, et ne sera pas évoquée. Au fil du temps, des dissensions peuvent naître dans les couples, jusqu à mener à un point de non-retour, se soldant par une séparation. La notion de «séparation» est apparue dans la loi du 4 mars 2002 «pour désigner la dissolution d'un couple, qu'elle soit de droit ou 6 J.-F Sagaut, Couples au XXIe siècle : le nécessaire état des lieux de la conjugalité, LPA, 21 mai 2010, p. 11, n 101. 7 Lexique des termes juridiques, Dalloz, 16 ème édition, 2007, v mariage 8 G.Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, Quadrige, 9ème édition, 2011, V pacte civil de solidarité 9 Op,cit, v concubinage 10 G.Cornu, Droit civil.la famille, 9 ème éd.montchrestien, 2006, p.85, n 45 11 J.-F. Sagaut, ibid. 12 Conseil Constitutionnel, Décision du 9 novembre 1999 n 99-419 JO n 265 du 16 novembre 1999 p. 16962. 2

de fait, qu'elle concerne le couple marié ou le couple de pacsés ou le couple de concubins» 13. L utilisation de cette notion manifeste ainsi l accueil du fait familial par le Code civil. La séparation peut être d intensité variable : elle peut consister en un simple relâchement du lien conjugal, «pacsal» (séparation de corps pour les couples mariés (articles 296 et s. du Code civil), séparation de fait) ou bien en une rupture définitive de tout lien. Elle varie également selon le couple considéré : la dissolution du mariage ne peut être prononcée que par un tribunal et selon les formes prévues par la loi, il s agit du divorce (articles 229 et suivants du Code civil). La rupture du PACS nécessitera le respect de certaines formalités préalables, elle peut être unilatérale ou par consentement mutuel (article 515-7 du Code civil). La rupture du concubinage n est soumise à aucune formalité juridique. Différents termes sont employés par la doctrine pour désigner la séparation des couples, afin de souligner la variété de leurs effets : démariages, déconcubinages 14, dépacsages, déliaisons, voire même de découplages 15. Nous nous concentrerons donc sur la séparation volontaire, et délaisserons la séparation involontaire (le décès donc), mode de dissolution commun à tous les couples, rendant la conclusion d accords et de conventions techniquement impossible. Aussi, nous nous intéresserons plus particulièrement aux accords et conventions intervenant lors de la procédure de rupture, et non à ceux conclus en vue de celle-ci (c'est-à-dire les contrats de mariage). S agissant des accords de rupture, il est difficile d en donner une définition juridique. En effet, même si le Code civil use régulièrement de ce terme (il est employé environ une soixantaine de fois), il ne s agit pas à proprement parler d une notion juridique. L accord est communément défini comme une «rencontre de deux volontés» 16, sans autre précision. Aussi, il est associé ou employé comme synonymes d autres expressions : convention, pacte, etc. On trouve ponctuellement la notion d «accord de principe» 17 en droit des contrats, et d «accords collectifs» en droit du travail, qui désignent une situation bien spécifique. Il est donc complexe de cerner les contours de cette notion, d autant que la doctrine préfère contourner la difficulté en évitant de la définir ou en considérant qu elle est le diminutif de 13 D.Fenouillet, Le droit civil de la famille hors le Code Civil, LPA 2005, n 188, p.3 et spéc., n 57 14 J.Hauser, Le déconcubinage : une opération simple?, RTD Civ. 2010, p.306, 15 Ph.Delmas Saint-Hilaire, Couples, patrimoine : les défis de la vie à deux, Rapport de synthèse du 106e Congrès des notaires de France, Defrénois, 30 juin 2010 n 12, p. 1319 16 G.Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, Quadrige, 9ème édition, 2011, V accord 17 I.Najjar, L accord de principe, D.1991, p.57 3

l expression «accord de volontés», renvoyant ainsi à la convention. Ainsi, Monsieur André CHAPELLE énonce que «bien que le choix des mots ait une importance, et que le langage du droit ne soit pas neutre, la réalité désignée est identique, et simple : il s agit de conventions réglant les rapports familiaux» 18, après avoir répertorié la variété du vocabulaire utilisé pour les définir «pacte de famille», «arrangements», «protocoles d accord», «règlement amiable» ; «pacte d honneur» 19. Aussi, Madame Frédérique NIBOYET apporte une précision supplémentaire «sur le plan terminologique, il est significatif que l on parle d accords entre époux, ce qui suggère une moindre force juridique par rapport aux contrats ordinaires» 20. Madame Cécile LAZARUS remarque que «la loi s efforce d éviter le vocabulaire contractuel» 21. En réalité, si le législateur a préféré le terme d accord à celui de convention, ce serait essentiellement par frilosité, pour éviter de montrer à quel point le mariage tend vertigineusement vers la contractualisation 22. Et surtout, pour insister sur l exigence de concordance des deux volontés. L accord est un terme plutôt positif, c est une entente, qui ne renvoie à rien de formel et laisse entrevoir une certaine précarité, une possibilité de révocation. L incertitude quant à la définition de l