Synthèse des réponses à la consultation publique sur le projet de règlement général relatif à la modernisation de la fonction de dépositaire d Organismes de Placement Collectif L AMF a ouvert, le 10 juillet dernier, une consultation publique relative au projet de modification du Titre III du Livre III du règlement général applicable à la fonction des dépositaires d OPC. Cette consultation s est achevée le 30 septembre 2006. Six réponses ont été reçues et leurs auteurs se répartissent de la manière suivante : deux associations professionnelles et quatre sociétés de gestion de portefeuille. Les principales observations relatives aux projets de textes sur la fonction des dépositaires d OPC sont les suivantes : I PRINCIPES GENERAUX 1. Modernisation de la fonction dépositaire : consultation et architecture du projet de règlement général de l AMF L ensemble des participants à la consultation approuve de façon générale la démarche de l AMF qui participe à la clarification et à la modernisation de la fonction et du rôle des dépositaires d OPC en France, même si cette démarche devra, par ailleurs, faire l objet de discussions ou d analyses complémentaires sur certains points tels que la gestion du passif, la sous tenue de compte conservation des actifs de l OPC, ou encore les spécificités liées à la conservation des actifs et au contrôle de certains OPC tels que les OPCI ou les FCC. En revanche, une association professionnelle souhaite que les textes mentionnent de façon plus explicite qu ils n auront vocation à s appliquer qu aux seuls OPCVM. La méthode qui a été proposée aux membres du groupe de travail est celle d une approche par type d actif et non par type d OPC, afin de définir un dispositif commun applicable à la fonction de dépositaire dans son ensemble. Le règlement général prévoit cependant que les dispositions relatives à la fonction de dépositaire d OPC ne s appliquent pas aux actifs immobiliers éligibles à l actif d un OPCI. Une fois homologué, le règlement général sera complété en fonction des particularités relatives à ces actifs. L AMF précise que les éléments relatifs à la gestion du passif seront traités ultérieurement. 2. Principe de l unicité du dépositaire d OPC L ensemble des participants affirme son attachement au maintien du principe d unicité du dépositaire. L affirmation de ce principe conforte l approche proposée dans le projet de règlement général, dans la mesure où elle permet au dépositaire d avoir connaissance de tous les flux (titres ou espèces) relatifs à l OPC, lui offrant ainsi le moyen de mener à bien ses missions de contrôle.
- 2-3. Coûts Une association professionnelle et les quatre sociétés de gestion de portefeuille participantes insistent sur le fait que la clarification en matière de conservation des actifs de l OPC et l introduction de la notion de tenue de position ne doivent pas avoir pour effet une majoration des coûts facturés par les établissements dépositaires d OPC. L une de ces sociétés de gestion de portefeuille ajoute qu en cas de délégation de la tenue de compte conservation, le choix d opter pour une responsabilité atténuée du dépositaire devra se traduire par une baisse de ces tarifs. Enfin, l autre association professionnelle participante estime, quant à elle, qu il est indispensable que l AMF prévoie dans son règlement général que le financement des coûts induits par la tenue de position sera à la charge de l OPC et non de la société de gestion ou du dépositaire. L AMF considère que les modalités de fixation des prix des prestations des dépositaires relèvent de la liberté contractuelle et note par ailleurs que le projet de règlement général ne modifie pas la portée de la responsabilité du dépositaire d OPC. En conséquence, l AMF ne donne pas suite à cette demande. II - CONSERVATION DES ACTIFS DE L OPC 1. Définition de la tenue de position L ensemble des participants accueille favorablement la notion de tenue de position, applicable aux actifs de l OPC qui ne font pas l objet d une tenue de compte conservation. A ce titre, une association professionnelle et les quatre sociétés de gestion de portefeuille participantes indiquent que cette notion répond aux exigences nouvelles des mutations de marché appliquées à la fonction de dépositaire. La définition de la tenue de position telle que proposée dans le projet de règlement général mis en consultation leur convient, mais elles insistent sur le fait que la tenue de position doit porter sur l ensemble des éléments qui composent l actif faisant l objet d une tenue de position (y compris sur l existence et le montant des titres ou espèces remis en garantie). En revanche, l autre association professionnelle participante souhaite que la définition de la tenue de position soit plus précise et propose à ce titre : - que la tenue de position ne porte que sur des flux ayant une incidence comptable sur la position (et non sur les caractéristiques de l actif) ; - que la tenue de position ne résulte pas que des données comptables de l OPC ; - que le règlement général prévoie l absence d obligation de restitution sur les actifs faisant l objet d une tenue de position. L AMF rappelle que le registre des positions ouvertes de l OPC a été créé afin d identifier les caractéristiques de l actif faisant l objet d une tenue de position et des éléments qui le composent (sousjacent, terme, appel de marge), compte tenu des informations transmises par la société de gestion de portefeuille. Par conséquent, il n apparaît pas nécessaire de modifier la définition de la tenue de position proposée dans le projet de règlement général de l AMF soumis à consultation. Pour autant, il convient de rappeler que la société de gestion de portefeuille reste responsable de la gestion financière de ces actifs et des éléments qui les composent.
