FAUSSE INDEPENDANCE: ETAT DES LIEUX Olivier Debray Avocat-associé Patrick Maerten Avocat-associé Claeys & Engels (tél. 02 761 46 00) olivier.debray@claeysengels.be patrick.maerten@claeysengels.be 1 de 17
1 Loi En vertu de l arrêté royal du 27 juillet 1967 organisant le statut social des travailleurs indépendants, "l indépendant" est défini comme une catégorie résiduaire: toute personne physique, qui exerce en Belgique une activité professionnelle en raison de laquelle elle n est pas engagée dans les liens d un contrat de louage de travail ou d un statut. Le contrat de travail est le contrat par lequel un travailleur s'engage contre rémunération à fournir un travail sous l'autorité d'une autre personne (art. 3 de la loi sur les contrats de travail). Le plus distinctif des trois éléments pour vérifier dans une situation précise s'il s'agit d'un contrat de travail ou d un contrat de collaboration indépendante est bien évidemment "l'autorité", compte tenu du fait que dans une collaboration indépendante, il est en principe également question de prestations (travail) qui sont exécutées contre une indemnité (rémunération). En principe, un contrat de travail se distingue par la présence d'une relation d'autorité ou, en d'autres termes, d un lien de subordination. 2 Jurisprudence Le contenu de la notion de "lien de subordination" ou "d autorité" n'a, jusqu'à présent, pas été défini par la loi. En conséquence, il convient de se référer à la jurisprudence. Il est important de souligner que le juge n'est pas lié par la qualification du contrat dans la mesure où la réalité factuelle prévaut. Selon la Cour de cassation, il convient de se référer à toutes les données factuelles 1. La qualification du contrat ne peut toutefois pas être écartée lorsque les éléments de fait restent compatibles avec la qualification choisie (cfr. infra). 2.1 Méthode indiciaire : indices traditionnels Les éléments suivants sont généralement pris en considération par la jurisprudence pour évaluer si un contrat de travail existe: - l assujettissement à la sécurité sociale pour travailleurs salariés; - la mention dans le registre du personnel; 1 Cass., 7 septembre 1992, C.D.S., 1993, 13; Cass., 11 janvier 1978, Arr. Cass., 1978, 558. 2 de 17
- la mention dans l'organigramme, le papier à lettre, les cartes de visite de la société; - l imposition d'une période d'essai; - la présence obligatoire à des réunions au cours desquelles des instructions sont données; - l obligation d'établir régulièrement des rapports d'activité; - le remboursement des frais encourus, tels que frais de restaurant, frais de déplacement, frais de téléphone, ; - le bénéfice d'une voiture de société; - l obligation de justifier son temps de travail; - l obligation de respecter des instructions précises et permanentes par opposition aux directives purement techniques et commerciales dans le cadre de la politique de l'entreprise; - l octroi d'une rémunération fixe ou d'une rémunération garantie; - l obligation de se conformer à un horaire de travail précis et contraignant; - l obligation de justifier ses absences, par exemple par la production d'un certificat médical; - l octroi d'indemnités propres au contrat de travail telles que pécules de vacances et / ou primes de fin d'année; - l obligation de demander une autorisation pour prendre des vacances; - la mise à disposition d'un bureau au sein de l'entreprise; - la conclusion d'une assurance accident du travail; - l exercice par d'autres collègues de la même activité en qualité d'employé; - l exercice antérieur des activités en qualité d'employé (au sein de la même société); - la présence d'une clause de non-concurrence; - la présence d'une clause d'exclusivité; - la mention de modalités de rupture propres au contrat de travail ; - Il est important de relever que ces indices sont considérés tantôt comme démontrant l existence d un contrat de travail, tantôt comme restant neutres dans l analyse de la situation. Dans la méthode indiciaire, il s agit de tenir compte dans la situation globale, un indice à lui seul ne permettant certainement pas de requalifier la relation contractuelle en contrat de travail. 2.2 Position de l'inspection sociale: dépendance économique En cas de contrôle de l'inspection sociale, on constate fréquemment qu'il est accordé une grande importance aux éléments qui démontrent l'existence d'une dépendance économique : Quelqu'un qui est dépendant économiquement ne peut pas être indépendant. Ainsi, les éléments suivants sont souvent recherchés: 3 de 17