accord préjuge de ses difficultés d appréhension, et de l ambiguïté de leur nature. Dans sa thèse, Monsieur Youssef GUENZOUI constate que: «pour le droit, l accord ne serait rien», «On est bien dans le pur fait, loin du droit. C est d ailleurs le souhait même des partenaires à l accord que de rester dans le fait : se cacher du droit, échapper au contrat, ne pas s obliger» 23. L accord se réduirait donc à une rencontre de volontés, ne produisant pas d effets juridiques, cantonné dans une zone de non-droit. En effet, si la convention est un «accord de volontés destiné à produire un effet de droit quelconque» 24, a contrario, l accord serait une simple manifestation de volontés, sans effet juridique. Monsieur GUENZOUI souligne ainsi que la qualification de contrat est impuissante lorsqu il s agit d appréhender un lien qui n est pas obligatoire et 18 A.Chapelle, Les pactes de famille en matière extra-patrimoniale, RTD civ 1984, p.413, n 2 19 A.Chapelle, op.cit, p.412, n 2 20 F.Niboyet, L ordre public matrimonial, Thèse LGDJ, 2008, p. 261, n 506. 21 C.Lazarus, Les actes juridiques extrapatrimoniaux, Thèse, PUAM, 2009, p.287, n 293 22 En ce sens : M.Rebourg, Les conventions homologuées en matière d autorité parentale et de contribution à l entretien de l enfant, Dr Fam, n 7, 2004, étude 17 : «la frilosité du législateur à consacrer des conventions dans un domaine qui est très marqué par l ordre public» 23 Y.Guenzoui, La notion d accord en droit privé, LGDJ, 2009, p.9, n 8 24 Lexique des termes juridiques, Dalloz, 16ème édition, 2007, v convention 4

valable ; «l abus consistera à couvrir dans la définition du contrat, ces accords, alors même que les éléments de la définition du contrat ne seraient pas réunis» 25 Pourtant, l accord est le procédé de formation du contrat 26. Il suffirait que cette volonté soit orientée en vue de produire des effets juridiques. Cependant, certains auteurs 27 ont pu démontrer que cette distinction, cette suma divisio est à nuancer : «la gradation de l importance de la volonté fait qu entre l acte juridique et le fait juridique il n y a pas de séparation absolue mais bien plutôt une solution de continuité avec problèmes délicats de frontière» 28. La seule volonté des parties ne peut constituer à elle seule le critère de l acte juridique. Des éléments objectifs sont nécessaires : ainsi, les parties ne peuvent lier le juge par la qualification qu ils ont souhaité donner à leur acte. D un autre côté, «un accord ( ) auquel fait défaut une telle intention [de création d effets juridiques obligatoires] se trouve dépourvu de valeur juridique et n est pas sanctionné par le droit objectif» 29. Pour autant, cela ne signifie pas qu il ne produit pas des effets entre les parties. Un accord pris par les membres du couple relatif à leur séparation se situerait donc en dehors du droit, et ne produirait aucun effet juridique. Pourtant, la loi impose au juge de le considérer. Une juridicisation de cet accord devient alors possible. La distinction avec la convention s amenuise par cet effet. Si le critère de la juridicité fait débat, on peut considérer que la sanction d un engagement en constitue un indice. Pour le Doyen CARBONNIER, «le seuil de la juridicité, c'est la possibilité pour la règle de conduite sociale de donner lieu à cette activité spécifique qu'est le "juger", l'action de juger» 30 ; soit l intervention d un tiers en cas de conflit. De même, Monsieur Jacques GHESTIN considère que «de nombreux accords se situent en dehors du domaine du droit et, de ce fait, ne comportent pas de sanction juridique» 31. Ainsi, Madame Françoise DEKEUWER-DEFOSSEZ expose que l ««accord» 25 Y.Guenzoui, op.cit, loc.cit 26 J.Ghestin, La notion de contrat, D.1990, p.147 27 J.Hauser, Objectivisme et subjectivisme dans l acte juridique : contribution à la théorie générale de l acte juridique, Coll. Bibliothèque de Droit Privé, 1971, v.aussi B.Oppetit, L engagement d honneur, D.1979, chron.p.107, Ph.Rémy, Droit des contrats : questions, positions, propositions, in Le droit contemporain des contrats : Bilan et perspectives : actes du séminaire de l année universitaire 1985-1986. Economica 1987, p.273 «le contrat n avait jamais été et ne pourrait jamais être un pur accord de volontés nues produisant des effets de droit». 28 J.Hauser, op.cit, p.66 n 50. 29 B.Oppetit, op.cit, p.111, n 11 30 J.Carbonnier, Cours de sociologie juridique, Fascicule 6 (la juridicité) 1959-1960, Source BIU Cujas (cujasnum.univ-paris1.fr/ark:/45829/pdf0606082833_p3) 31 J.Ghestin, Traité de droit civil. La formation du contrat, 3 ème éd, LGDJ, 1993, p.11, n 10 5

