Les enquêtes de l AMF en matière comptable et financière

Les enquêtes de l AMF en matière comptable et financière Sophie BARANGER Secrétaire générale adjointe en charge de la direction des enquêtes et de la direction des contrôles IMA France, le 6 mars 2012

plan I II Présentation de la filière répressive de l AMF Textes applicables en matière d information comptable et financière issus du règlement général de l AMF III Principales décisions de la Commission des sanctions de l AMF portant sur l information comptable et financière 2

plan I II Présentation de la filière répressive de l AMF Des enquêtes à la Commission des sanctions Pouvoirs des enquêteurs Charte de l enquête Quelques chiffres Réforme de la fonction répressive Textes applicables en matière d information comptable et financière issus du règlement général de l AMF III Principales décisions de la Commission des sanctions de l AMF portant sur l information comptable et financière 3

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I FILIÈRE RÉPRESSIVE DE L AMF Enquêtes et contrôles 1/3 L AMF veille à (art L 621-1 CMF) la protection de l épargne investie dans des instruments financiers L information des investisseurs et au bon fonctionnement des marchés d instruments financiers Pour exécuter sa mission, l AMF effectue contrôles et enquêtes (art L 621-9 CMF) Une enquête concerne essentiellement de possibles abus de marché Càd : manquement d initié, fausse information, manipulation de cours Commis par une société cotée, un investisseur particulier ou institutionnel, un professionnel de marché ou toute autre personne Un contrôle vise à vérifier la correcte application par les entités régulées par l AMF de leurs obligations professionnelles Une ouverture d'enquête ou de contrôle est la conséquence de constatations faites dans le cadre de la surveillance du marché et des acteurs du suivi de la vie des sociétés cotées, y compris en matière comptable et financière de signalements de demandes d'autorités étrangères exerçant les mêmes attributions 5

Enquêtes et contrôles 2/3 Lorsqu'il décide l'ouverture d'une enquête, le secrétaire général habilite les enquêteurs selon des modalités fixées par le RG L AMF peut recourir à (art L 621-9-2) des corps de contrôle extérieurs, des commissaires aux comptes, des experts inscrits sur une liste d experts judiciaires des personnes ou autorités compétentes Les contrôles et enquêtes conduisent à l'élaboration de rapports écrits Indiquant les faits susceptibles de constituer des manquements au RG AMF, aux autres obligations professionnelles ou une infraction pénale (art R 621-36 CMF) transmis à l une des 3 commissions spécialisées du Collège qui décide, le cas échéant, d ouvrir une procédure de sanction (L 621-15 CMF ; art 144-4 RG) Ce rapport n'est pas rendu public 6

Enquêtes et contrôles 3/3 Si le Collège décide l'ouverture d'une procédure de sanction, il notifie les griefs aux personnes concernées et transmet la notification des griefs à la Commission des sanctions, qui désigne un rapporteur qui instruira le dossier. Si le rapport de contrôle ou d'enquête identifie d'éventuels délits, le Collège transmet le rapport au procureur de la République il peut rendre publique cette transmission. Si les suspicions portent sur des délits boursiers, c'est au procureur de la République près le TGI de Paris, seul compétent en la matière, que le Collège transmet immédiatement le rapport. Le Collège peut également transmettre le rapport à des homologues étrangers ou à d'autres autorités si les faits relèvent de leurs compétences (ACP, H3C) 7

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Les pouvoirs des enquêtes 1/2 Pouvoirs propres Les enquêteurs peuvent, pour les nécessités de l'enquête (art L 621-10 CMF) se faire communiquer tous documents, quel qu'en soit le support, y compris les données conservées et traitées par les opérateurs de télécommunications et en obtenir la copie. convoquer et entendre toute personne susceptible de leur fournir des informations (art L 621-10 CMF) accéder aux locaux à usage professionnel (art L 621-10 CMF) Ils peuvent ordonner la conservation de toute information, quel qu en soit le support. (confirmation écrite) (Art 144-2 RG AMF) Le secret professionnel ne peut leur être opposé, sauf par les auxiliaires de justice (art L 621-9-3 CMF) Les enquêteurs sont tenus au secret professionnel (art L 621-4 CMF) Violation du secret par enquêteur peut entrainer une peine d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende (L 642-1 CMF; art 226-13 CP) Article 144-3 RG AMF Lorsque des obstacles ont été mis au bon déroulement d une enquête de l AMF, mention en est faite dans le rapport 10

Les pouvoirs des enquêtes 2/2 Pouvoirs sur autorisation judiciaire Visites domiciliaires (art L 621-12 CMF) Pour la recherche des infractions (art L 465-1 du CMF délit d initié, art L 465-2 manip de cours et fausse information), le juge des libertés et de la détention du TGI dans le ressort duquel sont situés les locaux à visiter peut, sur demande motivée du secrétaire général de l AMF, autoriser les enquêteurs à effectuer des visites en tous lieux ainsi qu'à procéder à la saisie de documents. Interdiction temporaire d activité, mise sous séquestre, consignation de biens (art L 621-13 CMF) Le Président du TGI peut, sur demande motivée du Président ou du Secrétaire général de l AMF, prononcer sur requête, une interdiction temporaire d'activité professionnelle prononcer sur requête, la mise sous séquestre des fonds, valeurs, titres ou droits appartenant aux personnes mises en cause quelles qu elles soient ; ordonner, en la forme des référés, qu'une personne mise en cause soit astreinte à consigner une somme d'argent. Injonction (art L.621-14 CMF) Le Collège peut ordonner qu il soit mis fin aux manquements constatés. Le Président de l AMF peut demander en justice qu il soit ordonné à la personne qui est responsable de la pratique relevée de se conformer aux dispositions législatives et réglementaires, de mettre fin à l irrégularité ou d en supprimer les effets. 11