- travail pour un seul client, - paiement d'une indemnité fixe, - travail dans les locaux du client, - travail avec le matériel du client, - travail à jours fixes et / ou selon des heures d'ouverture fixes, - participation au capital ou à la gestion, - existence d un risque économique pour le travailleur Cette position a également eu un écho auprès de certains tribunaux du travail et certaines cours du travail. Dans certains cas, la jurisprudence des juridictions de fond a été jusqu à considérer qu un travailleur est dans un lien de subordination à partir du moment où il est «intégré dans une organisation». Cette tendance de la jurisprudence a fait naître une grande insécurité juridique, vu qu elle n était pas conforme à la jurisprudence traditionnelle de la Cour de cassation. Nous verrons ci-dessous que dans sa jurisprudence la plus récente, la Cour de cassation a clairement remis les pendules à l heure. 2.3 Jurisprudence récente de la Cour de cassation 2.3.1 Lien de subordination juridique La Cour de cassation a confirmé dans sa jurisprudence récente que la dépendance économique ne pouvait pas être confondue avec la notion de lien d autorité et que seule la dépendance juridique permettait de conclure à l'existence d'un contrat de travail 2. Rappelons à cet égard que le lien de subordination se définit comme la possibilité juridique pour l employeur de donner des instructions au travailleur quant à l organisation de son travail. La Cour de cassation estime que les éléments suivants peuvent certes démontrer l'existence d'une dépendance économique mais restent toutefois compatibles avec l'existence d'une collaboration indépendante: - l'obligation de respecter des directives générales, techniques et commerciales; 2 Cass., 23 décembre 2002, J.T.T., 2003, 271; Cass., 28 avril 2003, J.T.T., 2003, 261; Cass., 21 juin 2004, inédit, AR S.03.0128.N. 4 de 17
- l'obligation de travailler à certains jours fixes et / ou heures d'ouverture; - l'exercice de l'activité dans les locaux du commettant; - l'usage du matériel, des outils et de l'infrastructure du commettant; - l'obligation de respecter les prix et conditions fixés par le commettant; - le fait d'être payé à l'heure; - le défaut d'une autonomie de gestion ou le fait de ne pas être propriétaire du fonds de commerce; - en général, le fait de ne pas supporter de risques économiques ou financiers ou de ne pas participer au capital. 2.3.2 Primauté de la volonté des parties 2.3.2.1 Requalification en cas d'éléments incompatibles La Cour de cassation a décidé que le juge peut uniquement requalifier une collaboration indépendante en contrat de travail s'il constate des éléments incompatibles avec la collaboration indépendante permettant d'exclure la qualification de collaboration indépendante choisie par les parties 3. En d'autres termes, selon cette jurisprudence, il ne suffit pas qu'il existe certains indices permettant de démontrer l'existence d'un contrat de travail. Il faut, en outre, rechercher les éléments incompatibles avec la qualification choisie par les parties. Il faut donc partir du statut d'indépendant choisi par les parties et rechercher si les éléments de fait (établis) ne contredisent pas ce statut. Dans cet exercice, les éléments qui démontrent l'existence d'une dépendance économique ne doivent pas être pris en considération. Dans l'affaire qui a donné lieu à l'arrêt de la Cour de cassation du 28 avril 2003, la Cour du travail avait décidé qu'il ne s'agissait pas d'un