Prévoir des pénalités de retard

Prévoir des pénalités de retard Conditions générales de vente Relations interentreprises... 10 Facturation... 10 Point de départ des pénalités... 11 Montant des pénalités... 12 Arrêt des pénalités... 13 Comptabilité... 14 Exportateurs... 15 Sanctions pénales: personnes physiques... 1 sociétés... 17 Clause pénale Caractère automatique... 18 Droits du débiteur... 19 Utilité pour le créancier: dédommagements... 170 recouvrement simplifié... 171 en cas de dépôt de bilan du débiteur... 172 Contrats concernés... 173 Clientèle de particuliers... 174 Modèle de clause pénale : page 4 Mise en demeure... 175 Révision judiciaire : pouvoir des juges... 17 d office ou à la demande du débiteur... 177 clauses manifestement excessives... 178 clauses manifestement dérisoires... 179 Autres clauses à envisager Astreinte... 180 Clause de dédit... 181 Acompte... 182 Arrhes... 183 Pénalités de retard prévues aux conditions générales de vente Relations interentreprises Mention dans les conditions générales de vente et sur la facture 10 Tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur est tenu de communiquer à tout client (même éventuel), qui en fait la demande pour son activité professionnelle, ses conditions générales de vente. Ces conditions doivent obligatoirement préciser les conditions d application et le taux d intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture dans le cas où les sommes dues sont versées après cette date (c. com. art. L. 441-, al. 3). Par ailleurs, le taux des pénalités doit être rappelé sur la facture (c. com. art. L. 441-3, al. 4). 0

Prévoir des pénalités de retard Point de départ des pénalités 11 Depuis la réforme réalisée par la loi 2001-420 du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques, les pénalités sont exigibles le lendemain de la date de règlement indiquée sur la facture «sans qu un rappel soit nécessaire». Montant des pénalités 12 Sauf disposition contraire qui ne peut toutefois fixer un taux inférieur à une fois et demie le taux d intérêt légal (soit, pour 2002, un taux annuel d au moins,39 %), le taux des pénalités est égal au taux d intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 7 points de pourcentage (soit actuellement 10,25 % annuels). Les pénalités ne constituant pas un intérêt, l entreprise peut (rép. de Roux, JO 4 décembre 1995, Déb. AN quest. p. 5171): prévoir un taux bien supérieur au minimum légal, sans se préoccuper de la limitation de l usure qui n est pas applicable aux pénalités; notons toutefois que les pénalités de retard s apparentent à une clause pénale et pourraient donc être modérées par le juge si elles étaient d un montant manifestement excessif (voir 17 à 178); réclamer, tout à la fois, les pénalités prévues par ses conditions générales de vente et les intérêts légaux dus après mise en demeure du débiteur (voir fiche 23, 81). En outre, l administration a préconisé de calculer les pénalités sur le montant hors taxes de la facture (DGCCRF note 1005 du 13 décembre 1993). Arrêt des pénalités 13 Le règlement est réputé réalisé à la date à laquelle les fonds sont mis par le client à la disposition du bénéficiaire ou de son subrogé (c. com. art. L. 441-3, al. 4). Ainsi, les pénalités cessent d être dues le jour où les fonds sont portés sur le compte du créancier. Cette disposition fait reposer sur le débiteur tous les délais: délai d acheminement du courrier, délai de traitement des effets, dates de valeur pratiquées par les banques sur les chèques, etc. Renonciation à recouvrer les pénalités 14 L article L. 441- du code de commerce dispose que «les pénalités de retard sont exigibles sans qu un rappel soit nécessaire». En conséquence, le non-respect par un client des délais de paiement fait naître, au profit du vendeur, une créance certaine qui doit être prise en compte dans le bénéfice imposable de l exercice au cours duquel le délai de paiement a expiré. Cette créance doit donc, en principe, être comptabilisée. Si le vendeur n entend pas recouvrer les pénalités de retard, il doit, lors de l arrêté des comptes, déterminer le montant des pénalités dues pendant l exercice sur les créances qui ont fait l objet d un paiement tardif, ainsi que le montant des pénalités courues sur les créances qui ne sont pas encore réglées mais dont l échéance est dépassée. Dans un premier temps, un enregistrement en produits au crédit du compte 73 «Revenus des autres créances» doit être effectué, le compte débité pouvant être 418 «Clients-Produits non encore facturés». Dans un second temps, l abandon de ces créances sera constaté en débitant le compte 71 «Charges exceptionnelles sur opérations de gestion» par le crédit du compte 418. 1