Charte de l enquête 1/3 Publiée le 13 décembre 2010 Accessible sur site de l AMF : http://www.amf-france.org/documents/general/9771_1.pdf Remise à toute personne entendue ou rencontrée Elle contribue à assurer le bon déroulement des missions en précisant un certain nombre de principes de bonne conduite que les enquêteurs de l Autorité des marchés financiers appliquent, mais également les comportements qui sont attendus des personnes sollicitées au cours des investigations. Elle se présente en deux parties : la première partie : droits et obligations des enquêteurs et des personnes sollicitées dans le cadre de l enquête, la seconde : règles de bonne conduite applicables aux enquêteurs et le comportement attendu des personnes sollicitées lors de l enquête. Valeur pratique 12

Charte de l enquête 2/3 I. LE CADRE JURIDIQUE A. Les droits et obligations des enquêteurs de l AMF 1. Les droits des enquêteurs a) Les actes sur pouvoirs propres b) Les actes effectués sur autorisation du juge judiciaire 2. Les obligations des enquêteurs a) L habilitation et l absence de conflit d intérêts b) Le respect du secret professionnel concernant toute information recueillie lors de l enquête c) La transmission au Parquet B. Les droits et obligations des personnes sollicitées 1. Les droits des personnes sollicitées dans le cadre d une enquête a) Vérification de l identité des enquêteurs b) Information sur l objet de l enquête c) Assistance d un conseil d) Constatation des actes d enquêtes réalisés dans un procès-verbal e) Information et droit pour les personnes susceptibles d être mises en cause de répondre avant la conclusion de l enquête f) Le dossier d enquête g) Information sur les suites de l enquête 2. Obligations des personnes sollicitées dans le cadre d une enquête a) Ne pas faire obstacle aux investigations menées b) Ne pas opposer le secret professionnel aux enquêteurs de l AMF 13

Charte de l enquête 3/3 II. LES PRINCIPES DE BONNE CONDUITE A. Principes applicables aux enquêteurs 1. Respecter les principes qui gouvernent les actes d enquête 2. Expliquer le contexte et les actes de l enquête 3. Se comporter de manière professionnelle, neutre et loyale 4. Agir avec diligence B. Comportement attendu des personnes sollicitées 1. Répondre aux questions posées par les enquêteurs avec loyauté 2. Coopérer avec les enquêteurs 3. Communiquer les documents, les fichiers et les explications demandés dans des délais raisonnables 4. Conserver une attitude neutre, professionnelle et courtoise pendant toute la durée de l enquête 14

Les enquêtes en quelques chiffres Nombre d enquêtes et de suites 2010 2011 Nombre d enquêtes ouvertes 73 74 Nombre d enquêtes terminées 73 78 Nombre de procédures transmises à la Commission des sanctions 14 [1] 14 Nombre de propositions d entrée en composition administrative - 1 Typologie des enquêtes 2010 2011 Marché des titres de capital et obligataires (comportement d initié ou manœuvre entravant le bon fonctionnement du marché) 31 26 Information financière 14 12 Autres (CIF, démarchage, etc ) 3 2 Coopération internationale 36 45 Total 84 85 * Le total est supérieur au nombre d enquêtes ouvertes, car certaines enquêtes portent à la fois sur le marché du titre (manipulation de cours et opérations d initiés) et sur l information financière. Source AMF 15

Réforme de la fonction répressive 1/3 Finalisation de la réforme en décembre 2010 visant à renforcer l efficacité du processus répressif de l AMF 1. Publication d une Charte des enquêtes 2. Lettre circonstanciée envoi, à la fin des enquêtes et avant la rédaction du rapport d enquête, d une «lettre circonstanciée» aux personnes susceptibles d être ultérieurement mises en cause par le Collège cette lettre présente les éléments de droit et de fait recueillis au cours de l enquête les personnes susceptibles d être mises en cause pourront y répondre dans un délai d un mois introduite par une modification du RG de l AMF (article 144-2-1) application immédiate à compter du 12 décembre 2010 16

Réforme de la fonction répressive 2/3 3. Transaction, sous forme de «composition administrative» demandée de longue date par l AMF périmètre est limité aux manquements des intermédiaires financiers à leurs obligations professionnelles => exclut les abus de marché LRBF a créé un nouvel article L. 621-14-1 du code monétaire et financier applicable dès la publication du décret en Conseil d Etat visant à fixer les modalités d application publié au Journal Officiel en aout 2011 Le collège de l'autorité peut, en même temps qu'il notifie les griefs, adresser au mis en cause une proposition d'entrée en voie de composition administrative Le mis en cause s'engage à verser au Trésor public une somme dont le montant maximum est celui de la sanction pécuniaire encourue au titre du III de l'article L. 621-15 Accord arrêté avec le secrétaire général de l'autorité des marchés financiers L'accord est soumis au collège puis, s'il est validé par celui-ci, à la commission des sanctions, qui peut décider de l'homologuer. L'accord ainsi homologué est rendu public. En l'absence d'accord homologué ou en cas de non-respect de celui-ci, la notification de griefs est transmise à la commission des sanctions. Ces décisions du collège et de la commission des sanctions sont susceptibles de recours. 17