- 3-2. Modalités de conservation des actifs de l OPC par le dépositaire Une association professionnelle estime que la responsabilité du dépositaire ne peut aller au-delà de la responsabilité de son sous-conservateur. Par ailleurs, elle souhaite que les modalités de conservation des actifs de l OPC soient précisées sur les points suivants : - la mission de conservation du dépositaire d OPC ne porte que sur les seuls instruments financiers et dépôts effectués par l OPC et non sur l ensemble des actifs tels que les créances et dettes d exploitation ; - les instruments financiers ayant la forme nominative qui ne sont pas administrés par le dépositaire de l OPC font l objet d une tenue de position ; - les parts ou actions d OPC français qui ne sont pas inscrites auprès d un dépositaire central font l objet d une tenue de position ; - les parts ou actions d OPC étrangers, dont le mode d émission peut parfois s assimiler au régime des instruments financiers ayant la forme nominative pure, font l objet d une tenue de position ; - les instruments financiers étrangers (les actions, les parts d OPC étrangers, les dépôts ou titres de créance étrangers) ayant un régime équivalent au nominatif pur ou pour lesquels il y a une obligation légale d ouvrir un compte au nom de l OPC font l objet d une tenue de position ; - les autres instruments financiers étrangers, c'est-à-dire essentiellement les actions et obligations liquides, font l objet d une tenue de compte conservation. Cette association souhaite que le règlement général indique plus clairement quelles sont les modalités de conservation applicables aux contrats d acquisition ou de cession temporaire de titres mais elle indique par ailleurs que, compte tenu de la traçabilité de ces contrats assurée par l enregistrement des instruments financiers sous jacents, il n apparaît pas nécessaire d effectuer une double comptabilisation en tenue de position de ces contrats. L autre association professionnelle ainsi que les quatre sociétés de gestion de portefeuille participantes ne remettent pas en cause les modalités de conservation des actifs de l OPC prévues actuellement par le règlement général mais expriment cependant leur souhait de voir les instruments financiers à terme négociés sur un marché (réglementé) inclus dans le périmètre de la tenue de compte conservation. Plus généralement, elles s interrogent sur l opportunité d ouvrir une réflexion générale sur la fonction du teneur de compte compensateur. L AMF propose de reprendre la même logique que celle applicable aux instruments financiers faisant l objet d une tenue de compte conservation : le dépositaire conserve les instruments financiers nominatifs administrés dans le cadre d une tenue de compte conservation, et les instruments financiers nominatifs purs en tenue de position. S agissant des instruments financiers émis sur le fondement d un droit étranger, le règlement général indique désormais que ces instruments financiers font l objet d une tenue de compte conservation dès lors que le dépositaire est mandaté par l OPC afin de les administrer. S agissant de l opportunité d inclure les instruments financiers admis aux négociations sur un marché règlementé (contrats optionnels) dans le périmètre de la tenue de compte conservation, l AMF ne souhaite pas modifier le projet de texte initialement proposé dans la mesure où il n est pas possible d envisager une obligation de restitution du dépositaire sur des contrats à terme. De ce fait, une telle modification aurait pour conséquence de créer une incertitude quant aux responsabilités du dépositaire sur les actifs de l OPC faisant l objet d une tenue de compte conservation. En revanche, les questions relatives aux règles de compensation d instruments financiers à terme pourront faire l objet d une étude spécifique.
