+ La faillite transnationale après le nouveau règlement Yves BRULARD Avocat à Bruxelles - Mons Paris, Expert de la commission, chargé d enseignement CEFIAD
+ Champs d application
+ La situation visée par le Règlement Un débiteur avec des activités sur plusieurs territoires européens Plusieurs débiteurs reliés par des liens de groupe à l intérieur de l Europe Plusieurs débiteurs reliés par des liens d un groupe ayant sa tête et des filiales hors d Europe mais des entités en Europe Des créanciers dans plusieurs Etats européens ou noneuropéens Des entreprises paneuropéennes à restructurer Des emplois et des travailleurs dans plusieurs Etats Des droits très différents si ce n est divergents
+ 1. Le débiteur Règlement 1346/2000 Art 3 Sociétés Personne morale Personne physique Commentaires Pas le groupe Mais bien plusieurs débiteurs Nouveau Règlement Art 3 Société Personne morale Personne physique exerçant une activité indépendante ou une activité libérale Autres personnes physiques Membre d un groupe : définition du groupe directive comptes consolidés, mais dérogations loi locale: petits groupes?
+ 2. Les procédures concernées Règlement 1346/2000 Art 1 et 2 Procédures collectives, fondées sur l insolvabilité, qui entraine le dessaisissement partiel ou total et la désignation d un syndic Procédures de liquidation en annexe B Procédures de redressement en annexe A Commentaires CA Liège: la notion de dessaisissement Sauvegarde: fondée sur l insolvabilité Article 1 versus la liste ou la liste + art 1 Processus de modification de la liste et de modification du contenu des procédures Nouveau Règlement Art 1 Procédures collectives publiques Y compris les procédures provisoires Relevant d une loi ayant trait à l insolvabilité même si seulement probabilité d insolvabilité Aux fins de redressement, réorganisation ou ajustement d une dette Aux fins de liquidation Y compris sans dessaisissement Y compris les procédures de sursis pour négocier des accords si ce sursis est préalable à d autres procédures Liste annexe A
+ è Procédures provisoires? Règlement 1346/2000 Art 38 Syndic provisoire en vue d assurer la conservation des biens du débiteur pour la période allant de la demande d ouverture à la décision d ouverture Mais toujours dans le cadre d un dessaisissement Commentaires Arrêt PARMALAT Course à l ouverture de la procédure Nouveau Règlement Provisoires ou intérimaires Cons 14: celles qui, selon le droits des Etats, sont ouvertes avant qu une juridiction ne rende une décision confirmant la poursuite non provisoire Lorsque pas de dessaisissement : celles qui entrainent la surveillance ou le contrôle de la juridiction sur le débiteur non dessaisi Procédure de sursis: si elles précédent d autres procédures visées et permettent de négocier Elles restent collectives, publiques et ayant trait à l insolvabilité Plus de course (Voir COMI)
+ è Procédures collectives Règlement 1346/2000 Pas de définition du terme «collectif» Commentaires Exclusion des procédures qui ne concernaient pas tous les créanciers PRJ accord amiable, Sauvegarde financière, Nouveau Règlement 13 ème considérant : celles qui concernent tous les créanciers et toutes les créances Celles qui concerne une partie importante des créanciers et à qui le débiteur doit une partie importante de ces dettes Celles qui ne concernent que les débiteurs financiers du débiteur si cela vise un redressement
+ è Procédures publiques Règlement 1346/2000 Le règlement ne prévoyait pas à l article 1 le caractère public Art 21 le syndic pouvait demander la publication dans un autre Etat sauf si est elle obligatoire par la loi de l Etat de l établissement Art 22 le syndic peut demander la publication dans des registres publics sauf si elle est obligatoire par la loi de l Etat d établissement Art 54 information des créanciers par le syndic Commentaires Connaissance des décisions étrangères d ouverture? Communication aux créanciers Nouveau Règlement 12 ème considérant: procédures dont l ouverture est rendue publique afin de permettre aux créanciers de prendre connaissance de la procédure, de présenter leurs créances, ce qui garantit le caractère collectif de la procédure, de donner la possibilité de contester la compétence Mais s applique aussi aux débiteurs en possession sur la procédure qui ouvre une surveillance ou un contrôle Art 24 registres interconnectés de l insolvabilité Art 28 le praticien de l insolvabilité demande la publication dans l Etat de l établissement et dans les registres nationaux si la loi l exige Art 54 le praticien informe les créanciers