de volontés ( ) n a pas forcément d effet juridiquement obligatoire» 32. Le seuil du juridique est difficile à situer, dans la mesure où des devoirs moraux sont en même temps des obligations juridiques. La confusion avec le terme de convention peut également résulter du fait que dans la procédure particulière qu est le divorce, les conventions ne sont dotées d aucune force obligatoire et ne peuvent produire aucun effet juridique, tant qu elles n ont pas été homologuées par un juge. Aussi, l homologation, dont les effets sont discutés, ne produit pas exactement une convention de droit commun. Pour autant, cet accord revêt une certaine importance pour les parties dans la mesure où il peut constituer un engagement moral. Il est à noter que la relation de couple, le caractère familial influe sur ces accords et conventions, de sorte que ces dernières ne peuvent s assimiler à des contrats de droit commun. «Bien qu ils soient qualifiés de contractuels, les accords liés à la séparation, qu ils concernent les relations des adultes entre eux ou avec leurs enfants, ne fonctionnent pas comme des contrats» 33. Plus précisément, Madame Françoise DEKEUWER-DEFOSSEZ constate que les volontés des membres du couple «ne s expriment que rarement dans le cadre d un contrat tel que l entendent les civilistes, mais d actes unilatéraux, de pactes, d accords dont la force obligatoire ne résulte pas du contrat, mais directement de la loi» 34 De l accord à la convention obtenue, il existe donc des degrés, un critère tranché ne pouvant formellement être dégagé. Il s agit de retracer l «iter consensualis», les étapes théoriques successives dans l acception d une formation progressive du contrat. «De la simple intention à la conclusion, les degrés de la volonté sont innombrables» 35, nous enseigne le Professeur Jean HAUSER. «De l'engagement extra-juridique au contrat en bonne et due forme, il y a sans doute un «continuum» qui traduit le passage du social au droit, plus qu'un fossé que le formalisme du droit civil ancien avait approfondi et que le réalisme du droit économique a, en partie, comblé, 32 F.Dekeuwer-Défossez, Divorce et contrat, in Contractualisation du droit de la famille, dir. D.Fenouillet et P.de Vareilles-Sommières, Economica, 2001, p.68. 33 C.Neirinck et M.Bruggeman, Les aménagements consensuels que les couples appliquent à leur rupture sontils d essence contractuelle? Les cahiers de droit, vol.49 n 4, 2008, p.551 34 F.Dekeuwer-Défossez, La contractualisation de la famille : entre leurre et instrumentalisation, in Approche critique de la contractualisation, dir.s.chassagnard Pinet et D.Hiez, LGDJ, 2007, p.167 et s., et spéc.p.173. 35 J.Hauser, L'apport du droit économique à la théorie générale de l'acte juridique, in Les activités et les biens de l'entreprise, Mélanges offerts à Jean Derruppé, Litec, 1991, p.2. 6

montrant ainsi l'aptitude des groupements intermédiaires à générer un «certain» droit» 36. Ce passage tend aujourd hui à être révélé en droit de la famille. Il faut remarquer également que c est la tendance du droit européen des contrats 37 notamment à l égard de la théorie des avantcontrats. D autres auteurs optent en faveur de cette théorie. La «punctation», pratique juridique du droit allemand, a été introduite en droit français et traduit le fait que le contrat est le «fruit d une stratification progressive d accords» 38. Le Professeur Philippe REMY observe la richesse de la phase pré-contractuelle, constituée d engagements d honneur, d accords de principe, de lettres d intention, des pactes de premier refus 39. A ce titre, il évoque une formation par degrés des contrats 40. Cette gradation mêle par conséquent des accords extrajuridiques, et des conventions plus formalisées, recueillies et sanctionnées par le droit. La séparation au moyen d accords et de conventions n a pas connu la même évolution selon les couples considérés. S il est admis qu elle a toujours existé dans le concubinage, afin de trouver un substitut au règlement judiciaire de leurs intérêts, elle est plus récente dans le cas du divorce. Le divorce lui-même a connu quelques rebondissements depuis 1804, entre admission et interdiction. Mais la prévision de la désunion est nécessaire, et le seul cas de divorce pour faute, introduit par la loi Naquet du 27 juillet 1884, au-delà d être insatisfaisant, ne correspond pas à la réalité. Si le divorce d accord était admis en droit Romain (jusqu au VI ème siècle), il ne fera son apparition en droit français qu avec la loi du 11 juillet 1975 41, qui se donnait pour objectif d adapter le droit aux mœurs 42. Il fallait «rendre aux époux, quelle que soit la cause de divorce, plus de liberté dans la conduite de leur divorce ou dans l aménagement de ses conséquences en desserrant au profit des volontés individuelles et des accords entre époux, l étau de l ordre public et des contraintes du contrôle judiciaire.» 43. Ce mouvement a débuté avec la loi du 14 décembre 1964, concernant des aménagements plus ou moins déjudiciarisés de l administration légale et de la tutelle. Sont venues ensuite les lois du 13 juillet 1965 sur la possibilité de changer de régime matrimonial par conventions, et du 4 36 J.Hauser, L'apport du droit économique à la théorie générale de l'acte juridique, in Les activités et les biens de l'entreprise, Mélanges offerts à Jean Derruppé, Litec, 1991, p.1 et spéc.p.3 37 V.articles 2 :202 et 2 :203 des Principes Contractuels Communs, Association Henri Capitant, Société de Législation comparée, 2008 38 S.Drapier, Les contrats imparfaits, thèse PUAM, 2001, p.337, n 276. 39 Ph.Rémy, Droit des contrats : questions, positions, propositions, in Le droit contemporain des contrats : Bilan et perspectives : actes du séminaire de l année universitaire 1985-1986. Economica 1987, p.278, n 26. 40 Ibidem. 41 Loi du 11 juillet 1975, n 1975-617 42 J.Carbonnier, cité par Ph.Malaurie et H.Fulchiron, La famille, 4 ème éd., Defrénois, 2011, p.239, n 537 (note 53) 43 C.Colcombet, J.Foyer, D.Huet-Weiller, Dictionnaire juridique : divorce, Dalloz, 1984, p.11. 7

