Outsourcing : questions juridiques Etienne Wery Cabinet ULYS Avocat aux barreaux de Bruxelles et de Paris Chargé de cours à l'université www.ulys.net
L auberge espagnole Notion issue de la pratique : pas de définition légale. C est un contrat sui generis. En partie un phénomène de mode dérivé des «grands penseurs» ; ce qui était à la mode hier peut être ringard aujourd hui. La pratique y met un peu de tout : Externationalisation avec ou sans internationalisation Externationalisation avec ou sans délocalisation Simple contrat d achat/fournisseur Sous-traitance de capacité Sous-traitance de spécialité Joint venture et consortium Relatif à une activité déjà exercée en interne ou non Factoring
Quelques notions proches Insourcing SaaS : Software as a Service PaaS : Platform as a Service IaaS : Infrastructure as a Service Cloud Computing Sous-traitance L absence de définition n est pas gênante tant que l on sait quel est le besoin supposé être comblé au terme de l opération : coût, acquisition de savoir, rapidité, mobilité, simplicité, sécurité, etc. Il n y a pas de contrat-type. Tout est sur-mesure. Il y a par contre des points communs sur lesquels le juriste doit porter son attention
Phase précontractuelle NDA Lettre d intention Exclusivité ou non A l issue de cette phase précontractuelle, insertion dans le contrat d une clause des quatre coins
Check-list Matériel Identification Conditions d'achat ou de location Conditions d'assurances Contrat de maintenance Taux de charge des équipements Etat des incidents Solutions de secours mises en place... Logiciels/progiciels Fonctionnalités Numéros de versions, état général, documentation, Conditions de licence, Accès et droit de modification Conditions de garantie Maintenance et évolutions Protections logiques Procédures de sauvegarde et de sécurité Organisation/business Configuration du réseau : abonnements et coûts Structure de l'entreprise et stratégie Situation géographique, Système de sécurité Volumétries passées et prévisionnelles Heures d'ouverture du service et conditions d'accès Ressources humaines en interne
Les principales questions à aborder Le SLA : Service level agreement (1) Le transfert (2) La question du personnel (3) Sécurité et pérennité du système d exploitation (4) Propriété intellectuelle (5) Données personnelles (6) Le prix (7) Obligations et responsabilité des parties (8) Durée et réversibilité (9)
1. Le SLA Les performances attendues? Qualité du service : à l'accessibilité au service, à la disponibilité ; La notion d indisponibilité doit être précisée au temps de réponse à la sécurité du système indicateurs de qualité avec des pénalités associées en cas de non-respect. Possibilité de prévoir des primes ou bonus
Les niveaux de service Bonus Target level of service Minimum acceptable level Prix négocié Réduction de prix Unacceptable level Fin du contrat Les niveaux de service
2. Le transfert Du client au prestataire : installer et basculer le système Etablir un calendrier de l opération Procédure de vérification et d acceptation Définition du moment du transfert de responsabilité
3. La question du personnel Obligation de reprise par le prestataire du personnel du client? Transfert des salariés du client vers le prestataire La liberté contractuelle est limitée par diverses contraintes légales
4. Sécurité et pérennité du système d exploitation Pérennité de l activité en cas de «panne» Conditions et modalités de facturation de telles prestations : malus, coûts, perte d exploitation, etc. Conditions d'accès au site de back-up Modalités de basculement Procédures de sauvegarde des données
5. Propriété intellectuelle Au niveau des droits d utilisation Titularité des droits ou simple droit d utilisation? Droit de modifier, d adapter, de corriger, d interopérabilité Nécessité de vérifier les licences Impact financier important Introduire une clause relative à la garantie du client quand aux droits du prestataire d intervenir sur le code. Ici aussi la liberté contractuelle est limitée par des contraintes légales importantes Certains pays posent des problèmes spécifiques (ex. : Russie) Au niveau concurrentiel : Régler la question de la titularité sur les éléments créés Prévoir des clauses relatives au know-how et à l obligation de non-concurrence.
6. Données personnelles Responsable du traitement / Sous-traitant Formalités CPVP : adapter la déclaration Entourer l opération des garanties suffisantes pour assurer la sécurité et de confidentialité. Le contrat : comporte l indication des obligations du sous-traitant en matière de sécurité et de confidentialité prévoit que le sous-traitant ne peut agir que sur instruction du responsable du traitement. Sous-traitance hors de l U.E. : pas de transfert de données si le pays de destination présente un niveau de sécurité adéquat
7. Le prix Diverses formules sont possibles : Forfait : présente l avantage de la prévisibilité si les prestations incluses sont bien décrites Abonnement par mois/an Facturation en fonction du nombre d utilisateurs de l application Facturation par rapport au débit utilisé Facturation en fonction du temps de connexion Prévoir la tarification des changements de périmètre Révision annuelle / indexation? Fixation de la périodicité du paiement
7. Obligations du prestataire Obligations du prestataire : Conseil Exécuter la prestation conformément aux performances et délais précisés Sécurité Disponibilité : les conditions et modalités d'accès au service du prestataire, objet du contrat, doivent être prévues Obligation de moyen ou de résultat? Selon les termes du contrat Intérêt d un SLA Nécessité d une assurance adaptée
Obligations du client Obligations du client: Payer le prix Collaboration Mise à disposition des moyens nécessaires Interlocuteurs qualifiés et disponibles Communication de toutes informations susceptibles d'intéresser le prestataire...
Obligations communes Obligations communes : Collaboration : comité de suivi Confidentialité
8. La prise en compte de la durée Prise en compte des évolutions du système Mettre une clause «évolution» Clause de divisibilité ou d indivisibilité des prestations Des contrats pluriannuels renouvelable par tacite reconduction Prévoir une procédure de sortie Un préavis conséquent La réversibilité
9. La réversibilité Création d une situation de dépendance vis-à-vis du prestataire Modalités à préciser Information du prestataire dans un délai raisonnable Obligation de collaboration Restitution de l ensemble des éléments Assistance technique Procédure à mettre en place Causes, conditions et lieu du transfert Cahier des charges techniques de la réversibilité Rémunération spécifique? Lisibilité des données remises?
Merci de votre écoute Etienne Wery Cabinet ULYS Avocat aux barreaux de Bruxelles et de Paris Chargé de cours à l'université www.ulys.net