Réforme de la fonction répressive 3/3 4. Représentation du Collège devant la Commission des sanctions dès la notification des griefs => ce qui lui donne désormais la possibilité d accéder au dossier d être auditionné par le rapporteur de déposer des observations écrites de proposer une sanction 5. Rehaussement du plafond des sanctions de 10 millions à 100 millions d euros pour les manquements professionnels commis par les entités régulées pour les manquements commis par toute personne, en matière d abus de marché ; de 1,5 millions à 15 millions d euros pour les personnes physiques placées sous le contrôle des entités régulées 6. Publicité des séances de la Commission des sanctions et des décisions prises par la Commission des sanctions désormais la publicité des séances de la Commission des sanctions est la règle Il ne pourra être dérogé à cette publicité que dans des cas exceptionnels et motivés 7. Recours du collège désormais le Président de l AMF, après accord du Collège, peut exercer un recours contre les décisions de la Commission des sanctions possibilité qui, jusqu à présent, n était ouverte qu aux personnes sanctionnées 18

plan I II Présentation de la filière répressive de l AMF Textes applicables en matière d information comptable et financière issus du règlement général de l AMF Livre II concernant les émetteurs et l information financière Offre au public ou admission sur un marché règlementé de titres financiers Responsabilité des différents intervenants (dont émetteur, CAC) sur l information Information permanente et périodique information règlementée, information privilégiée, liste d initiés Livre VI concernant les abus de marché Information privilégiée (définition, obligations d abstention) Diffusion de fausse information III Principales décisions de la Commission des sanctions de l AMF portant sur l information comptable et financière 19

Livre II Emetteurs et information financière Titre I Offre au public ou admission MR Chap II Information à diffuser Responsabilité des différents intervenants s agissant de l information comptable et financière présentée dans le prospectus, document de référence, actualisations & rectifications Article 212-14 RG AMF pour l émetteur Le prospectus identifie clairement les personnes responsables La signature des personnes physiques ou morales qui assument la responsabilité est précédée d une attestation précisant que, à leur connaissance, les données de celui-ci sont conformes à la réalité et ne comportent pas d omission de nature à en altérer la portée. Cette attestation indique également que l émetteur a obtenu de ses contrôleurs légaux des comptes une lettre de fin de travaux, dans laquelle ils indiquent qu ils ont mis en œuvre leur norme professionnelle relative à la vérification des prospectus, comportant une lecture d ensemble du document. Le cas échéant, l émetteur mentionne les observations significatives des contrôleurs légaux. 20

Article 212-15 RG AMF pour les commissaires aux comptes I. - Les contrôleurs légaux des comptes se prononcent sur la régularité, la sincérité et l image fidèle des comptes annuels, consolidés, ou intermédiaires qui ont fait l objet d un audit ou d un examen limité Ils attestent que les informations prévisionnelles, estimées ou pro forma, éventuellement présentées, ont été adéquatement établies sur la base indiquée et que la base comptable utilisée est conforme aux méthodes comptables appliquées par l émetteur. II. - Ils procèdent à une lecture d ensemble des autres informations. Ils établissent à destination de l émetteur une lettre de fin de travaux sur le prospectus, dans laquelle ils font état des rapports émis et indiquent, au terme de leur lecture d ensemble leurs éventuelles observations. Une copie de cette lettre de fin de travaux sur le prospectus est transmise par l émetteur à l AMF préalablement à la délivrance de son visa ou au dépôt ou à l enregistrement du document de référence ou de leurs actualisations ou leurs rectifications. Si elle contient des observations, l AMF en tire les conséquences dans l instruction du prospectus. En cas de difficulté, les commissaires aux comptes d un émetteur français peuvent interroger I AMF pour toute question relative à l information financière contenue dans un prospectus, un document de référence ou, le cas échéant, leurs actualisations ou leurs rectifications. 21

Titre II Information permanente et périodique Chap I Disp com. et informations règlementées Article 221-1 Au sens du présent titre : 1 Lorsque les titres financiers de l'émetteur sont admis a ux négociations sur un marché réglementé, le terme «information réglementée» désigne a) Le rapport financier annuel b) Le rapport financier semestriel c) L'information financière trimestrielle d) Le rapport du président sur les procédures de contrôle interne e) Les honoraires des contrôleurs légaux des comptes i) L'information privilégiée j) 2 Le terme «personne» désigne une personne physique o u morale. Les dispositions du présent titre sont également applicables aux dirigeants de l émetteur, de l entité ou de la personne morale concernés => Titre II couvre l information permanente et le 223-1 22

Chap II Information périodique Section 1 - information comptable et financière Article 222-2 Information pro forma En cas de changement de périmètre ayant un impact sur les comptes supérieur à 25 %, l'émetteur présente une information pro forma concernant au moins l'exercice en cours, selon des modalités fixées par une instruction de l'amf. Article 222-3 Rapport financier annuel Le rapport financier annuel comporte : comptes annuels, comptes consolidés, rapport de gestion, déclaration des personnes physiques, rapports CAC L'émetteur peut y inclure le communiqué relatif aux honoraires CAC Art 222-4 et -5 Rapport financier semestriel Comptes condensés ou complets en IFRS ou règles françaises, rapport semestriel d activité, déclaration des personnes physiques responsables, rapport des contrôleurs légaux Article 222-6 Contenu du rapport semestriel d activité les événements importants et leur incidence sur les comptes une description des principaux risques et incertitudes pour les six mois restants Pour les émetteurs d'actions, principales transactions entre parties liées 23

Ch III - Information permanente Section 1 : obligations d information du public Article 223-1 L'information donnée au public par l'émetteur doit être exacte, précise et sincère. 24

Ch III - Information permanente Section 1 : obligations d information du public 1/2 Article 223-2 Information privilégiée I. - Tout émetteur doit, dès que possible, porter à la connaissance du public toute IP II. - L'émetteur peut, sous sa propre responsabilité, différer la publication d'une IP afin de ne pas porter atteinte à ses intérêts légitimes, sous réserve d en assurer la confidentialité Article 223-3 Lorsqu'un émetteur, ou une personne agissant au nom ou pour le compte de celuici, communique une IP à un tiers dans l'exercice normal de son travail, il en assure une diffusion soit simultanément en cas de communication intentionnelle, soit rapidement en cas de communication non intentionnelle. N/A lorsque la personne qui reçoit l'information est tenue par une obligation de confidentialité Article 223-4 L'émetteur s'abstient de combiner, d'une manière susceptible d'induire le public en erreur, la fourniture d'informations privilégiées et les éléments publicitaires ou commerciaux relatifs à ses activités. Article 223-5 Tout changement significatif concernant des informations privilégiées déjà rendues publiques doit être divulgué rapidement selon les mêmes modalités 25