contrat d'entreprise car le fonds de commerce était la propriété du commettant et que ce dernier avait imposé les conditions de vente. La Cour de cassation a cassé cet arrêt et a donc décidé que la Cour du travail n'avait pas légalement pu déduire de ces éléments que les parties étaient liées par un contrat de travail 4. Dans son arrêt du 23 décembre 2002, la Cour de cassation a cassé un arrêt dans lequel l'existence d'un contrat de travail avait été déduite des éléments suivants: prestations prévues à concurrence de 8 à 9 heures par jour, impossibilité de développer sa propre clientèle, fixation des prix par le client, pas d'autonomie de 3 Cass., 23 décembre 2002, J.T.T., 2003, 271; Cass., 28 avril 2003, J.T.T., 2003, 261; Cass., 8 décembre 2003, inédit, J.T.T., 2004, 122; Cass., 3 mai 2004, R.W., 2004/05, 1220; Cass., 6 décembre 2004, NjW, 2005, 95, 21; Cass., 20 mars 2006, inédit, S.05.0069.N. 4 Cass., 28 avril 2003, J.T.T., 2003, 261. 5 de 17
gestion, pas de propriété d'un fonds de commerce, matériel et locaux fournis par le commettant, aucun risque économique ou financier 5. Dans son arrêt du 20 mars 2006, la Cour de cassation a décidé que la Cour du travail n'avait pas pu légitimement déduire des constatations suivantes qu'il s'agissait d'un contrat de travail: les prétendus faux indépendants mettaient uniquement leur travail à disposition pour placer les cuisines commandées auprès du client, ils avaient qualifié leurs relations juridiques comme étant une collaboration indépendante, ils plaçaient les cuisines au lieu indiqué par le commettant, le travail était exécuté à l'initiative du commettant et selon ses instructions, le travail était exécuté en contrepartie d'une rémunération horaire fixe, l'un des prétendus faux indépendants n'était pas repris dans le registre du commerce et n'avait pas de numéro de TVA 6. Il est intéressant de constater que dans cet arrêt du 20 mars 2006, la Cour de cassation relève que la Cour du travail avait considéré que des instructions étaient données et qu'un contrôle était exercé sur l'exécution du travail mais qu'il n'était pas établi à cet égard "comment et de quelle manière des instructions données aux personnes concernées étaient de nature telle qu'elles étaient incompatibles avec l'exercice d'un travail en qualité d'indépendant". A cet égard, la Cour de cassation semble accepter implicitement que des instructions puissent être données même dans le cadre d'une collaboration indépendante et que l'exécution des tâches puisse être contrôlée et qu'en d'autres termes, ces éléments ne sont pas nécessairement inconciliables avec l'exécution d'une convention de collaboration indépendante. 2.3.2.2 Exception: représentant de commerce Le contrat de travail pour représentant de commerce constitue une exception au principe susmentionné 7. Il existe en effet une présomption réfragable en vertu de laquelle un contrat conclu entre un commettant et un intermédiaire constitue un contrat de travail de représentant de commerce, et ce indépendamment de la dénomination donnée par les parties au contrat 8. Cette présomption a pour effet de renverser la charge de la preuve. Dans ce cas, il reviendra au commettant de démontrer que des éléments sont incompatibles avec l'existence d'un contrat de travail 9. 5 Cass., 23 décembre 2002, J.T.T., 2003, 271. 6 Cass., 20 mars 2006, inédit, S.05.0069.N. 7 Il s agit du contrat par lequel un travailleur (le représentant de commerce) s engage contre rémunération à prospecter et visiter une clientèle en vue de la négociation ou de la conclusion d affaires, sous l autorité, pour le compte, et au nom d un ou plusieurs commettants (art. 4, Loi du 3 juillet 1978 sur les contrats de travail). 8 Art. 4, par. 2, Loi du 3 juillet 1978 sur les contrats de travail. 9 Cass. 17 mai 2004, RW, 2004-05, 625. 6 de 17