juin 1970 permet aux parents d aménager l autorité parentale par conventions également. Cette dernière est une consécration légale, car comme le remarque Monsieur Olivier LAOUENAN «de telles conventions ont toujours existé tout en demeurant le plus souvent à l'état d'engagements d'honneur simplement tolérés par les tribunaux» 44. Selon Monsieur François TERRE, «la décennie 1964-1975 marque une étape importante, qui correspond d'ailleurs sociologiquement à des transformations importantes de la société française dans le sens d'une promotion des accords de couple» 45. Cette faculté dénote de l interdiction absolue faite antérieurement aux époux de passer des contrats entre eux, par exemple : la société entre époux (anc.art. 1832-1 C.civ), le contrat de travail (ancien art. L. 784-1 Code du travail), le contrat de vente (ancien art. 1595 C.civ), le changement de régime matrimonial. Le législateur ne craignait qu ils ne détournent leur régime matrimonial, ou ne contreviennent à la liberté de mariage. L interdiction n a pas toutefois été complètement levée, elle s accompagne toujours d un contrôle judiciaire. La prise d accords par les couples pour organiser leur séparation s est diversifiée avec la loi du 26 mai 2004 46. Cette loi avait en effet pour objectif de pacifier le divorce, de simplifier et d accélérer les procédures, mais surtout, de faire une large place aux accords des parties, d éviter un contentieux après-divorce. La réforme du divorce se situe ainsi dans la lignée des réformes concernant la prestation compensatoire 47 et de l autorité parentale 48, qui consacrent elles-aussi la possibilité d accords pour en régler les modalités. Entre temps, l idée d une déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel a été proposée 49 : en effet, dès lors qu il n y a aucun conflit, l intervention du juge est-elle vraiment nécessaire? Les époux mariés sous un régime séparatiste, sans enfant, et d accord pour divorcer ; suivant le projet, ceux-ci pourraient divorcer en dehors des Tribunaux. Dans la mesure où le contentieux familial peut représenter jusqu à 60% de l activité d une juridiction, l idée a été de désengorger les tribunaux en confiant les divorces ne posant pas de difficultés particulières, au notaire par exemple. 44 O.Laouenan, Convention sur l autorité parentale depuis la loi de 2002, JCP G, n 28, 2003, I, 149, n 6. 45 F.Terré, Contractualiser le droit du couple, LPA, 2007, n 254, p.8 46 Loi du 26 mai 2004, n 2004-439 47 Loi du 30 juin 2000, n 2000-596 48 Loi du 4 mars 2002, n 2002-305 49 Rapport I.Théry, Couple, filiation et parenté aujourd hui : le droit face aux mutations de la famille et de la vie privée, éd.o.jacob, La documentation française, 1998. V.aussi la proposition de loi n 3189 du 26 juin 2001 de François Colcombet relatif à la réforme du divorce. 8

Ce projet a toutefois été rejeté 50, et les suivants également (on peut citer le projet du Conseil de la modernisation des politiques publiques du 12 décembre 2007 et le dernier en date déposé en février 2010, supprimant la comparution devant le juge des couples sans enfant 51 ). L Etat n est pas résolu à soustraire la dissolution du mariage à son contrôle, même consenti, car selon Madame Marie LAMARCHE, «le divorce par consentement mutuel ne saurait toutefois être réduit à une simple affaire de sous et les couples qui ont choisi le mariage n'ont pas mérité cela» 52. La loi n 99-944, du 15 novembre 1999, instituant le PACS, prévoit que les partenaires «procèdent eux-mêmes à la liquidation des droits et obligations résultant pour eux du pacte civil de solidarité» 53. Il est par conséquent prévu que le règlement de leur séparation se fera au moyen d accords et de conventions. Il constitue donc le procédé normal de dissolution du pacte civil de solidarité. Leur accord de rupture, lorsque le PACS est rompu par consentement mutuel, est reçu dans une déclaration conjointe. Le Pacte civil de solidarité étant très récent, l évolution au sujet des accords et conventions de rupture est faible. Aussi, très peu de décisions concernant la rupture du PACS ont été rendues 54. Il faut cependant considérer les conséquences indirectes produites à ce niveau, par la réforme opérée par la loi du 23 juin 2006 55. Aussi, il faut noter la compétence du Juge aux affaires familiales 56 à défaut d accord amiable (article L.213-3 du Code de l organisation judiciaire), et non plus le Tribunal de grande instance, juge du contrat. Madame Judith ROCHFELD constate que «la volonté y demeure centrale : elle préside toujours à sa création ( ), à sa dissolution» 57. Au regard de cette évolution, et de la multitude d accords possibles, le Doyen CARBONNIER en conclut que «la famille se cherche aujourd hui des assises contractuelles plutôt qu institutionnelles» 58. 