Ch III - Information permanente Section 1 : obligations d information du public 2/2 Article 223-6 Opération financière Toute personne qui prépare, pour son compte, une opération financière susceptible d'avoir une incidence significative sur le cours d'un instrument financier ou sur la situation et les droits des porteurs de cet instrument financier doit, dès que possible, porter à la connaissance du public les caractéristiques de cette opération. Si la confidentialité est momentanément nécessaire à la réalisation de l'opération et si elle est en mesure de préserver cette confidentialité, la personne mentionnée au premier alinéa peut prendre la responsabilité d'en différer la publication. Article 223-7 Lorsqu'une personne a été amenée à faire état publiquement de ses intentions et que, par la suite, ces dernières ne sont plus conformes à sa déclaration initiale, elle est tenue de porter rapidement à la connaissance du public ses nouvelles intentions. 26

Ch III - Information permanente Section 6 Listes d initiés Article 223-27 Tout émetteur communique, par écrit, à l'amf, lorsque cette dernière lui en fait la demande, la liste des personnes et des tiers ayant accès de manière régulière ou occasionnelle à des informations privilégiées Idem pour les tiers Article 223-28 Les listes indiquent notamment : 1 Le nom ou la dénomination de chacune des personne s ; 2 Le motif justifiant son inscription sur la liste ; 3 Les dates de création et d'actualisation de la li ste. Article 223-29 Les listes doivent être rapidement mises à jour : 1 En cas de changement du motif justifiant l'inscri ption d'une personne sur la liste 2 Lorsqu'une nouvelle personne doit être inscrite s ur la liste ; 3 Lorsqu'une personne cesse d'être inscrite sur la liste, en mentionnant la date à laquelle cette personne cesse d'avoir accès à des informations privilégiées. Article 223-30 L'émetteur informe les personnes concernées de leur inscription sur la liste, des règles applicables à la détention, à la communication et à l'exploitation d'une information privilégiée et des sanctions encourues en cas de violation de ces règles. Idem pour les tiers Article 223-31 Les listes sont conservées pendant au moins 5 ans après leur établissement ou leur mise à jour 27

Livre VI Abus de marché Titre II Opérations d initié Ch I Information privilégiée : définition Article 621-1 Définition Une information privilégiée est une information précise qui n a pas été rendue publique, qui concerne, directement ou indirectement, un ou plusieurs émetteurs d instruments financiers, ou un ou plusieurs instruments financiers, et qui si elle était rendue publique, serait susceptible d avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours d instruments financiers qui leur sont liés. Une information est réputée précise si elle fait mention d un ensemble de circonstances ou d un événement qui s est produit ou qui est susceptible de se produire et s il est possible d en tirer une conclusion quant à l effet possible de ces circonstances ou de cet événement sur le cours des instruments financiers concernés ou des instruments financiers qui leur sont liés. Une information, qui si elle était rendue publique, serait susceptible d avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours d instruments financiers dérivés qui leur sont liés est une information qu un investisseur raisonnable serait susceptible d utiliser comme l un des fondements de ses décisions d investissement. 28

Livre VI Abus de marché Titre II Opérations d initié Ch II Obligations d abstention Article 622-1 Toute personne mentionnée à l article 622-2 doit s abstenir d utiliser l information privilégiée qu elle détient en acquérant ou en cédant, ou en tentant d acquérir ou de céder, pour son propre compte ou pour le compte d autrui, soit directement soit indirectement, les instruments financiers auxquels se rapporte cette information Elle doit également s abstenir de : 1 Communiquer cette information à une autre personne en dehors du cadre normal de son travail 2 Recommander à une autre personne d acquérir ou de céder, ou de faire acquérir ou céder par une autre personne, sur la base d une information privilégiée, les instruments financiers Article 622-2 Les obligations d abstention s appliquent à toute personne qui détient une information privilégiée en raison de Sa qualité de membre des organes d administration, de direction, de gestion ou de surveillance de l émetteur Sa participation dans le capital de l émetteur Son accès à l information du fait de son travail Ces obligations d abstention s appliquent également à toute autre personne détenant une information privilégiée et qui sait ou qui aurait dû savoir qu il s agit d une information privilégiée. 29

CHAPITRE II - MANQUEMENT AUX OBLIGATIONS D INFORMATION SECTION UNIQUE - DIFFUSION D UNE FAUSSE INFORMATION Article 632-1 Toute personne doit s abstenir de communiquer, ou de diffuser sciemment, des informations, quel que soit le support utilisé, qui donnent ou sont susceptibles de donner des indications inexactes, imprécises ou trompeuses sur des instruments financiers, y compris en répandant des rumeurs ou en diffusant des informations inexactes ou trompeuses, alors que cette personne savait ou aurait dû savoir que les informations étaient inexactes ou trompeuses. 30