Les documents commerciaux Toutefois, il semble que l administration n admette cet abandon que dans la mesure où des intérêts commerciaux le justifient (BO 4 A-9-97). Il paraît donc prudent de conforter l abandon des pénalités, par exemple par un courrier adressé au débiteur lui précisant que, dans un but commercial et en raison des nouvelles commandes en cours, les pénalités dues sur les précédentes factures ne seront pas recouvrées. Attention, cette pratique prévoyante doit contourner un écueil: l entreprise ne doit pas prendre le risque de se voir reprocher, par un autre client, une discrimination abusive: lorsqu ils répondent à des critères identiques, deux clients retardataires, placés entre eux dans une situation de concurrence, ne doivent pas faire l objet de traitements différents de la part de leur fournisseur. Celui-ci doit soit abandonner les pénalités dues par les deux clients au titre d un intérêt commercial, soit tenter de les recouvrer sur les deux clients. Exception en faveur des exportateurs 15 Les exportateurs français paraissent autorisés à ne pas mentionner de pénalités de retard dans leurs conditions générales de vente dès lors qu une telle mention pourrait constituer un handicap par rapport à leurs concurrents (rapport au Parlement sur les conditions d application de la loi 92-1442 du 31 décembre 1992, BOCC du 15 décembre 1994). Sanctions pénales Poursuites des personnes physiques 1 Les infractions aux règles relatives aux conditions générales de vente sont sanctionnables par une amende qui peut aller jusqu à 15000. Quant à l omission du rappel du taux des pénalités sur les factures, l amende prévue est de 75000 (c. com. art. L. 441-4). Poursuites des personnes morales 17 Les sociétés peuvent être condamnées solidairement au paiement des amendes prononcées à l encontre de leurs dirigeants (c. com. art. L. 470-1). Elles peuvent également faire l objet de poursuites pénales; elles encourent (c. com. art. L. 441-5 et L. 441-): une amende qui peut être cinq fois plus élevée que celle encourue par les personnes physiques; l exclusion des marchés publics pour cinq ans au plus en cas d infraction aux règles de la facturation. Contrats assortis d une clause pénale Mécanisme de la clause pénale Caractère automatique 18 À travers la clause pénale, les deux parties au contrat conviennent qu une certaine somme (d un montant particulièrement élevé) sera due par le débiteur en cas de non-paiement à l échéance ou de retard de paiement. Si le débiteur ne respecte pas ses engagements, le montant de la clause pénale sera dû sans que le créancier 2

Prévoir des pénalités de retard ait besoin de prouver qu il a subi un préjudice quelconque (cass. civ., 3 e ch., 12 janvier 1994, BC III n 37). Droits du débiteur 19 Malgré le caractère automatique de la clause, le débiteur peut naturellement solliciter en justice des délais pour régler le montant de la clause pénale (sur les délais de grâce, voir fiche 31). Il peut également prétendre que le montant de la clause pénale est manifestement excessif et demander aux juges de le réduire (voir 17 à 178). Utilité pour le créancier Des dédommagements importants 170 En prévoyant une indemnité élevée au profit du créancier, la clause pénale constitue un moyen de pression particulièrement efficace sur le débiteur qui est fortement incité à respecter l échéance. Si le débiteur ne respecte pas l échéance, le créancier obtiendra (en justice s il le faut) le montant de la clause pénale; les juges ont toutefois le pouvoir de réduire le montant de la clause pénale lorsqu il est non pas seulement élevé, mais manifestement excessif (voir 17 à 179). Par ailleurs, la clause porte elle-même des intérêts: en plus du montant de la clause pénale, le créancier est en droit d obtenir les intérêts au taux légal (soit pour 2002, 4,2 % l an) calculés sur le montant de la clause pénale. Les intérêts légaux