2.3.3 Application de la jurisprudence récente de la Cour de cassation A l'heure actuelle, il existe peu de décisions connues des tribunaux et cours du travail dans lesquelles la jurisprudence récente de la Cour de cassation fut appliquée. Mais il a déjà été décidé que les éléments suivants n'étaient pas incompatibles avec l'existence d'un contrat d'entreprise et ne devaient dès lors pas donner lieu à une requalification: - prestations fournies dans les locaux du commettant 10 ; - commettant tenu à une heure d'arrivée 11, obligation de respecter un horaire 12 ; - dépendance économique 13 ; - accord du commettant sur le remplaçant 14 ; - clause de non-concurrence 15 ; - paiement à l'heure 16 ; - mise à disposition d'une camionnette pour exécuter la convention 17 ; - obligation d'exclusivité (ne pas pouvoir travailler pour un concurrent pendant le contrat mais bien pour son propre compte) 18 ; - modalités de rupture relativement comparables à celles d'un contrat de travail 19 ; - détermination d'un nombre d'heures au cours desquelles les prestations doivent être fournies qui peut être convenu à concurrence d'un temps plein 20 ; - D'autre part, les éléments suivants ont été considérés comme étant incompatibles avec l'existence d'une collaboration indépendante: 10 C.T. Anvers, 16 décembre 2004, RG 2030410 ; C.T. Liège, 10 novembre 2006 suite à l arrêt de la Cour de cassation du 31 janvier 2005, RG 33353/05 11 C.T. Anvers, 4 avril 2003, RABG, 2003, 1098. 12 C.T. Liège, 23 décembre 2005, RG 32568/04 13 C.T. Anvers, 16 décembre 2004, RG 2030410. 14 C.T. Anvers, 4 avril 2003, RABG, 2003, 1098. 15 C.T. Anvers, 16 décembre 2004, RG 2030325. 16 C.T. Anvers, 4 avril 2003, RABG, 2003, 1098. 17 C.T. Anvers, 4 février 2005, RG 2040307. 18 C.T. Liège, 7 décembre 2004, RG 7461/03. 19 C.T. Liège, 7 décembre 2004, RG 7461/03. 20 C.T. Liège, 7 décembre 2004, RG 7461/03. 7 de 17
- la garantie d'une rémunération minimum qui est également payée en cas de maladie, puisqu'elle est payée indépendamment du résultat, démontre l'existence d'une obligation de moyen et non d'une obligation de résultat 21 ; - le fait d'être payé par le biais d'une indemnité mensuelle fixe démontre que ce n'est pas le résultat du travail qui est indemnisé et qu'il peut uniquement être question d'une obligation de moyen 22 ; - exclusivité 23 ; - contrôle de présence, vêtements de travail du commettant, matériel de travail mis à disposition par le commettant, contrôle des recettes de la journée, ne pas pouvoir prévoir soi-même son remplacement, 24 - Compte tenu du fait qu'il s'agit ici de décisions isolées et qu'il s agit en outre de questions de fait, la question de savoir comment la jurisprudence évoluera à l'avenir se pose toujours. 3 Les récentes initiatives législatives En vue de lutter contre le phénomène de la fausse indépendance, plusieurs initiatives ont été prises. L'objectif poursuivi à cet égard est de rechercher des formules en vue de délimiter plus facilement la différence entre employés et indépendants. 3.1 La formule Unizo La première initiative est intervenue avec la formule Unizo. Pour déterminer si quelqu'un a ou non le statut d'indépendant, l'on travaillerait avec un modèle 40/60 e : toute personne qui atteint un score de 60 points ou plus serait considérée comme indépendant alors que toute personne qui atteint un score de moins de 40 points serait considérée comme un faux indépendant. Les scores qui se situent entre 40 et 60 seraient considérés comme des cas douteux qui devraient être jugés par une "commission de ruling social". Les 12 critères maniés par la formule Unizo et qui accordent un nombre de points correspondants sont les suivants: 21 C.T. Anvers, 16 décembre 2004, RG 2030410. 22 C.T. Anvers, 26 novembre 2004, RG 2030584. 23 C.T. Anvers, 16 décembre 2004, RG 2030410. 24 C.T. Anvers, 6 septembre 2005, RG 344190-346246. 8 de 17
