Sommaire Introduction... 13 Chapitre 1 : Opérations de trésorerie et groupes de sociétés définitions générales... 17 Section 1 : les opérations de trésorerie... 17 A Définitions des opérations de trésorerie... 18 B La notion d opération de crédit... 19 1 Réception de fonds du public et gestion de moyens de paiement... 19 a) les fonds reçus du public... 19 b) l octroi et la gestion de moyens de paiement... 20 2 les opérations de crédit... 20 C L affectation en compte courant d associé ou en compte «groupe»... 22 1 Notion de compte courant d associé ou de groupe... 23 2 Les versements à inscrire en compte courant d associé.... 23 Section 2 : la notion de groupes de sociétés... 25 A Les critères d appartenance d une société à un groupe... 26 1 Le lien en capital... 26 2 Le contrôle... 26 B Les liens juridiques entre sociétés du même groupe... 28 1 L affirmation du principe de l identité propre des sociétés membres d un groupe... 28 2 Les atténuations apportées au principe... 30 Chapitre 2 : Le contexte juridique et fiscal des opérations de trésorerie intra-groupe... 33 Section 1 : les exceptions à la législation sur l activité des établissements de crédit... 33 A Les conditions d application des dérogations légales... 34 1 Le monopole des opérations de crédit... 34 2 Le monopole de la réception de fonds du public... 35 3 Les solutions de substitution... 36 9
B Une définition spécifique des groupes?...38 1 Une conception large de la notion de groupe de sociétés...38 a) l exigence d un contrôle effectif...38 b) les opérations de trésorerie entre sociétés contrôlées par des personnes physiques...40 2 Une grande libéralité dans l application des dérogations légales...41 a) les opérations verticales...41 b) les opérations horizontales...42 Section 2 : les conventions interdites en droit des sociétés...43 A L interdiction des prêts et avances aux dirigeants et associés....43 B Les dérogations bénéficiant aux sociétés membres de groupes...45 Section 3 : les contraintes fiscales...46 A L exemple de l acquisition d une participation dans une société...47 1 L acquisition d une participation dans une société par une personne physique...47 a) les prélèvements sur les revenus tirés de la société cible...48 b) la quasi-absence de déductions fiscales...48 2 le recours à une société holding de reprise....49 B La fiscalité applicable aux opérations de trésorerie intragroupe....52 1 Les limitations apportées à la déductibilité des intérêts versés sur les avances en compte courant d associés....53 a) les dettes concernées par la limitation...54 b) les limitations à la déductibilité des intérêts versés...54 2 La présomption de distribution prévue par l article 111 a du C.G.I...56 a) le domaine et les effets de la présomption de distribution de bénéfices...57 b) l administration de la preuve contraire....58 3 Les actes anormaux de gestion...60 a) les opérations entre sociétés sœurs...62 b) les opérations entre sociétés mères et filiales...63 4 Le recours au régime fiscal des groupes de sociétés...65 a) exposé des grands principes...65 b) La réintégration des subventions internes au groupe...66 c) les subventions issues d opérations de trésorerie....67 10
5) La TVA applicable aux opérations de trésorerie intragroupe... 69 Chapitre 3 : La mise en œuvre des opérations de trésorerie intra-groupe... 73 Section 1 : les modalités pratiques.... 73 A La mise en place de centrales de trésorerie... 74 1 Les difficultés liées au recours à un tiers... 74 a) l impossible fusion des comptes bancaires.... 75 b) la fusion des échelles d intérêts.... 75 2 La création d une structure interne au groupe : la «centrale de trésorerie»... 77 B L établissement de conventions écrites... 78 C Le respect de la procédure des conventions réglementées... 80 1 Les opérations de trésorerie et les conventions réglementées.... 81 2 Quelques solutions pratiques... 83 a) le choix des formes des sociétés du groupe... 84 b) le recours à des conventions-cadres... 85 3 Les sanctions des irrégularités... 86 Section 2 : les risques juridiques liés aux opérations de trésorerie intra-groupe.... 88 A L abus de biens sociaux et de majorité... 89 1 Rappel des définitions... 90 a) l abus de biens sociaux... 90 b) l abus de majorité... 91 2 Les applications spécifiques au sein de groupes de sociétés... 92 a) la prise en compte conditionnelle de l intérêt de groupe... 92 b) le cas des holdings de reprise... 94 B Les sanctions encourues en cas de procédure collective appliquée a l une des sociétés du groupe... 96 1 L extension de la procédure collective à d autres sociétés du groupe... 97 2 L action en comblement de passif... 98 C Le soutien abusif apporté aux filiales.... 100 1 L application du soutien abusif aux opérations de trésorerie intra-groupe... 100 2 Les agissements fautifs constituant un soutien abusif... 101 D Le dénouement des opérations de trésorerie : abandons de créances et «fusions rapides»... 104 1 Les abandons de créance intra-groupe.... 104 11