commencent, en principe, à courir à partir de la sommation de payer que le créancier fait au débiteur (voir fiche 23, 81). Procédures simplifiées de recouvrement 171 La clause pénale a, pour le créancier, l avantage de pouvoir être réclamée dans les procédures simplifiées de recouvrement que sont le référé-provision (voir fiche 34) et l injonction de payer (voir fiche 33). En cas de dépôt de bilan du débiteur 172 Si le débiteur est mis en redressement ou liquidation judiciaires, le créancier est en droit d inclure, dans sa déclaration de créance, le montant de la clause pénale mentionnée au contrat (cass. com. 10 décembre 1991, n 112 P; sur la déclaration de créance, voir fiche 35, 1127 à 1149). Attention toutefois, il convient d être vigilant lors de la rédaction de la clause: en aucun cas, le rédacteur de la clause pénale ne doit y envisager directement le dépôt de bilan du débiteur. La clause pénale sera déclarée nulle par les juges si elle prévoit la majoration des obligations du débiteur dans le cas où celui-ci serait mis en redressement ou liquidation judiciaires. En effet, la Cour de cassation estime qu une clause ainsi rédigée porte atteinte à l égalité qui doit être assurée entre les créanciers d un débiteur mis en redressement judiciaire. Illustrations Efficacité de la clause. Après le dépôt de bilan de son débiteur, un créancier déclare sa créance de fournitures ainsi qu une somme représentant l indemnité de la clause pénale insérée au contrat de vente. Le juge-commissaire refuse d admettre le montant de la clause pénale; le créancier forme alors un recours devant la cour d appel et obtient gain de cause (CA Amiens 25 juin 1992, Loiret Affinage c/ Fonderies de Conty). Réduction du montant de la clause. Naturellement, le débiteur mis en redressement ou en liquidation judiciaires peut obtenir une modération judiciaire si l indemnité prévue dans la 3

Les documents commerciaux clause est manifestement excessive (cass. com. 10 juin 1990, Rev. jur. com. 1990, 344; sur le pouvoir des juges de modérer une clause pénale, voir 17). Contrats à assortir d une clause pénale Tous les types de contrats 173 Dans de nombreux types de contrats, la clause pénale est facilement adaptable. Une clause pénale peut ainsi être insérée dans: un contrat de vente (en cas de retard dans le paiement du prix, l acheteur s engage à régler telle indemnité forfaitaire; en cas de livraison tardive, le vendeur s engage à régler un certain montant); un contrat d entreprise, par exemple en cas de retard dans l achèvement des travaux; un contrat de prêt; un bail professionnel ou commercial; un louage de meubles; un contrat de crédit-bail (le crédit-preneur s engage à régler tous les loyers à échoir s il ne respecte pas une échéance); un mandat exclusif (si le mandant vend des marchandises sans passer par le mandataire, la commission peut être acquise à titre de clause pénale). La clause pénale peut compléter une clause de réserve de propriété et prévoir que l acompte déjà réglé restera acquis au vendeur (voir fiche 7, 219 et le modèle p. 71) ou une clause résolutoire (voir fiche 8, 235 et le modèle, pour un bail commercial, p. 83). Vis-à-vis d un particulier 174 La clause pénale peut aussi bien être incluse dans des contrats conclus entre professionnels que dans des contrats conclus avec des particuliers. Dans ces derniers contrats, la clause ne doit pas toutefois être abusive, au risque d être jugée nulle et sans effet. Peuvent notamment être regardées comme abusives les clauses ayant pour objet ou pour effet d imposer au consommateur qui n exécute pas ses obligations une indemnité d un montant disproportionnellement élevé (c. consom. art. L. 132-1, annexe point e; sur la réglementation des clauses abusives, voir «Contrats et méthodes de vente», RF 889, fiche 7). Modèle de clause pénale En cas de non-paiement du solde du prix à l échéance, (le débiteur) est redevable, en plus de ce solde, d une indemnité correspondant à 20 % du solde impayé. Cette indemnité est due de plein droit, sans mise en demeure préalable, du seul fait du non-respect de la date d échéance par le débiteur. Avec ou sans mise en demeure 175 Le créancier ne peut, en principe, réclamer le montant de la clause pénale que s il a mis en demeure son débiteur de remplir son obligation. Toutefois, il est toujours possible d adopter une stipulation contractuelle contraire: une mise en demeure (c est-à-dire, en pratique, une lettre recommandée AR) ne sera pas nécessaire si la clause pénale prévoit elle-même que la pénalité sera due sans mise en demeure (voir notre modèle ci-dessus). 4

