La Lettre du Cabinet

La Lettre du Cabinet N 10/2011 Editorial Sommaire Notre libre propos de ce mois poursuit de la loi Lefebvre renforçant les droits, la protection et des consommateurs. Ce mois-ci, notre analyse porte sur les nouvelles mesures relatives au commerce électronique introduites parcette loi. Notre rubrique dédiée au droit des entreprises en difficulté revient sur attendu de la réforme de la sauvegarde financière accélérée et la proposition de loi adoptée le 18 octobre dernier. Une décision de la Haute Cour concernant la portée du dessaisissement du débiteur en liquidation judiciaire associé et gérant personne morale, est également commentée dans cette rubrique. En droit des contrats, la jurisprudence confirme définitivement sa position sur les conséquences de la rétractation du promettant et de réalisation forcée de la promesse unilatérale de vente ;; une intéressante décision ayant trait au mandat de immobilier est également commentée. En droit social, nous avons sélectionné trois décisions relatives au pouvoir du DRH de licencier dans une filiale, aux effets de la prise de la rupture du contrat de travail sur le préavis et les conséquences de convention de reclassement personnalisé. Libre propos 2 Corporate et Droit des sociétés 4 Entreprises en difficulté 5 Contrats civils et commerciaux 6 Concurrence et Distribution 7 Social et Ressources humaines 8 Immobilier 9 Propriété intellectuelle 10 Droit de la santé 11 Personnes et Patrimoine 12 Procédure civile et voies 13 Actualité du Cabinet 14 Toute de nos autres domaines est également commentée : le corporate et droit des sociétés, le droit de la concurrence et de la distribution, le droit immobilier, la propriété intellectuelle, le droit de la santé, le droit des personnes et la procédure civile. Bonne lecture. La rubrique procédure civile vous offrira des explications sur la nouvelle contribution pour juridique. Jean-Charles Simon Gérant-associé François-Luc Simon Gérant-associé Simon Associés est partenaire de PARIS : 47 rue de Monceau 75008 Paris - Tél. 01 53 96 20 00 - Fax. 01 53 96 20 01 - Toque P 411 LYON : 7 rue de Bonnel 69003 Lyon - Tél. 04 72 61 75 15 - Fax. 04 72 61 75 89 - Toque 1179 NANTES : 4 rue Maurice Sibille 44000 Nantes - Tél. 02 53 44 69 00 - Fax. 02 53 44 69 36 MONTPELLIER : 33 bis rue du Faubourg Saint Jaumes 34000 Montpellier - Tél. 04 67 58 01 86 - Fax. 04 67 58 84 38 Email : contact@simonassocies.com - Site : www.simonassocies.com

LIBRE PROPOS La réforme du commerce électronique Le projet de loi dit «Lefebvre», renforçant les droits, la protection et des consommateurs, a été voté le 11 octobre dernier à Nationale et se trouve désormais soumis à (attentif) du Sénat. Ce projet de loi bouleverse notablement le commerce électronique, au moyen de six mesures nouvelles et complémentaires, convient de reprendre une à une. 1/ de sanctions administratives encadrant la prospection commerciale Le projet de loi assortit de sanctions administratives dissuasives les manquements aux dispositions du code des postes et communications électroniques encadrant la prospection commerciale directe au moyen de courriers électroniques, que les agents de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (CCRF) peuvent déjà contrôler. La CNIL continuera de veiller au respect des dispositions de L. 34-5 du code des postes et des communications électroniques relatif à la prospection commerciale directe au moyen de courriers électroniques ;; de même, elle continuera de recevoir, par tous moyens, les plaintes relatives aux violations de ce texte. Cependant, le projet de loi prévoit un avantdernier alinéa à L.34-5 précité, selon lequel : «Sans préjudice des dispositions de L. 36-11 du présent code, les manquements au présent article sont sanctionnés par une amende administrative prononcée par administrative chargée de la concurrence et de la consommation, dont le montant ne peut être supérieur à 15 000, en application du VII de L. 141-1 du code de la consommation. Si un même manquement a déjà fait sanction pécuniaire, la sanction pécuniaire prononcée est limitée de sorte que le montant total des sanctions pécuniaires ne dépasse pas le montant le plus élevé de des sanctions encourues». 2/ de précontractuelle de en ligne Le projet de loi renforce de manière significative précontractuelle de en ligne et oblige les professionnels à indiquer dans le contrat plusieurs mentions essentielles. Ainsi, alors que article L.131-18 du code de la consommation prévoit que l'offre de contrat doit comporter «la durée de la validité de l'offre et du prix de celle-ci», ce texte devrait prochainement ajouter : «Sont également indiquées les informations relatives à la garantie légale de conformité mentionnée à la section 2 du chapitre I er du titre I er du livre II du présent code et à la garantie légale des défauts de la chose vendue dans les conditions prévues aux articles 1641 à 1648 et 2232 du code civil pour les contrats mentionnés à L. 211-1 du présent code ainsi que, le cas échéant, les informations relatives à la garantie commerciale et aux prestations de services après-vente mentionnées, respectivement, à L. 211-15 et à la section 6 du même chapitre I er». 3/ La transparence des conditions contractuelles Le projet de loi impose à des professionnels de rendre le plus facilement accessibles, au moment de les conditions contractuelles, soient générales ou particulières, applicables à la vente bien ou à la fourniture prestation de service à distance, à partir de tout support de communication utilisé pour leur offre commerciale, et notamment la page du site internet marchand. Il est donc inséré avant le dernier alinéa de L. 121-18 du code de la consommation, suivant : «des conditions contractuelles, générales ou particulières, applicables à la vente bien ou à la fourniture prestation de service à distance doivent être facilement accessibles, au moment de à partir de la page du service de communication publique en ligne du vendeur ou du prestataire de service ou sur tout support de communication de». La Lettre du Cabinet SIMON ASSOCIES Octobre 2011 Page 2