Critères Points Participation substantielle dans les bénéfices et pertes 13 Investissement professionnel important 13 Responsabilité et pouvoir de décision en vue de conserver la rentabilité de l'entreprise avec les moyens de l'entreprise 13 Revenu variable sans garantie de revenu minimum 9 Possibilité de travailler avec plusieurs commettants ou clients 9 Se présenter comme une société à l'égard des tiers 9 Disposer d'un espace d'entreprise propre et de son propre équipement Ne pas être soumis à un contrôle interne ou à une possibilité de sanctions Disposer d'une liberté d'achat ou d'une libre détermination des prix 4 4 4 Organiser son temps de travail librement 9 Possibilité réelle de prendre en charge le personnel sélectionné par soi-même 9 S'engager contractuellement en tant qu'indépendant 4 Total: 100 Il est important de relever que la formule Unizo donnait un poids très important à des indices économiques. La jurisprudence récente de la Cour de cassation a démontré que cette approche n était pas en ligne avec la jurisprudence. 3.2 L avant-projet de loi Vandenbroucke Malgré les critiques formulées à l égard de la formule Unizo, ces critères ont été repris dans un avant-projet de loi de la Ministre Onkelinx, à l'époque Ministre de l'emploi. Ce projet de loi n'a jamais fait l'objet d'une loi mais a été en grande partie repris dans un avant-projet de loi du Ministre Vandenbroucke. 3.2.1 Contenu L avantprojet de loi contenait entre autres les lignes directives suivantes: 9 de 17
- existence d'un contrat de travail pour autant qu'une majorité de ces critères (notamment 7 à 12) soit remplie (il y a lieu de remarquer que le projet de loi, par opposition à la formule Unizo, ne déduit pas de la présence d'un certain nombre de critères, l'existence d'une indépendance, mais bien d'une "fausse indépendance"); - possibilité de prévoir des critères spécifiques dérogatoires pour certains secteurs déterminés et/ou catégories professionnelles de travailleurs; - détermination de critères neutres (accomplissement de formalités sociales, commerciales et fiscales ainsi que la terminologie du contrat, le fait que le travail soit exécuté par le biais d'une société); - mise en place d'une "commission statut des travailleurs" avec un rôle normatif et interprétatif (sans que cette commission ne reçoive de compétence pour se prononcer sur des dossiers individuels). 3.2.2 Critères Critères Absence de participation personnelle et substantielle dans les gains et les pertes de l'entreprise Absence d'investissement personnel et substantiel dans l'entreprise avec du capital propre Absence de responsabilité et de pouvoir de décision sur les moyens financiers afin de maintenir la rentabilité de l'entreprise Avoir une garantie de paiement périodique de la rémunération Travailler principalement et habituellement pour une seule entreprise ou un même groupe d'entreprises Ne pas être soi-même employeur d'un personnel recruté personnellement et librement Ne pas pouvoir organiser librement son travail et son temps de travail Ne pas apparaître comme une entreprise vis-à-vis d'autres personnes ou de son co-contractant Travailler dans les locaux et/ou avec du matériel qui ne lui appartiennent pas ou qui sont mis à sa disposition, financés ou garantis par celui qui fournit le travail Être soumis à un contrôle interne ou à des possibilités de sanctions 10 de 17
Critères Ne pas disposer d'un pouvoir de décision sur la politique des prix de l'entreprise Ne pas disposer d'une liberté d'achat pour l'entreprise 3.3 L avant-projet de loi Laruelle La Ministre de l'agriculture et des classes moyennes, Madame Laruelle, a également préparé un avant-projet de loi. Cet avant-projet de loi a été approuvé au Conseil des ministres du 24 mai 2006. Le projet de loi devra désormais suivre les étapes parlementaires avant de devenir définitif. 