Prévoir des pénalités de retard Révision judiciaire de la clause pénale Pouvoir des juges 17 Une révision judiciaire de la clause pénale est possible lorsque le montant de l indemnité prévue est (c. civ. art. 1152, al. 2): manifestement excessif (voir 178), ou manifestement dérisoire (voir 179). Lorsqu ils révisent le montant d une clause pénale, les juges doivent motiver leur décision et préciser en quoi la clause est, à leurs yeux, manifestement excessive ou dérisoire. Ainsi, par exemple, les juges ne peuvent se borner à indiquer que le montant est «un peu élevé» ou que la clause est «à tout le moins excessive» (cass. civ., 3 e ch., 14 novembre 1991, BC III n 274). En revanche, les juges n ont pas à motiver leur décision lorsqu ils refusent de modifier la clause pénale (cass. com. 2 février 1991, BC IV n 91). Révision à la demande du débiteur ou d office 177 Les juges peuvent d office réviser le montant de la clause pénale. Cela signifie que même si le débiteur ne se plaint pas du caractère excessif de la clause, les juges saisis par le créancier d une action en recouvrement peuvent d eux-mêmes minorer le montant de la clause pénale. Toutefois, les juges n exerceront ce droit de modifier d office une clause pénale qu après avoir invité les plaideurs à présenter leurs observations. Clauses manifestement excessives 178 La clause pénale peut valablement fixer une très forte pénalité mais, si celle-ci est manifestement excessive, elle peut être réduite par les juges. Ce caractère manifestement abusif ne peut résulter que de la comparaison, à la date à laquelle les juges statuent, du montant de l indemnité que la clause prévoit et du préjudice réellement subi par le créancier (cass. civ., 1 re ch., 10 mars 1998, n 9-13.4558). Dans la pratique, la démarche des juges est la suivante: ils évaluent le préjudice subi par le créancier; ils comparent le montant de ce préjudice avec le montant de la clause pénale; si ces deux montants sont sans commune mesure, ils réduisent, le cas échéant, le montant de la clause pénale. S ils décident de réduire le montant de la clause pénale, les juges ne sont pas tenus de le ramener au montant du préjudice subi par le créancier. En revanche, ils ne peuvent allouer au créancier une somme inférieure à son préjudice. En général, lorsque les juges accordent au débiteur une réduction de la clause pénale, ils fixent le nouveau montant à une somme toujours supérieure au préjudice subi par le créancier. Si le créancier n a subi aucun préjudice, les juges peuvent exonérer totalement le débiteur du paiement de la clause pénale mais ce n est là qu une faculté dont ils disposent. Ils peuvent aussi bien maintenir l effet de la clause s ils estiment qu elle n est pas manifestement excessive ou encore en réduire le montant. Illustration Indifférence du comportement du débiteur. Pour déterminer si la clause est, ou non, manifestement excessive, les juges ne doivent prendre en considération ni le comportement du débiteur, ni sa situation financière (cass. com. 11 février 1997, n 95-10.851). 5

Les documents commerciaux Clauses manifestement dérisoires 179 Les exemples de clauses pénales manifestement dérisoires sont rarissimes puisque la clause pénale a précisément pour but de faire pression sur le débiteur en plaçant très haut le montant des dédommagements qu il devra payer s il ne s exécute pas. Illustrations Condamnation d un crédit-preneur. Un contrat de crédit-bail contient une clause pénale à la charge du crédit-preneur en cas d inexécution par celui-ci de ses engagements. Le crédit-preneur ne respecte effectivement pas ses engagements mais la société de crédit-bail considère que le montant prévu par la clause pénale est manifestement dérisoire; elle demande alors aux juges d en majorer le montant. Les juges estiment que le préjudice réellement subi par la société de crédit-bail est au moins de 1000 F (soit environ 2400 ) alors que le montant de la clause pénale n est que de 885 F (1350 ). Dans ces conditions, ils