4/ des pénalités pour non remboursement des sommes versées en cas de rétractation du consommateur dans le délai légal Le projet de loi prévoit des pénalités pour non remboursement des sommes versées en cas de rétractation du consommateur dans le délai légal de 7 jours prévu à L.121-25 du code de la consommation (luimême appelé à être allongé à 14 jours par de la transposition à venir de la directive communautaire adoptée par le Conseil le 10 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs), afin que celles-ci soient suffisamment dissuasives et que le remboursement intervienne dans les délais. Désormais, en effet, «le vendeur est tenu de rembourser le consommateur, par tout moyen de paiement, de la totalité des sommes versées, dans les meilleurs délais et, au plus tard, dans les 30 jours à compter de la date à laquelle ce droit (de rétractation) a été exercé» et, au-delà de ce délai de 30 jours, la somme due sera «de plein droit productive au double du taux légal en vigueur». En effet, administrative chargée de la concurrence et de la consommation pourra bientôt : (i) demander à la juridiction civile ou, y a lieu, à la juridiction administrative le cas échéant sous astreinte, la suppression clause illicite ou abusive dans tout contrat ou type de contrat proposé ou destiné au consommateur et, également, de déclarer que cette clause est réputée non écrite dans tous les contrats identiques conclus par le même professionnel avec des consommateurs et de lui ordonner informer ceux-ci à ses frais par tout moyen approprié ;; (ii) demander à la juridiction civile le cas échéant sous astreinte, toute mesure de nature à mettre un terme aux manquements aux obligations contractuelles ou aux agissements illicites ;; (iii) demander à judiciaire, en cas de violation des dispositions du code de commerce, de prescrire toutes mesures proportionnées propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu service de communication au public en ligne. 5/ du droit pour le consommateur la vérification des colis des contrats de transports (hors déménagement précise le texte), le projet de loi donne au consommateur le droit la vérification intérieure et extérieure des colis et la possibilité contre le voiturier si celui-ci ne lui a pas permis cette vérification. administrative se voit par ailleurs reconnaître le pouvoir de prononcer et de recouvrer elle-même les amendes prévues suivant une procédure contradictoire pour lui permettre pleinement sa mission de régulation de économique. **** En cas de non-respect de ces obligations, le consommateur bénéficie délai de 10 jours (au lieu de 3 jours actuellement) pour émettre des protestations lorsque le voiturier ne justifie pas lui avoir laissé la possibilité de vérifier effectivement leur bon état. 6/ La modernisation des moyens de administrative On le voit, le droit du commerce électronique est en pleine mutation ;; outre les mesures destinées à être intégrées en droit interne par le projet de loi Lefebvre, la toute récente directive communautaire adoptée le 10 octobre dernier par le Conseil, relative aux droits des consommateurs, vient ajouter à grandissante de ce droit (passionnant) et à la nécessaire cohérence qui doit prévaloir au sein des Etats membres de Européenne. Le projet de loi modernise les moyens juridique de administrative chargée de la concurrence et de la consommation qui peut ainsi dans trois registres distincts, dont les modalités précises de mise en devront être précisées par un décret en Conseil. François-Luc Simon Gérant-associé Docteur en droit La Lettre du Cabinet SIMON ASSOCIES Octobre 2011 Page 3