3.3.1 Contenu Le projet de loi contient notamment les lignes directrices suivantes: - le point de départ est que les parties sont libres de choisir la forme de leur collaboration: en conformité avec la jurisprudence récente de la Cour de cassation, la forme de collaboration choisie par les parties constitue le point de départ (notamment sous forme de contrat de travail ou de collaboration indépendante). - requalification en cas d'éléments incompatibles suffisants: en conformité avec la jurisprudence récente de la Cour de cassation une requalification est possible lorsque dans l'exécution factuelle de la convention, il apparaît qu'il existe des éléments suffisants pour exclure la qualification de collaboration indépendante choisie par les parties. - décision de l'existence d'une fausse indépendance à la lumière de 4 critères généraux et, le cas échéant, des critères spécifiques pour un secteur déterminé et/ou (une catégorie de) profession. - détermination de critères neutres (qualification de la convention, accomplissement de formalités sociales, commerciales et fiscales) et d'obligations (obligations inhérentes à l'exercice d'une profession qui sont imposées par la loi). - possibilité de développer des critères spécifiques pour des secteurs déterminés, des professions et des catégories de profession. 11 de 17
- mise en place d'une commission de ruling avec deux compétences importantes: section normative 25 : Mission: de sa propre initiative ou à la demande des ministres compétents, s'il existe un problème d'incertitude autour de la qualification d'une relation de travail / d'une éventuelle fausse indépendance dans un secteur déterminé ou pour une (catégorie) de profession déterminée. Après avoir recueilli des avis auprès des organes représentatifs (par exemple un ordre professionnel / un institut, la commission paritaire ou les autorités publiques / instances), elle doit remettre un rapport à cet égard aux ministres compétents (et après avoir recueilli l'avis du conseil national du travail et du conseil supérieur des indépendants et des petites et moyennes entreprises) et établir une liste de critères spécifiques qui seront par la suite déclarés obligatoires par arrêté royal. section administrative 26 : Mission: établir des avis obligatoires 27 individuels si deux parties le souhaitent expressément concernant la nature de leurs relations de travail ("ruling social"). 25 Composée paritairement de 12 représentants des travailleurs et indépendants, 2 universitaires et 2 membres disposant d une expérience professionnelle suffisante (avec éventuellement l ajout d experts ou de représentants du secteur (ou de (catégories) de professions) et présidé par un magistrat de profession. 26 Composée paritairement d un nombre de membres désignés sur proposition du Ministre des classes moyenne et de membres désignés sur proposition du Ministre des affaires sociales et du travail et présidée par un magistrat de profession. 27 Pour les parties, l ONSS et l INASTI et les fonds s assurance sociale (sauf en cas de modification de circonstances après la décision ou en cas d information incomplète ou incorrecte fournie par les parties) et avec une possibilité d appel devant le tribunal du travail endéans le mois de la notification (avec possibilité d appel et de cassation). 12 de 17
- conséquences en cas de régularisation volontaire 28 : perception de cotisations (à l'exclusion des majorations et intérêts) après déduction des cotisations déjà payées en qualité "d'indépendants" (pas de possibilité pour le "faux indépendant" ou "l'employeur" de récupérer ces cotisations. détermination des cotisations sur base de la rémunération mensuelle moyenne de l'indépendant (après déduction des cotisations de sécurité sociale mensuelle moyenne en qualité d'indépendant). pas de sanction pénale. 3.3.2 Critères L'éventuelle décision de l'existence d'une fausse indépendance intervient à la lumière de deux types de critères: Critères généraux - autonomie de la volonté des parties: (décision sur base de (toutes clauses de) la convention écrite entre les parties ou sur base de la relation contractuelle de fait en l'absence de convention écrite). - liberté d'organisation du temps de travail: Forme donc un indice de l'existence d'un contrat de travail: - l'obligation de se conformer à un règlement du temps de travail précis et obligatoire - le fait que les jours de congé et de vacances ne puissent pas être déterminés librement - l'obligation