En résumé Les obligations visant la qualité de l information (exacte, précise et sincère) la publication de l information privilégiée (dès que possible sauf motif légitime) concernent les sociétés cotées sur Eurolist sur Alternext Manquement de l émetteur (personne morale) Art 223-1 RG AMF vise la qualité de l information communiquée au public par l émetteur dans un document de référence, note complémentaire, communiqué de presse information périodique (rapports financiers annuels, semestriels, information trimestrielle) Manquement du dirigeant Art 221-1 RG AMF vise à imputer le manquement sur la qualité de l information au dirigeant Manquement du commissaire aux comptes Art 632-1 RG AMF vise la qualité de l information dans le rapport du CAC 31

plan I Présentation de la filière répressive de l AMF II Textes applicables en matière d information comptable et financière issus du règlement général de l AMF III Principales décisions de la Commission des sanctions de l AMF portant sur l information comptable et financière Qualité de l information comptable diffusée Thématiques Points généraux Dépréciation d actifs Situation financière Comptes consolidés Chiffre d affaires Information prévisionnelle Appréciation de la gravité des manquements L imputabilité des manquements en matière d information comptable Émetteur Dirigeant CAC L information comptable en tant qu information privilégiée 32

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Points généraux 1/3 Il appartient à la Commission des sanctions, sans pour autant se prononcer sur l orthodoxie de l application des règles comptables, de rechercher si in fine l information communiquée au public a bien été précise, exacte et sincère. AMF, 3 septembre 2009, société Robertet et M. X AMF, 1er octobre 2009, sociétés Théolia et Colibri La présence d annexes dans les documents de synthèse consolidés ne saurait suffire à rendre exacte une information qui ne l était pas, dans la mesure où la publication de comptes faisant apparaître un résultat net surévalué était de nature à influencer le jugement des investisseurs et à fausser le fonctionnement du marché. AMF, 8 décembre 2005, société Orco Property Group. Le respect des normes comptables en matière de consolidation implique de ne rattacher à un exercice que les bénéfices réalisés à la clôture de cet exercice. Or, la société a publié des comptes consolidés faisant apparaître un résultat net consolidé au lieu d un déficit. La violation de ces normes se traduisant par la communication de comptes inexacts est susceptible de constituer le manquement de publication de fausses informations. AMF, 8 décembre 2005, société Orco Property Group. 35

Points généraux 2/3 Prédominance de la substance sur la forme Au regard des règles comptables, les comptes consolidés doivent être établis en prenant en compte le principe de la prédominance de la substance sur la forme, qui conduit à opérer une analyse de la substance d une opération ou de sa réalité économique sans se limiter à sa seule forme juridique. Ainsi, une opération peut être prise en considération sur le plan comptable même si elle n a pas été parfaitement formalisée sur le plan juridique, dès lors que sa réalisation est certaine du point de vue économique. Appliqué au crédit-bail, le principe de la prédominance de la substance sur la forme implique de le traiter comme une opération de financement lorsque les conditions de rachat et en particulier le prix de la levée d option sont tellement favorables que ses bénéficiaires n auront d autre choix que de la lever. AMF, 28 février 2008, Société Prologue Software Séparation des exercices L irrégularité de la comptabilisation des factures à des exercices autre que celui auquel la date des prestations aurait dû conduire à les rattacher, même si elle porte sur de très faibles sommes, affecte l exactitude et la précision de l information financière délivrée au public. AMF, 4 novembre 2010, M. A 36

Points généraux 3/3 C est en pleine connaissance de cause que les commissaires aux comptes mis en cause ont certifié des comptes reposant sur une évaluation dépourvue de toute justification, l irrégularité des écritures enregistrées ayant d autant moins pu leur échapper que celles-ci avaient pour effet d optimiser la situation financière de la société à un point tel qu elles en inversaient les résultats. Le manquement est en conséquence constitué à leur égard. AMF, 18 novembre 2004, affaire C2D La circonstance, qu avant la publication, le projet de communiqué avait été transmis aux services de l AMF qui n avaient pas formulé d observations à son sujet ne peut être utilement invoquée, une telle transmission ne pouvant avoir pour effet d exonérer l émetteur de ses obligations relatives à l information du marché. AMF, 16 septembre 2010, société Orgasynth SA 37

Dépréciation d actifs 1/2 L absence d information sur les tests de dépréciation mis en oeuvre constitue une méconnaissance de la norme IAS 36 et affecte la qualité de l information délivrée au public. Le manquement est constitué, et ce alors même que la non dépréciation du goodwill n est pas contestée. Si les hypothèses clés retenues pour calculer la valeur d utilité de l UGT en cause étaient mentionnées, aucune indication n était donnée, contrairement aux préconisations des normes comptables IAS 36 et IAS 1, sur les éventuels effets de la variation de ces hypothèses sur le test de dépréciation. A cet égard le manquement est caractérisé. Eu égard tant à la diversité des hypothèses susceptibles d être retenues pour la réalisation du test de dépréciation d un goodwill qu à la nécessité pour le public, destinataire de l indication relative aux résultats d un tel test, d être en mesure de comparer, d un exercice à l autre, la façon dont le goodwill a été calculé, l exigence de précision de l information formulée par l article 223-1 du règlement général de l AMF, ne peut être tenue pour satisfaite que si, conformément aux préconisations des normes IAS 36 134 et IAS1 116, le cadre et les modalités de réalisation du test de dépréciation du goodwill ont été clairement indiqués. AMF, 16 septembre 2010, société Orgasynth SA 38

Dépréciation d actifs 2/2 Contrairement aux indications figurant dans les annexes des comptes consolidés, la société mise en cause n avait pas réalisé les tests de dépréciation sur les «goodwill» dégagés lors de l acquisition de deux sociétés. Les justifications apportées sont sans incidence sur la constitution du manquement. Le public qui a pris connaissance des comptes consolidés n a pas pu vérifier la qualité des tests de dépréciation mis en œuvre. Ces carences ont été de nature à porter atteinte à la bonne information du marché. AMF, 20 mai 2010, société X et cabinet Y Le manquement au regard de l article 632-1 du règlement général est constitué, alors même qu il y a lieu de considérer que la non constatation d une perte de valeur du goodwill enregistré lors de l acquisition de la filiale n était pas erronée. Pour l appréciation de la gravité du manquement, il y a lieu de retenir que la non constatation dans les annexes des comptes consolidés d une perte de valeur du goodwill n est pas un vice purement formel, mais touche directement à la qualité de l information donnée au public. AMF, 3 septembre 2009, société Robertet 39