50 Par la Commission présidée par Madame Dekeuwer-Défossez, Rénover le droit de la famille, Paris, La documentation Française, 1999, p. 255 51 Projet cité en note n 18, X.Labbée, Le droit commun du couple, PU du Septentrion, 2010, p.164. Il prévoit de modifier l article 250 : «En l absence d enfant mineur commun, le juge ordonne la comparution des époux s il l estime nécessaire» 52 M.Lamarche, Autant en emporte le divorce!, Dr.Fam 2008, n 1 alerte 1. 53 Article 515-7 du Code Civil 54 Ph.Malaurie, H.fulchiron, La famille, Defrénois, éd.2008, p. 179, n 357 : ces Professeurs qualifient de ce fait la rupture du PACS de «mystère». 55 Loi du 23 juin 2006, n 2006-728 56 Loi du 12 mai 2009, n 2009-526 57 J.Rochfeld, Réforme du PACS, Loi n 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités (JO 24 juin 2006, p. 9513), RTD Civ 2006, p.624 58 J.Carbonnier, Flexible Droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, 10 éd., 2001, p.276. 9

L accroissement des accords et conventions de séparation des couples n est pas un phénomène propre au droit français. En effet, dans l ensemble des Pays européens, une tendance à la promotion des accords, voire à la déjudiciarisation est observée. A titre d exemple, en Norvège et au Danemark, la compétence en matière de divorces non contestés est confiée au gouverneur du Comté 59. En Suède également, les accords des époux ne sont contrôlés par le juge seulement pour vérifier que l intérêt de l enfant a été respecté. Toutefois, la maîtrise des parties n est jamais totale, au moyen de ces accords et conventions : l intérêt de l enfant, (avec d autres limites propres à chaque droit 60 ) est une limite récurrente, de sorte que l intervention du juge ou d un tiers est prévue. Cet intérêt justifie que l accord pourra être modifié par le juge, ayant un large pouvoir d appréciation : c est le cas du droit Allemand ( 1671 BGB), du droit Hollandais (article 151) du droit Portugais (article 1776) 61. Cette liberté croissante des couples dans la conduite de leur séparation intervient, après avoir longtemps appartenu à la société. De nombreux outils sont développées dans l optique de valoriser et d amplifier la prise en compte de leurs volontés accordées. L introduction récente dans notre droit de procédures de droit collaboratif, contribue à l enracinement des solutions consensuelles en matière de séparation des couples. En effet, l inscription de la «convention de procédure participative» aux articles 2062 à 2068 du Code Civil par la loi du 22 décembre 2010 62, et entrée en vigueur le 1 er septembre 2011, manifeste la faveur aux modes alternatifs de règlement des conflits. Elle permettra donc aux époux de «rechercher une solution consensuelle en matière de divorce ou de séparation de corps» 63. Sa consécration permet de constater que la faveur au règlement de la séparation aux moyens d accords et de conventions est toujours vive, elle se poursuit, de même que le recours au juge se retarde. Au niveau du droit international privé, la pénétration de l autonomie de la volonté en matière de statut personnel se vérifie avec l adoption récente du Règlement Rome III 64, entrant en vigueur en France le 21 juin 2012. Ce règlement confirme cette tendance 59 La déjudiciarisation du divorce, Sénat http://www.senat.fr/lc/lc36/lc36_mono.html 60 Concernant le droit Belge, et le droit Québécois : des limites d ordre public existent quant aux conventions sur les pensions alimentaires (n 6, et n 46) B.Maingain, Le rôle de la conciliation et des accords dans le règlement des conflits familiaux : la montée de l autonomie des volontés en matière familiale et le caractère accusatoire du procès, in L évolution du droit judiciaire à travers les contentieux économique, social et familiaux, Journées J.Dabin, Bruxelles St Louis, 1984, p.807. 61 F.Boulanger, Droit civil de la Famille, Aspects comparatifs et internationaux, t.2, Economica, Coll.Droit civil, 1994, p.468, n 407. 62 Loi du 22 décembre 2010, n 2010-1609 63 Article 2067 du Code civil. 64 Règlement (UE) n 1259/2010 du 20 décembre 2010 10

