Le droit au salaire en cas d empêchement non fautif de travailler Art. 324a CO 1 Si le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour des causes inhérentes à sa personne, telles que maladie, accident, accomplissement d une obligation légale ou d une fonction publique, l employeur lui verse le salaire pour un temps limité, y compris une indemnité équitable pour le salaire en nature perdu, dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois. 2 Sous réserve de délais plus longs fixés par accord, contrattype de travail ou convention collective, l employeur paie pendant la première année de service le salaire de trois semaines et, ensuite, le salaire pour une période plus longue fixée équitablement, compte tenu de la durée des rapports de travail et des circonstances particulières. 3 En cas de grossesse de la travailleuse, l employeur est tenu de lui verser le salaire dans la même mesure. 4 Un accord écrit, un contrat-type de travail ou une convention collective peut déroger aux présentes dispositions à condition d accorder au travailleur des prestations au moins équivalentes. Art. 324b CO 1 Si le travailleur est assuré obligatoirement, en vertu d une disposition légale, contre les conséquences économiques d un empêchement de travailler qui ne provient pas de sa faute mais est dû à des raisons inhérentes à sa personne, l employeur ne doit pas le salaire lorsque les prestations d assurance dues pour le temps limité couvrent les quatre cinquièmes au moins du salaire afférent à cette période. 2 Si les prestations d assurance sont inférieures, l employeur doit payer la différence entre celles-ci et les quatre cinquièmes du salaire. 3 Si les prestations d assurance ne sont versées qu après un délai d attente, l employeur doit verser pendant cette période quatre cinquièmes au moins du salaire.
Empêchement non fautif : Absence de faute intentionnelle ou de négligence grave ayant contribué à l empêchement. Cas d empêchement fautif intentionnel (pas de droit au salaire) : Participation volontaire à des bagarres, des violences collectives lors de manifestations sportives ou politiques. Violation consciente de règles de sécurité (ski hors piste sous forts risque d avalanche). Accident automobile en fort état d ébriété, participation a des rodéos motorisés. Cas d empêchement fautif dus à une négligence grave (réduction du droit au salaire) : Accident automobile en léger état d ébriété. Pratique d un sport dans des conditions de risques prévisibles excessifs. Cas d empêchement non fautif (droit au salaire) Conséquences d une addiction sur la santé du travailleur, excepté les conséquences prévisibles immédiates de l addiction (par ex. accident automobile en état d ébriété) [doctrine majoritaire, mais non unanime]. Cas limite : le séjour en prison.
Causes inhérentes à la personne du travailleur Exclut les causes objectives externes à la personne qui touchent généralement un grand nombre de travailleurs (grève des transports, intempéries, guerre ), qui ne sont pas couvertes par les art. 324a & 324b CO. La cause de l empêchement peut être liée à la personne d un proche du travailleur. Art. 36 al. 3 LTr L employeur doit, sur présentation d un certificat médical, donner congé aux travailleurs ayant des responsabilités familiales, pour le temps nécessaire à la garde d un enfant malade, jusqu à concurrence de trois jours.
Enumération des causes : 1) Maladie et accident Enumération non exhaustive qui couvre un champ bien plus vaste que l art. 6 LPGA : Incapacité de travail Est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l aptitude de l assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique La LPGA est applicable pour distinguer la maladie de l accident. Art. 3 al. 1 LPGA Est réputée maladie toute atteinte à la santé physique, mentale ou psychique qui n est pas due à un accident et qui exige un examen ou un traitement médical ou provoque une incapacité de travail. Art. 4 LPGA: Est réputé accident toute atteinte dommageable, soudaine et involontaire, portée au corps humain par une cause extérieure extraordinaire qui compromet la santé physique, mentale ou psychique ou qui entraîne la mort. Les maladies professionnelles sont assimilées à un accident professionnel (art. 9 LAA). L accident est soumis en principe à l art. 324b CO, sauf l accident non professionnel des personnes qui travaillent moins de 8 heures par semaine, qui est soumis à l art. 324a CO. La preuve de la maladie ou de l accident est à amener par le travailleur, au moyen du certificat médical. Le certificat est une preuve relative, dans la mesure où l employeur peut demander un «contre-certificat» auprès d un médecin-conseil, s il des raisons objectives de penser que le certificat présenté par le travailleur est de complaisance. Le «contre-certificat» doit se contenter de confirmer ou d infirmer le certificat du travailleur, sans donner de renseignements sur la santé du travailleur.