Situation financière Le communiqué précisant que la cession en cours viendrait compenser la dette nette d une des sociétés du groupe, même s il comportait une mise en garde spéciale précise, n en demeure pas moins inexact dans la mesure où le montant de la cession était insuffisant. AMF, 3 novembre 2004, société Vivendi Universal L omission d informer le public sur les conditions d accès de la société mise en cause à la trésorerie d une de ses filiales et la communication de chiffres inexacts ou incomplets relative au cash flow net, sont constitutives de manquements de la part de ladite société, qui a la responsabilité de toute communication financière faite en son nom. AMF, 3 novembre 2004, société Vivendi Universal S il est licite de recourir à des opérations financières et comptables permettant de réduire l endettement financier d une société tout en entraînant corrélativement une augmentation des engagements inscrits en hors bilan, la bonne et loyale information du marché requiert néanmoins que les divers éléments de la dette totale, laquelle inclut les éléments hors bilan, soient portés à la connaissance du public dans des conditions permettant d apprécier dans sa continuité la situation financière et patrimoniale de la société. En l espèce, aucun des communiqués publiés par la société ne faisait état de la dette nette globale incluant les engagements hors bilan. Par ailleurs, les rapports annuels n avaient pas chiffré la dette globale, étant relevé que certaines informations étaient dispersées dans les annexes et ne permettaient qu une reconstitution approximative des engagements hors bilan. AMF, 24 mai 2007, société Rhodia 40

Comptes consolidés 1/2 Le manquement à l obligation de délivrer une information exacte, précise et sincère est constitué à l encontre d une personne mise en cause qui a indûment choisi une méthode de consolidation plutôt qu une autre. AMF, 3 novembre 2004, société Vivendi Universal Les comptes consolidés de la société, et ce sur plusieurs exercices, comportaient des informations inexactes et trompeuses en raison de l enregistrement en immobilisations incorporelles des coûts des études préalables effectuées en vue de la réalisation des projets éoliens, alors que celle-ci, était rendue incertaine, et qu il n est pas établi que ces études auraient pu être utilisées pour d autres projets similaires. AMF, 1er octobre 2009, sociétés Théolia et Colibri La société mise en cause a passé sous silence certaines informations, requises par la norme comptable IFRS 3, relatives aux modalités d acquisition d un groupe et notamment, l existence de clauses particulières incluses dans la lettre d intention, ainsi que l activité d une société acquise. Cette information était indispensable à l appréhension des conséquences de l acquisition par le public, qui n a été mis en mesure ni d apprécier l exacte nature, ni d évaluer les conséquences financières des regroupements d entreprises, de sorte que le manquement à la bonne information du public est caractérisé. AMF, 20 mai 2010, société X et cabinet Y 41

Comptes consolidés 2/2 La société, ayant dégagé des déficits au titre de ses comptes consolidés en 2001 et 2002, était présumée ne pas récupérer ses actifs d impôts différés comptabilisés en juin 2003 grâce à l existence d un bénéfice imposable. Des aléas inhérents à l activité industrielle ne sont pas des circonstances exceptionnelles permettant de renverser la présomption de non récupération. Les informations communiquées au marché n ont pas été exactes, précises et sincères dans la mesure où l émetteur n a pas neutralisé ses actifs d impôts différés dans ses comptes semestriels comme il aurait dû le faire en application des dispositions du règlement du CRC n 99-02 du 29 avril 1999 relatif aux comptes consolidés des sociétés commerciales et entreprises publiques. AMF, 24 mai 2007, société Rhodia 42

Information relative au chiffre d affaires En mettant en place un mécanisme de gonflement fictif du chiffre d'affaires dans plusieurs filiales pour l'arrêté des comptes, qui consistait en une majoration artificielle du chiffre d'affaires et du résultat, par l'enregistrement de factures à établir fictives qui ne recouvraient aucune réalité économique en l absence de prestation correspondante, la société a communiqué une information inexacte, imprécise ou trompeuse. AMF, 29 mars 2007, société Altran Technologies Un communiqué qui présente le chiffre d affaires consolidé d un émetteur pour 2002 sans indiquer qu il correspond à un périmètre distinct de celui de 2001 et qu il englobe le chiffre d affaires des sociétés acquises en 2002 permet au groupe d afficher de manière trompeuse une croissance élevée et méconnaît les dispositions du Règlement COB n 98-07 relatif à l obligation d information. AMF, 21 février 2008, Sociétés Expertises et Services 43

Information prévisionnelle En utilisant dans des communiqués successifs, qui faisaient état de prévisions de résultat, des concepts ou références différents ne permettant pas d apprécier avec une précision suffisante l évolution réelle de son activité, la société mise en cause a délivré une information trompeuse. AMF, 5 octobre 2006, société Bourse Direct Le manquement aux dispositions des articles relatif à l obligation d information du public est constitué dès lors que les faits révèlent la comptabilisation irrégulière d opérations ayant eu pour effet de majorer artificiellement le chiffre d affaires et les résultats, portés à la connaissance du public dans des comptes prévisionnels. AMF, 5 avril 2007, société Europe Finance et Industrie Une information optimiste communiquée par l émetteur sur ses prévisions d activité, alors qu aucune circonstance ne le justifiait, l un des projets d affaire en cours restant très fragile, est une information inexacte. Par ailleurs, si ce communiqué était globalement pessimiste comme les précédents, l information en cause était le seul élément nouveau qu il contenait et qu étant favorable, il avait ainsi eu pour effet de rendre moins imminente la menace de rupture des concours bancaires. CC, 7 juillet 2009, société Rhodia 44