«contractualiste» et libérale, puisqu elle touche même du divorce et de la séparation de corps affectés d un élément d extranéité. En effet, dans les Etats ayant adopté le système de coopération renforcée (au nombre de 14), la règle de conflit de lois consacrée en matière de divorce ou de séparation de corps est bilatérale et donne priorité à la loi d autonomie des époux : ceux-ci peuvent désigner conventionnellement la loi qui s appliquera à leur séparation. Par le recours aux conventions, le législateur incite les parties à anticiper les conséquences de leur séparation, à permettre une certaine prévisibilité. Il vise également à les orienter vers des solutions plus négociées, qui seraient mieux acceptées et mieux exécutées 65. Madame Natalie FRICERO assure que «la responsabilisation des justiciables permet de résoudre les antagonismes passés et d organiser les relations futures de manière apaisée» 66, ce qui est particulièrement appréciable en matière familiale. Cette grande faveur faite aux accords, leur «recherche systématique» 67, s étend même aux divorces contentieux, alors qu ils y étaient jusque là, absents. Or le recours à ces instruments contractuels en droit de la famille peut paraître contrenature, car «l'on ne se situe pas dans une matière qui s'offre naturellement aux spéculations contractuelles» 68. Le contrat est principalement «un outil d échange, de gestion et d organisation permettant de satisfaire la logique du marché libéral et la stratégie des acteurs économiques» 69. Pour autant, «la multiplication des intérêts à prendre en considération, la décentralisation des centres de décision, le pluralisme des familles, le déclin de la famille hiérarchique au profit d une famille en réseaux, l ascension fulgurante des libertés individuelles, tout ceci contribue à encourager l utilisation du contrat comme un instrument de régulation» 70. Le contrat, n est pas absent du droit de la famille, il s est d ores et déjà imposé comme un instrument de gestion et de prévision, dans le droit des successions, dans le PACS, 65 V.par exemple, D.Fenouillet, le droit civil de la famille hors le Code civil, LPA 2005, n 188, p.3, n 34 : «de tels pactes seront mieux respectés que la règle d'origine étatique», M.Mekki, L intérêt général et le contrat, Contribution à une étude de la hiérarchie des intérêts en droit privé, Thèse, LGDJ, 2004, p.746, n 1192, A.Chapelle, Les pactes de famille en matière extrapatrimoniale, RTD Civ 1984, p.416, n 6 : «laisser une latitude aux intéressés ( ) permet d envisager plus sereinement leur exécution dans la mesure où, librement consentis, ils seront mieux reçus» 66 N.Fricéro, Accords des parties, homologation, force exécutoire : quel rôle pour le juge?, RJPF 2010, n 1 67 V.Larribau-Terneyre, La réforme du divorce atteindra-t-elle ses objectifs? Dr. famille 2004, chron. 16 68 O.Laouenan, Convention sur l autorité parentale depuis la loi de 2002, JCP G, n 28, 2003, I, 149, n 7. 69 M.Mekki, L intérêt général et le contrat, Contribution à une étude de la hiérarchie des intérêts en droit privé, Thèse, LGDJ, 2004, p.691, n 1136. 70 Ibidem 11

même si ce dernier tend à s institutionnaliser. Monsieur Pierre MURAT observe que «l accord des volontés dans le droit des contrats n a pas nécessairement la même signification et le même rôle que l accord des volontés dans le domaine familial» 71. Cet accord permettrait de faire ressortir la volonté des parties, il est utilisé à titre de procédure. Leur développement au stade du divorce, rapprocherait l institution du mariage, de celle du PACS et du concubinage. En réalité, on observe un double mouvement de «conventionnalisation» du divorce, et de judiciarisation du PACS et du concubinage 72, les difficultés rencontrées à la séparation, étant largement similaires 73. Or il est bien connu, que c est au stade de la rupture que sont exacerbées les tensions, cette période est particulièrement sujette à conflits et offre un contexte peu propice à la conclusion d accords équilibrés. En dépit de cette constatation, il apparaît que les objectifs de pacification des séparations a été approché par le législateur, puisque 55% des couples divorçant en 2009 ont opté pour le divorce par consentement mutuel, et le divorce pour faute, choisi par seulement 15% des futurs ex-époux 74, est en constant recul. Le règlement de la séparation par accords et conventions correspondrait à la nature contractuelle du mariage, de même que pour le PACS. Il n y aurait rien d illogique, d insensé à utiliser des instruments contractuels pour régler leur sortie. Seulement, il faut remarquer que le mariage, n est définitivement pas un contrat de droit commun, il reste une institution. «Il n engendre pas seulement des rapports de créancier à débiteur, il crée une nouvelle famille, il fonde un nouvel état, il assure la filiation des enfants qui en naîtront» 75. Et cette remarque se justifie également pour le PACS 76. Or l irruption de conventions dans un domaine marqué par l ordre public, par l indisponibilité de l état des personnes, n est pas anodine. Ainsi, comme l écrit Monsieur Alain BENABENT, «le droit de la famille n est pas un droit de conventions, c est un droit qui se vit beaucoup plus qu il ne se convient par des contrats» 77 Mais c est surtout la combinaison inédite d accords, et de conventions, la révélation de cette gradation au stade de la séparation qui présente l intérêt le plus marqué. La progression 71 P.Murat, Rattachement familial de l enfant et contrat, in Contractualisation du droit de la famille, dir. D.Fenouillet et P.de Vareilles-Sommières, Economica, 2001, p.143. 72 X.Labbée, La judiciarisation du PACS et du Concubinage, D.2009, p.2053 73 F.Dekeuwer-Défossez, La séparation dans tous ses états : divorce, désunion, Lamy Axe Droit., 2010, p.11 74 http://www.justice.gouv.fr/budget-et-statistiques-10054/infostats-justice-10057/les-divorces-prononces-de- 1996-a-2007-16778.html et V. Avena-Robardet, Mariage, pacs et divorce : les chiffres, AJ Famille 2012 p. 122. 75 Ph.Malaurie, H.Fulchiron, La famille, 4ème éd., Defrénois, 2011, p.58, n 111 76 Ph.Malaurie, H.Fulchiron, op.cit, p.211, n 430 : «le législateur du 15 novembre 1999 ayant pris soin de réglementer les causes et la procédure de dissolution du PACS, le droit commun doit être écarté» 77 A.Bénabent, L ordre public en droit de la famille, in L ordre public à la fin du XXème siècle, (dir. T.Revet), Dalloz, Coll.Thèmes et commentaires, p.30 12