2 Les «fusions rapides»...106 a) la légalité des fusions rapides...107 b) les risques juridiques liés aux fusions rapides...108 c) les risques fiscaux liés aux fusions rapides....110 Conclusion...113 Principales abréviations...115 12
Introduction La question des opérations de trésorerie au sein des groupes de sociétés est souvent à l origine d incompréhensions et de malentendus entre les dirigeants des sociétés membres de groupes d une part et les autorités chargées de les contrôler d autre part. Les dirigeants considèrent généralement que le groupe constitue une entité économique unique dont l intérêt global prime les intérêts individuels des sociétés membres, société mère et filiales. Ils trouvent donc naturel de mettre en place des prêts et avances de trésorerie entre elles en fonction des besoins respectifs des sociétés membres du groupe. Ils trouvent là un moyen d optimiser la gestion des trésoreries des sociétés du groupe en utilisant les trésoreries excédentaires pour les besoins du groupe et en limitant ainsi le recours plus onéreux aux établissements financiers pour les besoins de financement de l ensemble constitué par le groupe. C est donc avec surprise, voire incompréhension, que ces dirigeants vont voir contester la légalité de ces opérations, que ce soit à l occasion d une vérification fiscale, des contrôles des commissaires aux comptes ou encore en cas de cessation des paiements d une société du groupe donnant lieu à une procédure de redressement ou liquidation judiciaire. Les motifs de contestation sont divers : actes anormaux de gestion et abus de droit pour le vérificateur fiscal, abus 13
de majorité ou de biens sociaux invoqués fréquemment par les associés minoritaires ou les commissaires aux comptes, extension des procédures de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire aux autres sociétés du groupe sur l initiative des juridictions chargées de ces procédures, mise en cause de la responsabilité des sociétés mères pour soutien abusif de leurs filiales, et ce pour ne citer que les cas les plus fréquents. Les débats sont parfois vifs et les opérations de trésorerie intra-groupes ont donné lieu à de fréquents contentieux et à des jurisprudences qui ont parfois mis un certain temps à indiquer aux praticiens des groupes de sociétés les limites entre ce qui est licite et ce qui est interdit. La question est d autant plus délicate que les opérations de trésorerie intra-groupe mettent en jeu des domaines du droit aussi divers que la législation sur l activité des établissements de crédit, la fiscalité, le droit pénal, le droit des sociétés et le droit des «procédures collectives» 1. Or ces domaines visent la protection d intérêts distincts et font appel à des raisonnements et des approches pouvant faire apparaître des divergences notables. Pourtant, il est actuellement possible de considérer que les règles applicables aux opérations de trésorerie intragroupe sont mieux connues et qu elles procèdent de raisonnements comparables fondés sur les mêmes principes de base : l affirmation de l autonomie juridique des sociétés membres du groupe, mais aussi la prise en compte au moins partielle d un intérêt de groupe aboutissant à des solutions spécifiques aux groupes de sociétés. Par ailleurs, de récentes décisions de jurisprudence ont fait évoluer le débat dans des directions nouvelles notamment quant à la définition des groupes au sein desquels les opérations de trésorerie sont autorisées, mais aussi sur les risques que 14
fait courir un défaut de maîtrise des mécanismes complexes auxquels ces opérations font appel. L objet du présent ouvrage est de faire le point sur la question dans son état actuel et de permettre au lecteur de discerner ce qui est autorisé et ce qui est interdit ainsi que de localiser les risques que les éventuels abus et irrégularités font courir aux dirigeants et aussi aux sociétés membres de groupes. La question sera examinée de la façon la plus exhaustive possible ; toutefois, ne seront pas abordés certains points sur lesquels l auteur ne s estime pas suffisamment compétent, à savoir l utilisation de techniques financières particulièrement sophistiquées de «cash pooling» ainsi que les aspects internationaux des opérations de trésorerie. Sur ce dernier point, on remarquera que certaines législations étrangères posent des conditions particulières relatives au monopole de l exercice des activités bancaires ou encore posent des obstacles d ordre fiscal aux opérations de trésorerie intra-groupe. Il reste que les principes fondamentaux relatés dans le présent ouvrage doivent amener à se poser les questions pertinentes dès lors que des sociétés de droit étranger seront impliquées dans la mise en place d opérations de trésorerie. Cet ouvrage s adresse donc en premier lieu aux professionnels, enseignants et étudiants dans le domaine de la finance et de la comptabilité. Les mécanismes juridiques seront abordés au niveau des fondamentaux et dans la limite dans ce qui est nécessaire pour la compréhension des problèmes exposés. Cet ouvrage s adresse également aux juristes désireux d approfondir leurs connaissances dans le fonctionnement des groupes de sociétés. Les praticiens expérimentés dans 15