- 4-3. Inventaire et certification des actifs de l OPC Les deux associations professionnelles ainsi que trois sociétés de gestion de portefeuille participantes proposent de traiter l inventaire et la certification dans deux articles séparés ; l article 333-9 du projet de texte soumis à la consultation n aurait vocation qu à régir les conditions dans lesquelles le dépositaire certifie les actifs de l OPC. Selon une association professionnelle, la certification repose, d une part, sur l attestation du commissaire aux comptes du dépositaire portant vérification du bon fonctionnement de sa chaîne de tenue de compte conservation et, d autre part, sur un inventaire issu de ses propres chaînes de conservation. Il serait donc nécessaire que ces deux éléments soient réintroduits dans le règlement général. Sur ce même point, l autre association professionnelle ainsi que trois sociétés de gestion de portefeuille participantes insistent, en revanche, sur le fait que la certification produite par le dépositaire porte sur l ensemble des actifs de l OPC, grâce notamment à la circularisation de l information entre les différents acteurs. L AMF retient la proposition de scinder la rédaction de cet article en deux articles : - S agissant du «contrôle» de l inventaire périodique des actifs l OPC, mentionné à l article L 214-8 du code monétaire et financier, cette obligation est reprise parmi la liste des éléments contrôlés par le dépositaire, mentionnée à l article 333-20 du règlement général de l AMF. - S agissant de «l attestation annuelle» produite par le dépositaire, elle se distingue du «contrôle de l inventaire périodique» mentionné à l article L 214-8 du code monétaire et financier. Cette attestation est émise dans les conditions mentionnées au nouvel article 333-11 du règlement général de l AMF : Elle porte sur les actifs dont le dépositaire assure la conservation, c'est-à-dire la tenue de compte conservation et la tenue de position, Elle est issue de l inventaire du dépositaire et de l attestation de son commissaire aux comptes portant vérification du bon fonctionnement de sa chaîne de tenue de compte conservation. Elle doit être adressée à la société de gestion qui l adressera à son tour au contrôleur légal des comptes de l OPC. III - EXIGENCES ORGANISATIONNELLES DU DÉPOSITAIRE Une association professionnelle s oppose au maintien d obligations relatives aux exigences organisationnelles en matière de déontologie et de gestion des conflits d intérêts, au motif que ces obligations existent déjà dans les établissements de crédit et des entreprises d investissement. Cette association insiste également pour que la convention entre le dépositaire et l OPC fasse mention des modalités de sous conservation des actifs de l OPC lorsque le dépositaire recourt à un mandataire. L AMF maintient ces obligations qui pourront faire, le cas échéant, l objet d un renvoi aux règles de gestion des conflits d intérêts applicables aux prestataires de services d investissement. L objet est d appliquer des règles déontologiques dès lors qu un établissement exerce l activité de dépositaire d OPC, activité qui n est ni un service d investissement ni une opération de banque au sens du code monétaire et financier. Par conséquent, toute entreprise d investissement ou établissement de crédit qui exerce une activité de dépositaire d OPC doit mettre en place des procédures et veiller au respect des obligations relatives au seul exercice de l activité de dépositaire d OPC. Enfin, il est précisé qu après la finalisation du Livre III du règlement général de l AMF à la suite de la transposition de la directive MIF, la rédaction des textes pourra être simplifiée par un renvoi aux exigences organisationnelles applicables aux prestataires de services d investissement. Enfin, le règlement général complète la liste des clauses qui doivent figurer dans la convention établie entre le dépositaire et l OPC. Cette convention doit comporter une clause indiquant les modalités de sous