de justifier ses absences ou d'avertir en cas d'absence - d'obligation de pointer, etc. appréciation concrète: ne forme donc pas en soi un indice de l'existence d'un contrat de travail: - l'obligation de travailler pendant des heures déterminées en raison de limites / d'obligations commerciales ou organisationnelles 28 Seulement 2 hypothèses sont visées: - régularisation volontaire endéans les 6 mois de l entrée en vigueur du projet de loi ou de l AR qui prévoit les critères spécifiques pour le secteur ou la catégorie professionnelle. - régularisation volontaire endéans les 6 mois de la décision de la section administrative concernant la relation individuelle- de travail. 13 de 17
- l'obligation de rendre compte du temps de travail au commettant par l'attributaire qui dispose d'un certain degré de liberté en ce qui concerne l'organisation et l'exécution pratique du travail. le personnel de direction et de confiance au sens de l'arrêté royal du 10 février 1965 reste lié par un contrat de travail même s'il dispose en général d'une plus grande autonomie dans l'organisation de son temps de travail. - liberté d'organisation du travail: forme donc un indice de l'existence d'un contrat de travail: - la description précise des tâches - l'existence d'instructions précises et de décisions d'un supérieur hiérarchique ne forme donc pas en soit un indice de l'existence d'un contrat de travail (dans la mesure où l'indépendant est tenu par une obligation de résultat): - des enseignements, obligations et directives généraux qui sont la conséquence de la nature de l'activité exercée ou qui sont nécessaires à la réalisation d'un résultat déterminé (par exemple l'obligation d'établir des rapports ou de remplir des time-sheets etc ). - obligations légales ou règlementaires au niveau de l'organisation du travail (par exemple l'obligation d'assurer un certain nombre d'heures d'ouverture ou de la présence d'un nombre minimum de travailleurs sur le lieu de travail, etc ). - obligation de nature purement commerciale (par exemple obligation de s'approvisionner exclusivement chez un cocontractant, un chiffre d'affaires minimum à atteindre, ne pas exercer d'activité concurrente, promouvoir une politique déterminée de promotion ou de marketing tel que cela existe pour les franchisés, obligation de vendre les produits du cocontractant en tenant compte de ses techniques de vente et de ses heures d'ouverture). les règles de nature déontologique ne sont pas propres à un statut spécifique (soit limitant la liberté, soit indiquant une indépendance intellectuelle). - possibilité d'un contrôle hiérarchique et d'exposition à des sanctions internes: la possibilité d'être contrôlé ou d'être sous le contrôle (indépendamment du fait que ce contrôle soit ou non effectivement exercé) constitue un indice de l'existence d'un contrat de travail; lorsque le contrôle et la surveillance sont caractérisés par le pouvoir de les soumettre à des 14 de 17
sanctions disciplinaires (telles que, par ex., celles mentionnées dans le règlement de travail), il est question de relations de travail. l'existence de règles déontologiques et d'un contrôle spécifique en la matière (et d'obligations imposées par la loi qui sont inhérentes à l'exercice d'une profession) forme un critère neutre. Critères spécifiques A côté des critères généraux précités, le projet de loi instaure une procédure 29 qui permet de prévoir par arrêté royal des critères spécifiques de nature juridique et économique par secteur ou par (catégories de) profession. Ces critères spécifiques ne peuvent pas déroger aux critères généraux et peuvent notamment contenir des éléments socio-économiques et juridiques: la responsabilité et le pouvoir de décision sur les moyens financiers afin de maintenir la rentabilité de l'entreprise; l'octroi d'une rémunération fixe et / ou d'une rémunération garantie; l'investissement personnel et substantiel dans l'entreprise avec des moyens propres et la participation personnelle et substantielle dans les gains et pertes de l'entreprise; la possibilité d'engager du personnel ou de se faire remplacer; se présenter comme une entreprise à l'égard du co-contractant ou des tiers; travailler dans ses propres locaux et / ou avec du matériel propre (ce dernier critère ne peut pas être retenu pour les médecins hospitaliers, ni pour les professions libérales qui se regroupent en vue de s'agrandir, etc.). 