d un accord extra-juridique vers un accord juridique, cette temporisation très spécifique mérite d être étudiée. Ainsi, la gradation des accords et conventions dans la séparation des couples permetelle de régir la séparation des couples de manière satisfaisante? La régulation au moyen d accords et de conventions présente des avantages, et des inconvénients. L opportunité de ce moyen se mesure par la prévalence des avantages sur les inconvénients, ou encore par les possibilités ou non de limiter ces inconvénients. Il apparaît, que l impossible catégorisation de ces accords et conventions est de nature à créer un certain flou juridique. Les imprécisions concernant leur régime, l insaisissabilité de leur nature par l impossible assimilation aux conventions de droit commun produisent une certaine insécurité juridique. Cependant, la prise en compte de la volonté des membres du couple à tout stade de la procédure est souhaitable, et la souplesse des accords en ce domaine est salutaire. Le pouvoir d initiative conféré aux parties est conséquent, de même que la maîtrise de leur séparation. Les difficultés rencontrées dans leur mise en œuvre sont somme toute remédiables, et ponctuelles, mais ne condamnent pas ce mode de fonctionnement. Des perfectionnements sont donc nécessités, afin d assurer une plus grande prévisibilité des conséquences, une certaine transparence, mais avant tout, une protection des intérêts tant des membres du couple, que de leurs enfants, et ceux de la société. Nous verrons à ce titre dans une première partie, que l opportunité de la gradation des accords et conventions est subordonnée à la maîtrise par les parties de leur séparation (PARTIE I). Nous verrons dans une seconde partie, que l utilisation d accords et conventions dans le règlement de la séparation des parties est opportun uniquement si leur protection est assurée (PARTIE II). 13

PARTIE I : L OPPORTUNITE DE LA GRADATION SUBORDONNEE A LA MAITRISE PAR LES PARTIES DE LEUR SEPARATION La maîtrise, est le fait de pouvoir contrôler, d avoir un certain pouvoir, de dominer les événements. Dans la mesure où l utilisation d un dégradé d accords et conventions est accrue, et permet de prendre en compte la volonté des parties, nous pouvons remarquer qu une large maîtrise est conférée aux couples dans leur séparation (Chapitre I). Cependant, cette maîtrise peut se trouver limitée à certains égards (Chapitre II). CHAPITRE I : Une large maîtrise conférée aux parties sur leur séparation Les accords et conventions que peuvent conclure les parties se retrouvent tant au niveau de principe de la séparation (Section 1), qu au niveau de l aménagement de ses conséquences (Section 2). Les couples bénéficient donc d un fort pouvoir d initiative quant aux solutions qu ils souhaitent apporter dans la conduite de leur rupture. Section 1 : Une maîtrise sur le principe de séparation L initiative de la séparation revient aux membres du couple. Dès lors que les couples souhaitent mettre fin à leur union, leur accord est pleinement reçu par le droit. Toutefois, si la maîtrise du principe du divorce et de la séparation de corps est encadrée ( 1), elle est complète et directe s agissant des autres cas de séparation ( 2). 1 : Une maîtrise certaine dans le divorce et la séparation de corps L initiative du divorce ou de la séparation de corps appartient pleinement aux époux, le droit reçoit leur accord (A). La maîtrise sur cet accord, et donc sur le principe de la séparation s atténue ensuite par la stabilisation juridique de celui-ci (B). A. Une maîtrise de l initiative Le divorce n a pas toujours été admis en droit français. Sa libéralisation récente est le fruit d une certaine évolution. Si l entrée dans le statut du mariage est libre, le simple consentement ne suffit pas à en sortir. Il existe aujourd hui quatre cas de divorce : le divorce par consentement mutuel (articles 230 et s. du Code civil), le divorce pour acceptation du principe de la rupture (articles 233 et s. du Code civil), le divorce pour altération définitive du lien conjugal (article 237 et s. du Code civil) et le divorce pour faute (articles 242 et s. du 14