ce domaine y trouveront des développements déjà connus d eux, avec toutefois l apport d une vision générale et pluridisciplinaire de la question. Dans une première partie, on s attachera à délimiter le contexte juridique et fiscal dans lequel s insèrent les opérations de trésorerie intra-groupe, pour aborder dans une deuxième partie les différentes législations qui leur sont applicables et achever ce propos par la mise en œuvre de ces opérations de trésorerie et l étude de quelques questions spécifiques comme les abandons de créance et les «fusions rapides» 2 16
Chapitre 1 : Opérations de trésorerie et groupes de sociétés définitions générales Le recours à la technique du groupe de sociétés est nécessaire pour effectuer certaines opérations financières interdites aux associés personnes physiques en raison d obstacles juridiques et fiscaux incontournables. Il est toutefois nécessaire de définir préalablement ce que recouvrent les notions d opérations de trésorerie et de groupes de sociétés. Section 1 : les opérations de trésorerie A notre connaissance, la notion même de «trésorerie» ne fait pas l objet d une définition légale. Nous sommes en présence d une notion d ordre économique et comptable faisant référence à des sommes dont l entreprise à la disposition immédiate pour les besoins de son activité. L ancien Plan Comptable Général faisait référence au terme de «liquidités» qui incluent les espèces et toutes valeurs immédiatement convertibles en espèces (également dénommées disponibilités), ainsi que les bons remboursables à tout moment dès leur souscription et le solde des comptes bancaires à terme dont on peut disposer par anticipation 3. Le Code Monétaire et Financier (CMF) fait référence aux «opérations de trésorerie», spécifiquement dans le 17
cadre des groupes de sociétés sans non plus en donner de définition. Les opérations qui sont l objet du présent ouvrage relèvent de l activité des établissements financiers auprès des entreprises comme du grand public, et font l objet de définitions légales précises permettant de délimiter les opérations relevant du monopole des établissements de crédit prévu à l article L 511-5 du Code Monétaire et Financier. Or, ces dispositions font référence aux notions d opérations de crédit et d opérations de trésorerie. Les mouvements de fonds résultant d opérations financières intra-groupe font en principe l objet d une affectation comptable particulière en «comptes courants d associés» et en comptes «groupe» dont la définition permettra de compléter notre propos. A Définitions des opérations de trésorerie Le terme «opération de trésorerie» a été intégré dans la «loi bancaire» du 24 janvier 1984 dont les dispositions ont été reprises dans l actuel CMF, précisément dans un but qui intéresse au premier chef les groupes de sociétés. En effet, l article L 511-7 3 ème alinéa de ce Code permet expressément aux sociétés membres d un groupe 4 de procéder entre elles à des opérations de trésorerie, sans pour cela porter atteinte aux règles réservant l exercice des activités d opérations de crédit aux établissements financiers. Toutefois, le texte ne contient aucune définition des opérations de trésorerie visées. Il est admis que cette omission a été volontaire et a eu pour but d offrir le maximum de liberté aux groupes pour opérer en leur sein des flux financiers 5. 18
Le Comité de la Réglementation Bancaire a pris position et a assimilé les opérations de trésorerie aux opérations de crédit de toute nature 6, ce qui amène à aborder cette notion. B La notion d opération de crédit Les opérations de crédit figurent parmi ce que le CMF qualifie d «opérations de banque» réservées aux établissements de crédit. Constituent des opérations de banque : la réception de fonds du public 7, l octroi et la gestion de moyens de paiement 8 et les «opérations de crédit» 9. Ce sont ces dernières qui nous intéresseront à titre principal, mais la réception de fonds du public ainsi que l octroi et la gestion de moyens de paiement méritent au préalable quelques précisions utiles. 1 Réception de fonds du public et gestion de moyens de paiement a) les fonds reçus du public Les fonds reçus du public sont définis aux termes de l article L 312-2 du CMF comme ceux qu une personne recueille d un tiers, notamment sous forme de dépôts, avec le droit d en disposer pour son propre compte, mais à charge pour elle de les restituer. Les dépôts sur un compte bancaire correspondent en premier lieu à cette définition. Les opérations de trésorerie intra-groupe constituent également, pour la société qui en bénéficie, une réception de fonds provenant d une personne tierce. Toutefois, ce même article prévoit une exception notable puisque les fonds reçus ou laissés en compte par les associés détenant au moins 5 % du capital n ont pas le caractère de fonds reçus du public 10. Or, l appartenance à 19