4 Risques en cas de requalification En cas de requalification, l on s'expose notamment aux risques suivants: 4.1 Demande à l'initiative de l'onss Si un ou plusieurs co-contractants sont considérés comme employés, leurs émoluments (une partie de leurs émoluments) seront considérés comme de la rémunération et donc soumis au paiement de cotisations de sécurité sociale. Cela concerne tant les cotisations patronales (± 35 %) que les cotisations personnelles (13,07 %). Ces cotisations sont augmentées d'une majoration forfaitaire de 10 % sur les cotisations dues ainsi que des intérêts de retard à 29 cfr. supra commission de ruling. 15 de 17
concurrence de 7% par an. Ces sommes peuvent être réclamées par l'onss pour, maximum, les 5 années précédents la requalification. L article 32 de la loi du 3 juillet 2005 portant des dispositions sociales diverses relatives à la concertation sociale réduit ce délai à 3 ans. Cette disposition n entrera cependant en vigueur qu à compter du 1 er janvier 2009. 4.2 Demande à l'initiative du "faux indépendant" Lorsque le "faux indépendant" demande lui-même la requalification, il peut réclamer le paiement des arriérés de pécules de vacances, de 13 ème mois, les indexations, etc., ainsi qu'une indemnité compensatoire de préavis, conforme aux dispositions de la loi sur les relations de travail dans l'hypothèse où le contrat aurait été rompu de manière unilatérale par la société. Compte tenu du fait que le non paiement de rémunération constitue une infraction, le remboursement par la personne concernée peut courir sur l'ensemble de la relation contractuelle. 4.3 Couverture contractuelle Il n'est pas possible de reporter le risque de requalification sur l'employé / le faux indépendant par une responsabilité contractuelle de payer les cotisations de sécurité sociale en cas de requalification. L'article 23 de la loi concernant la sécurité sociale des travailleurs du 27 juin 1969 précise que l'employeur paie les cotisations de sécurité sociale et l'article 26 de la même loi dispose que l'employeur ne peut récupérer à charge du travailleur le montant de la cotisation de celui-ci. Il en découle que les cotisations de sécurité sociale ONSS ne peuvent être récupérées dans le chef du faux indépendant. La Cour du travail de Gand a cependant décidé que cela n'empêchait pas qu'il soit déterminé contractuellement que les cotisations de sécurité sociale ONSS, auxquelles le commettant serait condamné puissent être mises à charge d'une société de management 30 Selon la Cour du travail, la société de management n'est pas un employé au sens des articles 23 et 26 de la loi concernant le sécurité sociale des travailleurs. Il est donc conseillé de prévoir, dans une convention de management conclue avec une société de management, une clause en vertu de laquelle le commettant autorise, en cas de requalification, à récupérer les frais auprès de la société de management: 30 C.T. Gand, 8 décembre 2003, inédit, RG 195/02. 16 de 17
- cela dissuadera en principe la personne physique qui travaille par le biais de la société de management d'introduire elle-même une demande de requalification étant donné que cela sera désavantageux pour la société de management; - cela autorisera le commettant, en cas de requalification, à faire intervenir la société de management dans la procédure et à faire supporter les effets d une éventuelle requalification par la société (dans la mesure où cette dernière est solvable). 4.4 Sanctions pénales et administratives Enfin, des sanctions pénales et administratives peuvent être imposées. Claeys & Engels Novembre 2006 17 de 17