Réforme des marchés publics : Les nouvelles règles en matière de services juridiques La présente note a pour objet de présenter les nouvelles modalités de passation des marchés de services juridiques avec les professionnels du droit, applicables depuis le 1 er avril 2016. I Bref rappel du régime de passation antérieur Sous l empire de l ancien code des marchés publics (article 30 - abrogé le 1 er avril 2016), les services juridiques relevaient de la catégorie des services dits «non prioritaires», qui pouvaient être passés selon une procédure adaptée, quel que soit le montant du marché. Les prestations entrant dans cette catégorie concernaient indistinctement tous les services juridiques : les marchés de représentation en justice et les marchés de consultation juridique conclus avec les avocats, ou encore les marchés conclus avec d autres professionnels du droit comme les notaires. Quel qu en soit leur montant, ces marchés de prestations juridiques devaient faire l objet d une publicité préalable et d une mise en concurrence, mais les collectivités étaient libres de choisir le support de publicité approprié. Lorsque leur montant était supérieur à 209.000 euros HT, ils devaient faire l objet d un avis d attribution et être attribués, pour les collectivités territoriales, par la commission d appel d offres (article 30-II 3 CMP). Par ailleurs, l article 30.5 du CMP prévoyait deux dispositions spécifiques : les marchés de services juridiques n étaient pas soumis au Titre IV du code relatif à l exécution financière des marchés publics (règlement, avances, acomptes, garanties notamment). De plus, ceux ayant pour objet la représentation en justice d une collectivité territoriale n avaient pas à être transmis au contrôle de légalité. 1
II Les nouvelles règles de passation des marchés de prestations juridiques Elles résultent de deux nouveaux textes : l ordonnance du 23 juillet 2015 et le décret du 25 mars 2016 relatifs aux marchés publics qui transposent la directive 2014/24/UE du 26 février 2014. L acheteur devra désormais déterminer les modalités de passation des marchés de services juridiques en fonction du montant et de la nature des prestations commandées. 1. Les marchés de services juridiques non soumis à l ordonnance du 23 juillet 2015 L article 14 de l ordonnance prévoit que «les marchés de services de certification et d authentification de documents qui doivent être assurés par des notaires» ne sont pas soumis à ses dispositions. Par conséquent, tous les actes juridiques accomplis par les notaires ne sont pas exclus des nouveaux textes relatifs aux marchés publics, seuls étant concernés la certification et l authentification de documents. D après cette même disposition, sont également exclus, les «services fournis par des administrateurs, tuteurs ou prestataires de services désignés par une juridiction ou par la loi pour réaliser des tâches spécifiques sous le contrôle d une juridiction» ainsi que les «services qui sont liés, même occasionnellement, à l exercice de la puissance publique». Sous réserve d une plus ample analyse, ces cas de figure ne semblent pas concerner directement les communes et intercommunalités. Ainsi, en dehors de ces hypothèses très limitées, les marchés de services juridiques conclus avec les professionnels du droit, qu ils soient notaires (sauf, donc, la certification et l authentification de documents) ou avocats, seront soumis aux dispositions de l ordonnance et du décret dans les conditions qu ils définissent. 2. Les marchés de services juridiques d une valeur inférieure à 25.000 euros HT Quel qu en soit leur objet, les marchés de services juridiques d un montant estimé inférieur à 25 000 euros HT peuvent être passés selon une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables (article 30 du décret). L usage de cette exemption doit toutefois être entouré de précaution : «l acheteur doit veiller à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu'il existe une pluralité d'offres susceptibles de répondre au besoin». 2
3. Les marchés de services juridiques d une valeur supérieure à 25.000 euros HT Juridiquement, une distinction doit être opérée entre les marchés de services juridiques soumis à un régime allégé (article 29 du décret), et ceux soumis à une procédure adaptée (article 28 du décret). Les marchés de services juridiques de l article 29 du décret sont soumis à un régime allégé Aux termes de l article 29 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, deux catégories de marchés de services juridiques bénéficient d un régime allégé et ce, quel qu en soit le montant : - les services juridiques de représentation légale d'un client par un avocat ; - les services de consultation juridique fournis par un avocat en vue de la préparation d une procédure contentieuse. - 1 ère catégorie : la représentation en justice devant les juridictions ou les autorités publiques Dans le cadre d une action contentieuse notamment devant les juridictions administrative, civile, pénale, que la collectivité agisse en demande ou en défense, le choix de l avocat qui la représentera pourra se faire selon la procédure allégée de l article 29. - 2 nde catégorie : le conseil juridique en lien avec un contentieux actuel ou ultérieur Toutes les prestations de conseil juridique réalisées par les avocats n entrent pas dans le périmètre de cette disposition. Elle ne peut être mise en œuvre que dans deux hypothèses : Lorsque le conseil juridique est sollicité en vue de la préparation d une action contentieuse liée à l activité de représentation en justice de l avocat ; Lorsque le conseil juridique porte sur une question qui risque très probablement d aboutir à une action contentieuse. Pour cela, l acheteur devra être en mesure de justifier qu il existe «des signes tangibles et de fortes probabilités que la question sur laquelle porte la consultation fera l'objet d'une telle procédure». Cette rédaction soulève un certain nombre de d interrogations, mais on peut a minima comprendre que les prestations de conseil juridique qui seraient déconnectées de toute dimension contentieuse ne peuvent bénéficier de ce régime allégé. 3