condamnent le crédit-preneur à régler à la société de crédit-bail le montant de la clause pénale et 7183 F (1095 ) à titre d indemnité complémentaire (CA Amiens 23 novembre 197, Sem. Jur. 1977, 1857). Condamnation d un prestataire de services informatiques. Une société de prestations de services informatiques se révèle incapable d exécuter un contrat concernant la mise en place d un progiciel et comportant une clause pénale de 35000 F (environ 5300 ). La résolution judiciaire du contrat est prononcée et le montant de la clause pénale, considéré dérisoire par les juges, est porté à 200000 F (soit plus de 30000 ) (CA Paris, 5 e ch. B, 12 avril 199, Madrange c/ Centre Français d Informatique). Autres clauses proches de la clause pénale Astreinte 180 Les juges peuvent considérer qu une stipulation mentionnée dans un contrat sous un autre intitulé que «clause pénale» relève en réalité de la catégorie des clauses pénales. Ils sont alors libres de modifier le montant initialement prévu dans la clause (voir 17 à 179). Ainsi en est-il des clauses intitulées «astreintes»: elles constituent généralement des clauses pénales dont le montant peut être judiciairement réduit. Clause de dédit 181 Suivant les circonstances, d autres clauses peuvent être préférées à la clause pénale, notamment lorsqu elles permettent d éviter le risque d une réduction judiciaire. Le dédit a pour but de fixer le prix à payer pour se défaire d un contrat. Il n est généralement pas analysé comme une pénalité et ne peut donc, dans cette mesure, faire l objet d une réduction. Ainsi, par exemple, les indemnités de dédit (ou d immobilisation) prévues dans les promesses de vente correspondent à une clause de dédit et non à une clause pénale: le bénéficiaire d une telle promesse a le choix; il peut, comme il le préfère, soit lever l option et acquérir, soit ne pas lever l option et verser le dédit prévu dans la promesse. Illustration Prestation de services. Une société signe un contrat de prestations de services pour une durée de neuf ans. Il est prévu qu en cas de résiliation anticipée de sa part, la société versera une indemnité variant entre (l équivalent de) 33000 et 99000 suivant la date de la rupture du contrat. Le contrat n ayant reçu aucune exécution, le cocontractant

Prévoir des pénalités de retard réclame le paiement de l indemnité maximale. Les juges réduisent ce montant à 150000 F (soit moins de 23000 ). Cette décision est censurée par la Cour de cassation: la faculté de dédit n est pas une clause pénale (cass. com. 14 octobre 1997, n 201 P). Arrhes ou acomptes Acompte 182 Le versement d un acompte signifie que le contrat a été définitivement conclu; l acheteur ne peut pas se défaire du contrat en perdant l acompte. L acompte ne constitue pas une clause pénale. En effet, il représente une partie du prix et non la sanction de l inexécution du contrat. Les parties peuvent prévoir, dans une clause particulière, que l acompte versé restera acquis au vendeur à titre de dommages et intérêts si l acheteur ne respecte pas ses engagements. Si l acompte est ainsi présenté comme une peine, son montant pourra éventuellement être minoré par les juges (voir 178). Arrhes 183 Le mécanisme des arrhes est donné par l article 1590 du code civil: «si la promesse de vendre a été faite avec des arrhes, chacun des contractants est maître de s en départir, Celui qui les a données, en les perdant, Et celui qui les a reçues, en restituant le double.» Les arrhes n ont pas pour objet de sanctionner l inexécution d une obligation. En conséquence, elles ne constituent pas une clause pénale et leur montant ne peut être révisé en justice. Il est parfois difficile de savoir si une première somme a été versée à titre d arrhes ou d acompte, soit parce que le contrat ne le précise pas, soit parce que les contractants ont confondu les deux termes. Dans les contrats conclus avec un particulier (qu il s agisse d une vente de biens mobiliers ou de la fourniture d une prestation de services), les sommes versées d avance sont des arrhes, sauf stipulation contraire du contrat (c. consom. art. L. 114-1, dernier al.). S agissant des autres contrats, les juges sont souverains pour rechercher quelle a été la volonté des deux parties et en déduire que la somme versée représente des arrhes ou un acompte. 7