+ è Debtor in possession Règlement 1346/2000 Nécessité d un dessaisissement Commentaires Delos : Un certain dessaisissement Mandat ad hoc et Conciliation? Nouveau règlement 10 ème considérant: procédures qui favorisent le redressement d entreprises viables à un stade où il n existe qu une probabilité d insolvabilité ou qui permettent aux débiteurs de conserver le contrôle total ou partiel des actifs et des affaires sans nécessairement la désignation d un praticien de l insolvabilité 11 ème considérant: procédures qui sont nécessaires pour éviter d affecter les négociations et compromettre les possibilités de restructuration 16 ème considérant: difficultés non financières y compris dans une période de plusieurs mois, voire davantage, avant l incapacité de payer ses dettes à échéances Nécessité d une surveillance par une juridiction ou d un contrôle sur recours d un créancier ou d une partie intéressée
+ Juge compétent
+ 1. L autorité compétente du COMI pour la procédure principale Règlement 1346/2000 Art 3 Le juge de l Etat sur le territoire duquel est situé le centre des intérêts principaux du débiteur est compétente Pour les sociétés et personnes morales, le COMI est présumé jusqu à preuve contraire, être le lieu du siège statutaire 13 ème considérant: le lieu où le débiteur gère habituellement ses intérêts et qui est donc vérifiable par les tiers La procédure principale est universelle Commentaires Parmalat PIN: le cas des transferts de COMI Interredil : le cas des transferts de sièges sociaux Risque de fraude Nouveau Règlement Intégration du 13 ème considérant dans l article 3: le COMI correspond au lieu où le débiteur gère habituellement ses intérêts et qui est vérifiable par les tiers 27 ème considérant: attention particulière aux créanciers et à la perception qu ils ont du lieu où le débiteur gère ses intérêts 29 ème considérant: appréciation globale de l ensemble des éléments Présomption pour les sociétés si pas de changement de siège statutaire dans les 3 mois Présomption pour personne physique exerçant une activité indépendante ou libérale que COMI est le lieu principal d activité si pas transfert dans les 3 mois Présomption pour les autres personnes physiques au lieu de la résidence sauf si transfert dans les 6 mois
+ è La vérification du COMI Règlement 1346/2000 Recours devant le juge compétent selon la législation de l Etat 22 ème considérant : la décision qui ouvre la première la procédure devrait être reconnue dans tous les Etats sans que ceux-ci n aient la faculté de soumettre celle-ci à un contrôle Commentaires Affaire Gabriel Tricot Nouveau Règlement Art 4 : La juridiction ou le praticien de l insolvabilité s il n y a pas de juridiction doit examiner d office la compétence et la décision expose le fondement de la compétence 29 ème considérant: examen attentif par la juridiction 28 ème considérant: garanties visant à empêcher la recherche frauduleuse ou abusive de la juridiction la plus favorable 31 ème considérant: la juridiction, si elle a des doutes, doit exiger des suppléments de preuves, si la loi le permet donner aux créanciers le droit de présenter leur point de vue 32 ème considérant: refuser d ouvrir si le COMI n est pas situé Art 5 : le débiteur ou tout créancier doit pouvoir attaquer devant une juridiction la décision d ouverture et par d autres parties si la loi nationale le permet 33 ème considérant: droit de recours effectif, les conséquences du recours doivent être réglées par la loi nationale
+ è Le transfert du COMI Règlement 1346/2000 Rien Commentaires Affaire PIN Nouveau Règlement 27 ème considérant: il est nécessaire d accorder une attention particulière aux créanciers et à la perception qu ils ont du lieu où le débiteur gère ses intérêts Il peut de ce fait être nécessaire, dans le cas d un déplacement du centre des intérêts principaux, d informer les créanciers, en temps utile, du nouveau lieu en attirant par exemple l attention sur le changement d adresse dans la correspondance commerciale ou en rendant publique la nouvelle localisation par d autres moyens appropriés Le Règlement contient des garanties visant à empêcher la recherche frauduleuse ou abusive de la juridiction la plus favorable
+ è Le COMI des groupes intégrés Règlement 1346/2000 Pas de définition des groupes Commentaires Emtec, Roover Nouveau Règlement 50 ème considérant : l instauration de règles relatives à l insolvabilité des groupes ne devrait pas limiter la possibilité dont dispose une juridiction d ouvrir une procédure à l égard de plusieurs entreprises d un même groupe relevant de la compétence d une même juridiction si ladite juridiction constate que le COMI des entreprises se situe dans un seul Etat et au besoin désigner le même praticien dans toutes les procédures en cause pour autant que la loi le permette
+ è Les conséquences d une mauvaise localisation du COMI Règlement 1346/2000 Commentaires Nouveau Règlement 23 ème considérant: lorsqu une procédure principale a été ouverte dans un Etat autre que celui du COMI, il est possible d ouvrir une procédure secondaire dans le pays du siège statutaire pour autant que ce débiteur exerce une activité économique dans cet Etat avec des moyens humains et des actifs