Appréciation de la gravité des manquements 1/2 Le fait que les manquements à la bonne information du public, graves par leur nature même, ont été commis et réitérés de façon consciente pendant une durée significative, qu ils émanent d une société cotée inscrite au premier marché et ayant attiré, à la suite d une remarquable réussite technique et commerciale, l attention de nombreux investisseurs en droit d attendre d elle un comportement loyal et sincère, justifient un plein usage par l Autorité des marchés financiers des pouvoirs de sanction prévus par le législateur. AMF, 29 mars 2007, société Altran Technologie Dès lors que le Président Directeur Général d un émetteur a eu une influence prépondérante dans la détermination des comptes financiers et qu il a eu une volonté manifeste de donner une image flatteuse de son groupe en occultant délibérément des éléments de nature à alerter sur sa situation financière réelle, les manquements retenus à son encontre appellent une sanction importante AMF, 21 février 2008, Sociétés Expertises et Services 45

Appréciation de la gravité des manquements 2/2 Pour l appréciation de la portée des griefs retenus, il y a lieu de prendre en compte tout à la fois, la multiplicité des manquements à la bonne information du public, l incidence particulière de tels manquements dans un secteur économique aussi sensible que celui de la production d électricité d origine éolienne, et le fait que ces manquements ont été commis à l époque ou la société avait obtenu son transfert du marché libre sur un marché règlementé et aurait dû dés lors faire preuve d une transparence renforcée. AMF, 1er octobre 2009, sociétés Théolia et Colibri Il y a lieu de prendre en compte, en tant que circonstance atténuante, le caractère récent des nouvelles exigences comptables relatives aux écarts d acquisition. AMF, 3 septembre 2009, société Robertet 46

Imputabilité à la société émettrice Les manquements à la bonne information du public commis au nom et pour le compte de la société doivent être imputés à cette dernière. AMF, 5 juillet 2007, sociétés Marionnaud Parfumeries La société savait ou aurait du savoir que le maintien des actifs d impôts différés n était pas approprié, de sorte que, l information délivrée sur les comptes semestriels n était ni précise, ni complète, ni sincère. L opinion des commissaires aux comptes à cet égard, du reste plutôt réservée, importait peu. CC 7 juillet 2009 société Rhodia La responsabilité du commissaire aux comptes ne saurait exonérer de la sienne l émetteur, débiteur au premier chef de l obligation de donner au marché une information exacte, précise et sincère. Les manquements à la bonne information du public lui sont dés lors imputables. AMF, 20 mai 2010, société X et cabinet Y 47

Imputabilité au dirigeant Un manquement avéré à l obligation d information est constitué à l égard du président du Directoire qui aurait dû s assurer de l exactitude de l information délivrée à l occasion d une opération d augmentation de capital. En effet, s il avait procédé aux vérifications nécessaires, il aurait pleinement mesuré le caractère trompeur de la note d opération en cause. Dès lors, il savait ou aurait dû savoir que l information délivrée au public était inexacte. AMF, 28 février 2008, Société Prologue Software Un dirigeant ne peut voir sa responsabilité engagée du fait d un manquement à son obligation de bonne information qu à la condition qu il soit établi, non seulement, qu il a communiqué une information au public non conforme aux exigences d exactitude, de précision et de sincérité des textes précités, mais également, qu il savait, ou à tout le moins, qu il aurait dû savoir, que les informations communiquées n étaient pas conformes à la réalité. «Cette dernière condition est remplie lorsqu il résulte de l instruction que le dirigeant mis en cause, compte tenu des circonstances de l espèce et au regard des fonctions qu il exerçait, devait normalement savoir que les informations en cause étaient inexactes. AMF, 5 juillet 2007, sociétés Marionnaud Parfumeries Le dirigeant d un émetteur n est pas fondé à soutenir que le grief relatif à la diffusion d une information imprécise, inexacte et trompeuse ne lui est pas imputable, au motif qu il n est pas le rédacteur du prospectus litigieux, dès lors qu il ne démontre pas qu il aurait été mis dans l impossibilité de veiller à l exactitude et à la sincérité des informations communiquées dont il lui appartient, en sa qualité de dirigeant, de répondre. CA Paris, 29 octobre 2008, Société Alliance Développement Capital 48

Imputabilité aux commissaires aux comptes 1/2 «savait ou aurait du savoir» : manquement constitué Un manquement à l obligation d information est imputable à un commissaire aux comptes dès lors que celui-ci a, en pleine connaissance de cause, effectué une certification de comptes majorant indûment le chiffre d affaires et les résultats d une société, à partir d une évaluation dépourvue de toute justification. CA Paris, 17 décembre 2008, M. Dominique Donval En certifiant des comptes, sans émettre la moindre réserve, ne donnant pas d indication sur l absence de réalisation de certains tests de dépréciation ou sur le cadre et les modalités des tests de dépréciation réalisés, en constatant à l actif du bilan l intégralité des déficits fiscaux de la société mise en cause et d une filiale, sans justifier ce choix, comme l imposait la norme comptable applicable, et enfin en ne faisant pas figurer dans les annexes des comptes consolidés les informations portant sur certaines modalités de l acquisition d un groupe et sur l activité d une société acquise, le cabinet de commissaires aux comptes a commis plusieurs manquements à la bonne information du public. AMF, 20 mai 2010, société X et cabinet Y 49