2) accomplissent d une obligation légale ou d une fonction publique Entrent dans cette catégorie : Service militaire ou civil, y compris le SFA Service du feu / protection civile Juré ou témoin d un procès Juré électoral N entre pas dans cette catégorie : Les cours militaires non obligatoires (jeunes tireurs ) 3) autres causes non expressément écrites Evénements familiaux (mariage, naissance d un enfant, décès d un proche ). Enfant malade (36 al. 3 LTr). Consultation médicale urgente. Comme pour la maladie et l accident, la preuve doit être amenée par le travailleur (convocation, avis de mariage ou de naissance )
Début du droit au salaire en cas d empêchement non fautif de travailler Extrait de l ATF 126 III 79 «Le droit au salaire n existe donc que si le rapport de travail a duré plus d un trimestre ou s il a été conclu pour plus d un trimestre [ ]. Cette limitation repose sur l idée que l employeur doit protéger le travailleur dans l hypothèse seulement où celui-ci lui montre une certaine fidélité, qui résulte de la durée de l emploi ; en d autres termes, il ne se justifie pas de mettre à la charge de l employeur les conséquences d une incapacité de travail lorsque l emploi revêt un caractère purement temporaire». Conséquences de cet arrêt sur les différents types de contrats : Contrat à durée déterminée Contrat à durée indéterminée conclu pour 3 mois maximum Pas de droit au salaire en cas d empêchement non fautif conclu pour plus de 3 mois Droit au salaire selon l art. 324a en cas d empêchement non fautif, dès le 1 er jour de travail pendant le 3 premiers mois Pas de droit au salaire en cas d empêchement non fautif dès le début du 4ème mois Droit au salaire selon l art. 324a en cas d empêchement non fautif. Ce tableau vise non seulement les empêchements prévus à l art. 324a CO mais également les régimes particuliers de l art. 324b CO : le travailleur accidenté est couvert dès qu il sort de chez lui pour se rendre à son 1er jour de travail (art. 3 LAA), mais il ne touchera pas le 80% de son salaire pendant les 2 jours de carence s il a un contrat de moins de 3 mois ou un contrat à durée déterminée.
Année de service Commence le jour du début du contrat et finit le jour avant «l anniversaire» du contrat. Le passage d une année de service à une autre remet à zéro le compte du droit au salaire en cas d empêchement non fautif. Un compte non utilisé une année ne peut pas être reporté sur une autre année de service.
Salaire en fonction du temps ou du montant? Crédit en temps : Le travailleur a droit au salaire pendant une période déterminée. Crédit en argent : Le travailleur a droit au montant du salaire correspondant à une période déterminée. Pour comprendre la différence, il faut prendre comme exemple un empêchement à 50% de 3 semaines la 1 ère année de service. Si on calcule le crédit en temps, l employeur qui aura payé 50% du salaire pendant 3 semaines sera libéré de payer le salaire lors d un autre empêchement survenant durant la même année de service. Si on calcule le crédit en argent, l employeur qui aura payé 50% du salaire pendant 3 semaines se sera acquitté de la moitié du montant du salaire contractuel correspondant à 3 semaines. Le travailleur aura droit encore à une semaine et demie d empêchement non fautif payé durant la même année de service. La doctrine majoritaire et la jurisprudence actuelle s accordent pour un calcul du salaire en fonction du montant.
Période plus longue fixée équitablement Les différentes échelles Années de service Salaire dû pendant (en semaines) 1 ère année 3 3 3 2 ème année 9 4 8 3 ème année 9 9 9 4 ème année 13 9 10 5 ème année 13 13 11 6 ème année 13 13 12 7 ème année 13 13 13 8 ème année 13 13 14 9 ème année 13 13 15 10 ème année 13 17 16 11 ème année 17 17 17 15 ème année 17 22 21 20 ème année 22 26 26 21 ème année 26 26 27 25 ème année 26 30 31 30 ème année 26 33 36 35 ème année 26 39 41 40 ème année 26 39 46 L échelle bernoise est utilisée dans tous les cantons romands. Elle n a qu une valeur indicative, les juges peuvent s en écarter selon les circonstances.