En ce qui concerne la procédure allégée à appliquer, d après l article 29 du décret, l'acheteur définit librement les modalités de publicité et de mise en concurrence en fonction du montant et des caractéristiques du marché public. Ils ne sont donc pas exemptés de publicité et de mise en concurrence, et se rapprochent du régime des MAPA. Toutefois, ce même article précise que les dispositions du décret ne leur sont pas applicables, à l exception des articles suivants : - article 4 sur les études et échanges préalables (sourcing); - article 5 sur la participation préalable d un opérateur à la préparation du marché ; - article 12 sur l allotissement ; - articles 20 à 23 sur le calcul de la valeur estimée du besoin ; - article 30 sur les marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence préalables ; - articles 48 à 55 sur la présentation et l analyse des candidatures ; - article 60 sur les offres anormalement basses ; - article 107 sur l «open data» ; - article 108 sur l archivage ; - articles du Titre IV sur l exécution des marchés publics. Remarque : on peut s étonner que l article 99 du décret relatif à l information des candidats évincés ne figure pas dans la liste des dispositions applicables aux marchés relevant de l article 29. Toutefois on soulignera que l ordonnance du 23 juillet 2015, qui demeure pleinement applicable à ces marchés, prévoit en son article 55 le principe selon lequel le choix des acheteurs à l issue de la procédure de passation est communiqué aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l offre n a pas été retenue. Les autres marchés de services juridiques, relevant de l article 28 du décret, sont passés selon une procédure adaptée L article 28 du décret transpose le dispositif spécifique applicable aux marchés publics de «services sociaux et autres services spécifiques», qui peuvent être passés selon une procédure adaptée, quelle que soit la valeur estimée du besoin. Pour l application de cette disposition, un avis relatif aux contrats de la commande publique ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques, publié au JO du 27 mars 2016, dresse la liste des services concernés par référence à la nomenclature CPV, parmi lesquels figurent les services juridiques 1. 1 Avis relatif aux contrats de la commande publique ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques Legifrance 4
Il en résulte que tous les marchés de services juridiques qui ne relèvent pas de l article 29 du décret peuvent être attribués selon une procédure adaptée. Il est rappelé que la procédure adaptée est encadrée par l article 27 de ce même décret en vertu duquel l acheteur définit librement les mesures de publicité en fonction des caractéristiques du marché, notamment le montant et la nature des services en cause. Toutefois, lorsque le montant du marché atteint le seuil fixé à 750.000 HT, l acheteur devra procéder à une publicité au JOUE dans les conditions posées par l article 35 du décret. La problématique des marchés de services juridiques dits «mixtes» En cas de marché portant sur plusieurs catégories de services juridiques relevant à la fois des articles 28 et 29 du décret, il conviendra tout d abord de déterminer l objet principal du contrat (article 29.II.). Si les services juridiques de représentation en constituent l objet principal, le recours à la procédure allégée de l article 29 est possible, à la condition toutefois de pouvoir justifier que les différentes parties du marché sont «objectivement inséparables». Dans le cas contraire, il conviendra de faire l application des règles de la procédure adaptée. Remarques complémentaires - En ce qui concerne le rôle de la Commission d appel d offres Aux termes de l article L.1414-2 du CGCT, la CAO est compétente pour choisir le titulaire des marchés publics dont la valeur estimée hors taxe est égale ou supérieure aux seuils européens. En conséquence, comme le précise la Direction des affaires juridiques du ministère de l économie, les marchés de services juridiques relevant de l article 28 ou 29 du décret et d un montant estimé égal ou supérieur à 209.000 euros HT (seuil des procédures formalisées applicable aux marchés publics de services), ne sont pas obligatoirement soumis à la CAO 2. 2 En ce sens, voir la fiche en date du 5 août 2016 : http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/fich es-techniques/preparation-procedure/intervention-cao-attribution-marches-publics-2016.pdf 5
- En ce qui concerne la transmission au contrôle de légalité Les nouveaux textes ne prévoient plus d exemption de transmission au contrôle de légalité pour les marchés publics ayant pour objet la représentation des collectivités territoriales en vue du règlement d un litige. En synthèse : La lecture du régime de passation des marchés de services juridiques a été brouillée par la récente réforme des marchés publics, mais tous continuent à bénéficier d un régime dérogatoire au droit commun : Une des exemptions totale de publicité et de mise en concurrence concerne les services de certification et d authentification de documents par les notaires. Le régime allégé de passation des services juridiques, prévu par l article 29 du décret, a un champ d application limité : il ne concerne que la représentation en justice et le conseil juridique en lien avec un contentieux actuel ou fortement probable. Tous les autres marchés de services juridiques peuvent être passés selon une procédure adaptée en application de l article 27 du décret. Toutefois, ils doivent faire l objet de mesures de publicité européenne à partir d un seuil de 750.000 HT. Le régime allégé est plus souple que celui de la procédure adaptée, puisque les dispositions du décret ne sont pas applicables, à l exception d un certain nombre d entre elles. Cependant, dans les deux cas, l acheteur dispose d une marge de liberté dans la définition des modalités de de publicité et de mise en concurrence à mettre en œuvre. 6