+ 2. L autorité compétente du pays de chaque établissement Règlement 1346/2000 Art 3 Etablissement: tout lieu d opération où le débiteur exerce de façon non transitoire une activité économique avec des moyens humains et des biens Les juridictions des Etats autres que celles du COMI si le débiteur a un établissement peuvent ouvrir une procédure secondaire territoriale Une procédure secondaire ne peut être ouverte avant une principale que si une principale n est pas possible en vertu de la loi ou par un créancier de l établissement pour une créance liée à cet établissement Commentaires Nouveau Règlement Idem sauf exerce ou a exercé dans les trois mois qui ont précédé Idem Idem sauf que le créancier ne doit plus être du pays de l établissement et que l article 3 4 rajoute le cas de la procédure demandée par l autorité publique qui selon la loi nationale peut demander l ouverture de la procédure. Elle devient après ouverture de la principale une secondaire
+ Organisation des procédures
+ 1. Procédure(s) secondaire(s) Règlement 1346/2000 12 ème considérant: en vue de protéger les différents intérêts, le règlement permet d ouvrir des procédures secondaires dans l Etat où le débiteur a un établissement. 19 ème considérant: hormis la protection des intérêts locaux, la secondaire peut poursuivre la gestion d autres objectifs: patrimoine trop complexe, différences de système juridique, intérêt d une administration efficace Commentaires Nouveau Règlement Art 38 droit du praticien d intervenir dans la demande de secondaire après avoir été prévenu et droit de contester la décision 39 ème considérant ajoute aux termes du 19 ème la notion de «la masse de l insolvabilité» 40 ème introduit la possibilité de la procédure synthétique qui permet au praticien de l insolvabilité principale de s opposer à l ouverture d une secondaire Vise plus seulement les biens visés à l article 27 ancien Règlement mais les actifs
+ è Nature de la secondaire Règlement 1346/2000 Article 3 alinéa 3 : la procédure secondaire doit être une procédure de liquidation Commentaires Nouveau Règlement Art 34 : les procédures sont celles du Règlement: toutes donc plus nécessairement liquidatives 44 ème considérant: la secondaire n empêche pas de sanctionner les dirigeants de la violation de leurs obligations si la loi nationale leur attribue ce pouvoir Art 34: si la principale exigeait que le débiteur soit insolvable, l insolvabilité ne doit pas être réexaminée
+ è Procédure secondaire synthétique Règlement 1346/2000 Pas de possibilité de demander de ne pas ouvrir ou de reporter si les conditions étaient réunies une secondaire mais seulement de la suspendre Commentaires Nouveau Règlement 40 ème considérant art 36: une secondaire peut entraver la gestion efficace de la masse. Deux situations où le praticien peut demander à la juridiction de ne pas ouvrir ou de reporter de secondaire (art 38) : soit un engagement du praticien donné aux créanciers locaux d être traité comme si la secondaire avait été ouverte. Mais conditions strictes, approbation éventuelles par les créanciers locaux, efficacité pour les créanciers locaux et donc sous masse dans la principale avec droit de priorités de la loi locale Soit si une suspension des poursuites individuelles a été accordée dans la principale et ce pour préserver l efficacité de cette suspension si protège les intérêts des créanciers locaux, si tous les créanciers sont informés et s ils peuvent bénéficier de l accord
+ è Collaboration des praticiens principaux et secondaires Règlement 1346/2000 Art 31 : communication de renseignements - devoir d information réciproque (créances) Coopération Permettre de présenter un plan dans la secondaire Art 33 droit de demander la suspension Commentaires Norton Nouveau Règlement Art 41: communication dès que possible de toute information, y compris les mesures visant au redressement ou à la restructuration de la dette ou visant à mettre fin à la procédure Explorer les possibilités d un plan et si c est possible élaborer et mettre en œuvre Coordonner la gestion et la réalisation des actifs et des affaires Au besoin par des protocoles Droit de proposer un concordat dans la secondaire Droit du praticien de demander la conversion des secondaires en un autre type de procédure en tenant compte des intérêts des locaux et pour assurer la cohérence
+ è Collaboration des juridictions Règlement 1346/2000 Aucune règle Commentaires Nouveau Règlement Coopération entre juridictions si celle-ci n est pas incompatible avec la loi et au besoin par le biais de personnes ou organes Juridictions peuvent communiquer entre elles directement ou par ces personnes ou organes, se demander des informations ou de l aide en respectant les droits procéduraux des parties, la confidentialité des informations Par tout moyen et notamment le déroulement des audiences ou l approbation de protocoles
+ è Collaboration des praticiens et des syndic Règlement 1346/2000 Droit de demander la suspension Commentaires Nouveau Règlement Droit du praticien de la principale de coopérer et communiquer avec toutes les juridictions qui va ouvrir ou a ouvert une secondaire Idem pour le praticien de la secondaire vis-à-vis de la principale ou entre secondaires Droit de demander la suspension par le praticien de la principale pour la seule réalisation des actifs