Grossesse de la travailleuse Ne concerne pas le congé maternité couvert par l assurance perte de gain et entrant dans les cas prévus à l art. 324b CO. Vise les absences particulières liées à la grossesse qui sont forcément non fautives (d où un alinéa particulier) et pas soumis au mêmes moyens de preuve que les empêchements prévus à l art. 324a al. 1 CO. Art. 35a LTr 1 Les femmes enceintes et les mères qui allaitent ne peuvent être occupées sans leur consentement. 2 Sur simple avis, les femmes enceintes peuvent se dispenser d aller au travail ou le quitter. Les mères qui allaitent peuvent disposer du temps nécessaire à l allaitement. Le temps pour l allaitement n est pas considéré comme un empêchement donnant droit à un salaire. Il doit être compris dans les heures de travail, bien qu aucune disposition ne l impose (doctrine majoritaire). Une femme qui n est pas couverte ou qui renonce au congé maternité peut aller travailler dès la 9 ème semaine qui suit l accouchement. Ses absences seront soumises à l art. 324a al. 3 CO. Il n y a pas de compte distinct pour la grossesse et pour les autres empêchements non fautifs de travailler.
Prestations au moins équivalentes L employeur a la possibilité de prévoir un autre système, financé par lui-même, ou le plus souvent en souscrivant une assurance collective perte de gain. Est considéré comme au moins équivalente, l assurance : Dont la moitié au moins du montant des primes est payée par l employeur ; Dont la durée minimale d indemnisation est de 720 jours sur une période de 900 jours ; Dont le délai de carence ne dépasse pas 2 jours ; Dont l indemnité journalière couvre au moins 80% du salaire. Il s agit de conditions issues de la jurisprudence, elles peuvent changer à tout moment en absence de bases légales. 2 régimes d assurance sont possibles : L assurance collective facultative soumise à la LaMal Pratiquée par les assurances maladie uniquement, qui n ont pas le droit de refuser une affiliation à moins qu elles ne déclarent se limiter aux membres d une entreprise ou association professionnelle (art. 68 al. 2 LaMal) Peut émettre des réserves au moment de l affiliation, mais pour une durée de 5 ans maximum (art. 69 LaMal). Lors d un changement d assurance pour des causes objectives, la nouvelle caisse ne peut pas émettre des réserves supplémentaires (art. 70 LaMal). Lorsque le travailleur sort du cercle des affiliés, l assurance a l obligation de l assurer en individuel s il le désire (art. 71 LaMal) L assurance collective soumise à la LCA Pratiquée par n importe quel assureur privé. N est pas limité sur les réserves. Peut refuser ses prestations si l assuré a omis de déclarer des problèmes de santé au début du contrat, voire celui-ci (réticence, art. 6 LCA). Lorsque le travailleur sort du cercle des assurés, l assurance continue à verser les prestations si l événement déclencheur a eu lieu avant la sortie (ATF 127 III 106)
Assurance obligatoire au sens de l art. 324b CO Entrent dans cette catégorie : L assurance accidents (LAA). L assurance militaire (LAM). L assurance perte de gain en cas de service et de maternité (LAPG). L assurance invalidité (LAI) dans les rares cas où la personne invalide est encore sous contrat de travail.
Prestations d assurance inférieures au 4/5 ème du salaire C est le cas lorsque les prestations sont plafonnées et le salaire élevé. Exemple : l indemnité journalière versée pendant le congé maternité est plafonnée à 196 francs. La femme qui gagne 250 francs par jour a droit à une indemnité journalière de 200 francs, 196 francs payés par l APG, 4 francs payés par l employeur en vertu de l art. 324b al. 2 CO.
Salaire versé par l employeur en vertu de l art. 324b CO Que ce soit pour compléter les prestations de l assurance (art. 324b al. 2) ou payer 80% du salaire pendant le délai de carence de l assurance (art. 324b al. 3 CO), le salaire versé par l employeur en vertu de l art. 324b CO entrent dans le même compte que le salaire versé par l employeur en vertu de l art. 324a CO. C est là que le crédit en argent prend tout son sens par rapport au crédit en temps.