Imputabilité aux commissaires aux comptes 2/2 «savait ou aurait du savoir» : manquement non constitué Le seuil de signification, tel que défini dans la norme d exercice professionnel 320, au-delà duquel, la comptabilisation des subventions constituerait une anomalie significative par son montant, n avait ni été dépassé pour les comptes semestriels au 30 septembre 2006, ni atteint pour les comptes annuels au 31 mars 2007. Par ailleurs, il ne résulte pas des circonstances de l espèce que cette anomalie puisse être regardée comme une anomalie significative en raison de sa nature au sens du paragraphe 2 de la norme 320. Dans ces conditions, il ne saurait être reproché au commissaire aux comptes, qui avait alerté la société et son président-directeur général, d avoir méconnu les dispositions de l article 18 de cette norme qui prévoient la formulation d une réserve ou un refus de certifier par le commissaire aux comptes, uniquement dans le cas où une anomalie significative n a pas été corrigée. AMF, 10 décembre 2009, société X Dès lors, d une part, que les travaux des commissaires aux comptes, effectués dans le cadre d une revue limitée, sont réduits par rapport à ceux mis en œuvre à l occasion d une certification des comptes annuels, en ce qu ils ne donnent notamment pas lieu à une «circularisation» des factures, et, d autre part, que c est sur la foi et au vu des indications données par le dirigeant et des engagements pris par ce dernier que les commissaires aux comptes ont effectué les travaux relatifs aux comptes intermédiaires et prévisionnels en l espèce inexacts, les griefs sont écartés, ces derniers n ayant pas méconnu en l espèce la portée de leurs obligations professionnelles. AMF, 5 avril 2007, société Europe Finance et Industrie 50

Information comptable et information privilégiée 1/3 Non respect de la prévision de résultats annoncée au public Il n est pas contestable que le non respect par un émetteur d une prévision de résultats qu il avait annoncée au public constitue une information précise. Il importe peu que les chiffres relatifs aux résultats n aient pas été définitivement arrêtés, dès lors que l impossibilité avérée, pour la société, d atteindre ses propres prévisions, telles qu elle les avait annoncées au public, caractérise, en soi, le caractère précis de ce type d information. AMF, 1er mars 2007, MM. Tordjman, Beilin, Roy, Chiarelli, Roux, Chabert L annonce par un émetteur de ce que ses prévisions de résultat ne seront pas atteintes est, par nature, susceptible d avoir une influence sensible sur le cours des titres. Ampleur du résultat net négatif L information était précise car portant, non sur la confirmation d un résultat net négatif déjà connu du marché, mais sur son ampleur, laquelle était chiffrée, supérieure à celle attendue du marché et assortie d explications sur son origine, elles-mêmes chiffrées et tout aussi inattendues du marché. AMF, 1er mars 2007, MM. Tordjman, Beilin, Roy, Chiarelli, Roux, Chabert, Pallier 51

Information comptable et information privilégiée 2/3 Procédure d alerte La lettre de déclenchement d une deuxième procédure d alerte par les commissaires aux comptes suivie d éléments justifiant la continuation, lors d une AGE, de cette procédure d alerte, constitue une information précise au sens de l article 621-1 du règlement général de l AMF, dès lors qu elle comportait des éléments détaillés définis par l article 234-1 du Code de commerce. AMF, 25 octobre 2007, Sociétés A L information relative au déclenchement d une procédure d alerte est de nature à constituer, en elle-même et indépendamment de celle relative aux faits qui l ont motivé, une information privilégiée. Cour de cassation, 23 mars 2010 Information relative à l imminence d une cessation de paiement Les informations relatives, d abord à l impossibilité pour une société, malgré une augmentation de capital, de faire face au passif exigible, ensuite à la nécessité de déclarer la cessation de ses paiements, sont précises. sont de nature à avoir un effet sensible sur le cours du titre de cette société. AMF, 28 février 2008, Société Prologue Software Information portant sur la désignation d un mandataire ad hoc L information, en ce qu elle portait sur la désignation d un mandataire ad hoc et la définition de sa mission était précise. AMF, 5 mars 2009, société Nortene, société Kelly 52

Information comptable et information privilégiée 3/3 Information sur l'imminence de l'acquisition d'une société L'information a un caractère précis dés lors qu'elle a été présentée comme la conclusion imminente de négociations avancées en vue de l acquisition d une société. Il importe peu que l'acquisition projetée n'ait pas encore été définitivement conclue et qu'il n'ait pas été fourni d'indications sur le prix payé. AMF, 3 avril 2008, société Euroland Information relative au chiffre d affaires trimestriel L information relative, tant à la croissance modérée du chiffre d affaires réalisée par la société au troisième trimestre de l année, qu à son incidence sur la réalisation des prévisions de croissance du chiffre d affaires annuel annoncées au marché, reposait sur des données de gestion du dispositif de reporting interne et était ainsi précise. AMF, 9 juin 2009, société Parrot Information relative à des irrégularités comptables L information relative à des irrégularités comptables, si elle avait été rendue publique, aurait été de nature, en révélant aux investisseurs que les résultats de l émetteur en cause étaient en réalité nettement moins satisfaisants que ceux annoncés, à avoir une influence sensible sur le cours du titre de cet émetteur. AMF, 20 novembre 2008 53

En résumé Lien direct entre la qualité de l information et la correcte application des normes comptables Difficulté de sanctionner s il existe de réelles marges d interprétation Vise l effet manifestement trompeur pour le public L effet doit être significatif En matière d obligation d information, le moyen tiré du défaut d influence du manquement sur le cours de bourse est sans incidence sur la détermination de la sanction qui n est pas subordonnée à la constatation d une telle influence. CA Paris, 17 décembre 2008 54

Les enquêtes de l AMF en matière comptable et financière Sophie BARANGER Secrétaire générale adjointe en charge de la direction des enquêtes et de la direction des contrôles IMA France, le 6 mars 2012