+ 2. Procédure principale Règlement 1346/2000 12 ème considérant: elle a une portée universelle Une procédure Nouveau Règlement Idem Mais des procédures Commentaires
+ è Collaboration des praticiens principaux Règlement 1346/2000 Pas de règles Commentaires Nouveau Règlement Si groupe, si la coopération est de nature à faciliter la gestion efficace des procédures et n est pas incompatible avec les règles applicables à ces procédures et n entraine aucun conflit d intérêt coopération entre tous les praticiens du même groupe Contenu similaire au cas de la procédure principale et secondaire Par des protocoles Répartition des tâches Peuvent se conférer des pouvoirs supplémentaires
+ è Collaboration des juridictions Règlement 1346/2000 Pas de règle Commentaires Nouveau Règlement Si cette coopération est de nature à faciliter la gestion efficace des procédures Avec toutes les procédures d un groupe Application similaire que dans le cas de la procédure principale et secondaire
+ è Collaboration des praticiens et des juridictions Règlement 1346/2000 Pas de règles Commentaires Nouveau Règlement Même condition de gestion efficace, de loi applicable et d absence de conflit d intérêt Similaire que dans le cas de la procédure principale et secondaire Peut en + demander des informations Art 60 : doit d être entendu dans les autres procédures du groupe Peut demander une suspension (3 mois renouvelable jusque 6 mois) de la réalisation d actif s il propose un plan pour tous les membres du groupe ou certains d entre eux et que ce plan a des chances raisonnables et que cette suspension est nécessaire à l application du plan, que le plan est dans l intérêt des créanciers de la procédure suspendue et si pas de coordination Peut demander une mesure de coordination
+ è Coordinateur Règlement 1346/2000 Aucune règle Commentaires Nouveau Règlement Art 61: un praticien peut la demander à la juridiction d un membre du groupe. La première saisie est compétente sauf si 2/3 des praticiens d un groupe se sont entendus. Sur base d une proposition. Notifiée aux praticiens des autres membres si la juridiction estime cette coordination utile, sans préjudicier un membre et que le coordinateur a les qualités. Les praticiens sont entendus et peuvent émettre des objections et dans ce cas il n est pas inclus. Décision de désignation d un coordinateur avec grandes lignes de la coordination et les coûts Le coordinateur fait des recommandations que le praticien n est pas obligé de suivre mais il doit faire part de ses motifs de s en écarter aux personnes à qui il doit rendre compte Le coordinateur propose un programme, il peut être entendu et participer aux réunions des créanciers, arbitre les litiges, présente et explique son programme, demande des informations, peut demander une suspension de 6 mois de la procédure ouverte Pas de consolidation des masses
+ Droits des créanciers
+ 1. Droit d être informé de la procédure Règlement 1346/2000 Art 40 le syndic ou la juridiction informe les créanciers connus Nouveau Règlement Art 54 idem + formulaire uniformisé de production de créance + note uniformisée sur la procédure Commentaires
+ 2. Droit de produire sa créance Règlement 1346/2000 Art 39: droit de produire la créance y compris le fisc et la sécurité sociale étrangère Art 41 définissait le contenu de la déclaration (4 informations) Commentaires Nouveau Règlement Idem par tout moyen de transmission prévu par l Etat d ouverture Le contenu sera dans le formulaire uniformisé qui contient 8 types d information Dans sa langue avec possibilité pour le praticien de demander la traduction Délai pas inférieur à 30 jours de la publication de la décision d ouverture (registre) ou selon la loi de cet Etat Possibilité pour le créancier de donner des explications si la créance est contestée
+ 3. La lex concoursus Règlement 1346/2000 art 4 B) le sort des biens dessaisis M) actes préjudiciables à l ensemble des créanciers Commentaires Nouveau Règlement Notion de «masse de l insolvabilité» en raison de la disparition du dessaisissement Les règles relatives à l annulation ou l inopposabilité «des actes juridiques préjudiciables à l intérêt collectif des créanciers»
+ Conclusions
+ Plus de renvoi à ce que la loi nationale permet : les Etats vont produire de nouvelles lois et de nouvelles procédures Plus de contractualisation des procédures comme dans la loi modèle Uncitral Il faudra inventer des modes de coopération Ce qui conduira à une plus grande harmonisation par ailleurs voulue par la Commission Quelques ambigüités conceptuelle : insolvabilité des groupes, masse de l insolvabilité,. Porte ouverte à des interprétations de la CJUE Sécurité juridique accrue par la communication, la transparence de l information, le droit d être entendu et le droit de recours