- 5 - conservation des actifs de l OPC lorsque le dépositaire recourt à un mandataire. En tout état de cause, cette clause ne permet pas au dépositaire de déroger contractuellement au régime de responsabilité prévu par la loi et d anticiper sur l issue d un débat qui doit faire l objet d une étude séparée. IV - CONTRÔLE DE LA RÉGULARITÉ DES DÉCISIONS DE LA SOCIÉTÉ DE GESTION 1. Procédure d entrée en relation Une association professionnelle ainsi que les sociétés de gestion de portefeuille participantes s interrogent sur les conséquences induites par la rédaction du projet d article relatif à la procédure d entrée en relation et, en particulier, sur l absence de communication à la société de gestion de portefeuille de la procédure établie par le dépositaire, et l absence de justification du refus par un établissement dépositaire de devenir le dépositaire d un OPC. Elles s interrogent sur les conséquences d un éventuel refus et souhaitent éviter la remise en cause de l agrément de la société de gestion. Cette procédure est mise en œuvre par le dépositaire de l OPC : elle a pour objectif de lui permettre, dès l entrée en relation, de prendre connaissance des éléments relatifs au fonctionnement quotidien de l OPC et sa société de gestion de portefeuille. De ce fait, les informations recueillies dans le cadre de cette procédure porteront notamment sur toute éventuelle délégation de la gestion financière, administrative et comptable de l OPC. Ces informations seront essentielles au dépositaire afin qu il puisse mener à bien ces missions. Sur ce point, le dispositif d entrée en relation prévu dans le projet de règlement soumis à la consultation n a pas été modifié. Les modalités de mise en œuvre pratique de ce dispositif pourront faire l objet de précisions dans le cadre d un code de bonne conduite élaboré par les associations professionnelles concernées. 2. Contrôle du dépositaire Les deux associations professionnelles ainsi que trois sociétés de gestions de portefeuille participantes ne souhaitent pas que le contrôle du dépositaire porte sur l application des règles de bonne conduite par la société de gestion. Une association professionnelle nuance cependant sa position et précise que le dépositaire effectue un contrôle a posteriori sur la bonne application des règles de bonne conduite, notamment en matière de contrôle des frais supportés par l OPC. S agissant des éléments sur lesquels porte le contrôle du dépositaire, l autre association professionnelle souhaite un renvoi à une instruction AMF. Par ailleurs, cette association ainsi que trois sociétés de gestions de portefeuille participantes souhaitent que la liste proposée soit complétée, notamment en matière de contrôle des critères relatifs à la capacité des souscripteurs. L AMF propose de modifier le projet de règlement général et de reprendre au nouvel article 333-6, la rédaction de l Instruction COB de novembre 1993. En application des dispositions du code monétaire et financier, la mission de contrôle du dépositaire porte sur le contrôle de la régularité des décisions de l OPC. Les modalités pratiques de mise en œuvre des contrôles diligentés par le dépositaire pourront être précisées dans le cadre d un code de bonne conduite élaboré par les associations professionnelles concernées. Les observations relatives aux exigences organisationnelles applicables aux sociétés de gestion seront traitées dans le cadre des modifications du règlement général à la suite de la transposition de la directive 2004-39 ( MIFid ).
- 6-3. Procédure d alerte L ensemble des participants souhaite le maintien d une procédure graduelle et proportionnée aux anomalies décelées. L AMF souhaite conserver la procédure d alerte graduelle prévue dans l instruction COB de novembre 1993 : A cette effet, elle doit être adaptée à la nature des anomalies constatées et doit prévoir une information successive des dirigeants de la société de gestion et des entités chargées du contrôle et de la surveillance de l OPC. IV - OBSERVATIONS SUR LA MODIFICATION DES ARTICLES 332-4 ET 332-59 DU RÈGLEMENT GENERAL AMF RELATIFS AUX OBLIGATIONS DU TENEUR DE COMPTE CONSERVATEUR Seules les deux associations professionnelles se sont exprimées sur le projet de modifications des articles 332-4 et 332-59 du règlement général de l AMF (l annexe 3 des textes en consultation) et ne font part d aucun commentaire sur le projet de texte proposé. VI L ENTREE EN VIGUEUR DES TEXTES Une association professionnelle demande que l entrée en vigueur des textes soit reportée au 1 er janvier 2008. L AMF accepte que le règlement général relatif à la fonction de dépositaire d OPC entre en vigueur le 1 er janvier 2008.