Code civil). La réception de l accord de séparation est judiciaire, dans le divorce et la séparation de corps par consentement mutuel (1.), et les divorces contentieux (2.) 1. L accord sur le principe de divorce ou de la séparation de corps par consentement mutuel Le divorce par consentement mutuel traduit la maîtrise des deux époux sur le principe du divorce. En effet, chacun d eux, assisté de leur(s) avocat(s), doit exprimer son consentement devant le juge. Ainsi, ils ne vont maîtriser le principe de la rupture seulement si leurs volontés sont accordées, et que le juge a «acquis la conviction que la volonté de chacun des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé» 78. Ce n est qu à la condition que ces consentements sont exempts de vices et donnés en connaissance de cause que le divorce pourra être prononcé. Ce consentement est exprimé à la fois dans la convention de divorce qu ils soumettent au juge, et devant le juge lui-même lors de leur comparution. Antérieurement, la loi du 11 juillet 1975 prévoyait une double comparution des époux devant le juge, au cours desquels ils exprimaient leur accord sur le principe de la rupture. A ce titre, le Doyen CARBONNIER considérait que «le divorce par consentement mutuel est un contrat qui se forme par degré. L accord doit persévérer jusqu à la phase ultime de la procédure» 79. Toutefois, il apparaît que cet accord, s il leur permet de décider du principe, de la procédure (divorce par consentement mutuel) et du moment de la rupture, il ne leur permet cependant pas de rendre directement le divorce effectif. Tant que le juge ne prononce pas le divorce, ils restent unis légalement. La maîtrise des époux divorçant par consentement mutuel n est qu indirecte. Formellement, la loi n éclaire pas sur les modalités de recueillement de cet accord. En pratique, il peut s agir de déclarations sur l honneur annexées à la requête en divorce ou encore d un procès-verbal dressé par le juge, et signé par lui-même, les parties, leurs avocats. Il est évident que le juge ne peut pas prendre l initiative du divorce à la place des époux, mais par le biais de l expression de cet accord, il s assure que les conditions procédurales sont bien remplies. Le fait que cet accord ne puisse pas produire d effets juridiques en l absence d intervention du juge n en diminue pas pour autant son importance : pour preuve, le majeur protégé, qu il soit sous tutelle, curatelle ou sauvegarde de justice est frappé d une 78 Article 232 du Code civil alinéa 1. 79 J.Carbonnier, cité par Y.Bianco-Brun, Le consentement dans le divorce, Thèse, Bordeaux I, 1988, p.229. 15

«incapacité spéciale de divorcer par consentement mutuel» 80. L accord qu il pourrait donner serait en tous les cas présumé «vicié de manière irréfragable» 81 suivant l article 249-4 du Code civil. Le divorce pour acceptation du principe de la rupture lui est pareillement fermé. S agissant de la séparation de corps, c est l accord sur le principe de la rupture de la communauté de vie qui est envisagé. L article 296 du Code civil prévoit que «la séparation de corps peut être prononcée à la demande de l'un des époux dans les mêmes cas et aux mêmes conditions que le divorce.». Si la séparation de corps peut être demandée par un époux, il ne faut pas exclure l hypothèse qu elle peut être souhaitée par les deux, ensemble. Ici donc, on aura un accord de la même nature que celui du divorce par consentement mutuel, qui ne produira aucun effet sur le lien conjugal tant que le juge ne prononce pas la séparation de corps. La séparation de corps par consentement mutuel, ne pourra être convertie qu en un divorce par consentement mutuel (article 307 al.1 C.Civ). Dans ce cas, il apparaît que les époux gardent la maîtrise de l initiative de cette conversion, puisque cette dernière n est alors soumise à aucun délai. Toutefois, le droit à la conversion apparaît automatiquement au bout d un délai de deux ans (article 306 C.Civ) : le pouvoir d initiative s «unilatéralise». 2. L accord sur le principe des divorces contentieux Dans les divorces contentieux à présent, l initiative de la rupture peut venir d un seul époux 82. Dans ce cas, il n y aura pas d accord possible. Lorsque les époux sont seulement d accord sur le principe du divorce, et non sur les conséquences, ils maîtrisent là aussi, à l image du divorce par consentement mutuel, l initiative de la rupture. Selon l article 233 du Code civil, le juge devra constater leur accord sur ce principe 83. Mais à l inverse du divorce par consentement mutuel, l accord n est pas contenu dans une convention portant sur l ensemble des conséquences du divorce. Dans tous les cas de divorce contentieux, l acceptation de la rupture du mariage peut intervenir à tout moment : chaque époux doit signer une déclaration d acceptation qui sera jointe aux conclusions (article 257-1 Code civil). La maîtrise des époux divorçant peut toutefois être orientée par le juge ; en effet, en vertu de l article 252 du Code civil, le juge détient un certain pouvoir relevant de sa mission de conciliation. Si auparavant, le but désigné de cette conciliation était celui de réconcilier les 80 Dalloz Action, Droit et Pratique du divorce v la procédure de divorce, Titre 13, n 131.43. 81 Ibidem. 82 C est le cas du divorce pour faute, et pour altération du lien conjugal. 83 Voir Annexe 16