CORPORATE ET DROIT DES SOCIÉTÉS (Cass. com., 20 septembre 2011, pourvoi n 10-15.068) Dans cette affaire, se posait la question de savoir si une assignation diligentée à société dissoute était recevable alors que les formalités auprès du registre du commerce et des sociétés pas été effectuées. En unique société avait décidé de la dissoudre. Seul de dissolution avait été publié dans un journal légales. qui détenait une créance sur cette société, aux fins procédure de liquidation judiciaire. La cour avait considéré que délivrée par était irrecevable dans la mesure où la dissolution avait été publiée dans un journal légales et de créanciers dans les 30 jours, la transmission universelle de son patrimoine avait été réalisée à de ce délai. La cour se fondait sur 1844-5 du code civil et 8 du décret n 78-704 du 3 juillet 1978 selon lesquels la dissolution sans liquidation de la société par réunion de toutes les parts sociales en une seule main entraine la disparition de la personnalité morale à du délai de trente jours à compter de la publication de dans un journal légales accordé aux créanciers pour faire opposition à la dissolution. La Cour de cassation casse de la cour rappelant que «la disparition de la personnalité juridique société rendue opposable aux tiers que par la publication au registre du commerce et des sociétés des actes ou évènements entraînée», se fondant ainsi sur L. 123.9 du code de commerce selon lequel la personne assujettie à immatriculation ne peut opposer aux tiers les faits et actes sujets à mention que si ces derniers ont été publiés au registre même ont fait autre publicité légale. La rémunération du gérant de SARL ne constitue pas une convention réglementée (Cass. com., 4 octobre 2011, pourvoi n 10-23.398) Pendant longtemps, on interrogé sur le point de savoir si la rémunération du gérant constituait une convention réglementée, auquel cas il ne pouvait prendre part au vote lors de approuvant cette convention. Puis, une solution de principe du 4 mai 2010 prononcée par la Cour de cassation (Cass. com., 4 mai 2010, pourvoi n 09-13.205) est venue clarifier la situation en reconnaissant au gérant le droit de prendre part au vote sur la détermination de sa rémunération. En un gérant détenteur (avec une société dont il était également gérant) de 51 % des parts sociales SARL, avait adopté une résolution unique portant sur sa rémunération fixée à hauteur de 50 % de brut de la société. Le troisième associé de cette société, préalablement révoqué de ses fonctions de gérant, décida de majorité pour solliciter de la délibération. La Cour de cassation casse de la cour qui avait estimé que la délibération «avait été votée par le seul porteur de parts y ayant un intérêt personnel». Elle applique au gérant majoritaire la solution de principe posée par la Cour de cassation du 4 mai 2010 à savoir que «la détermination de la rémunération du gérant société à responsabilisé limitée par des associés ne procède pas convention, ce dont il résulte que le gérant associé, fût-il majoritaire, peut prendre part au vote». Il restait alors à que la délibération déterminant les modalités de fixation de la rémunération du gérant pas constitutive abus de majorité, à savoir contraire à social et prise dans dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de la minorité, ce qui, en pas rapporté par la cour. La Lettre du Cabinet SIMON ASSOCIES Octobre 2011 Page 4

ENTREPRISES EN DIFFICULTE personne morale (Cass. com., 18 octobre 2011, pourvoi n 10-19.647) La solution énoncée par la Cour de cassation, si elle pas nouvelle (Cass. com., 27 nov. 2001, pourvoi n 97-22.086 ;; Cass. com., 15 fév. 2005, pourvoi n 03-10.894 ;; Cass. civ. 3 ème, 19 déc. 2007, pourvoi n 06-18.811), a néanmoins mérite exposée dans un attendu de principe grande clarté. Le dessaisissement du débiteur en liquidation judiciaire, prévu par article L. 622-9 du code de commerce et par L. 641-9 du même code depuis la loi du 26 juillet 2005, ne droits et actions concernant son patrimoine. Ce dessaisissement ne concerne donc pas les droits extrapatrimoniaux du débiteur. Au visa de article L. 622-9 du code de commerce et de 1844 du code civil, la Cour suprême a jugé : «Attendu que le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire personne physique emporte dessaisissement pour le débiteur de et de la disposition de ses biens ;; cas de mise en liquidation judiciaire de société civile, le liquidateur de son patrimoine pas qualité pour exercer les actions liées à sa qualité ou de gérant et concernant le patrimoine de la personne morale, non plus que son droit de participer aux décisions collectives». Cette solution, énoncée sous de la loi du 25 janvier 1985, est pas moins applicable sous de la loi de sauvegarde des entreprises. En outre, elle concerne tant les associés des sociétés civiles que ceux des sociétés commerciales. Comment ce principe doit il être appréhendé débiteur mis en liquidation judiciaire qui serait également associé et/ou gérant personne morale restée in bonis? Il est évident que les droits financiers résultant des droits sociaux sont des droits patrimoniaux qui sont donc exercés par le liquidateur judiciaire (Cass. com., 27 nov. 2001, pourvoi n 97-22.086). La solution est différente de la représentation personne morale par le débiteur en liquidation judiciaire. de cette procédure ne dessaisit pas le débiteur de ses fonctions de représentant légal. Il en va de même du droit de participer aux décisions collectives, le visa de 1844 du code civil, qui est aussi de nature extrapatrimoniale. Le droit de participer aux décisions collectives et de voter est un droit propre de (Cass. com., 9 fév. 1999, pourvoi n 97-17.661). administratives Texte adopté n 750 «Petite loi») Et le législateur remit son travail à. Les praticiens pas que la Sauvegarde Financière Accélérée (SFA), issue de la loi du 22 octobre 2010 dite de régulation bancaire et financière, entrée en vigueur le 1 er mars 2011, a une portée limitée. En effet, cette procédure, créée essentiellement pour traiter des holdings issu des opérations de LBO, à ce jour applicable débiteurs satisfaisant à des critères de tailles (plus de 150 salariés ou plus de 20 millions de chiffre qui en raison de la spécificité des holdings (absence opérationnelle et de salariés) ne peuvent être respectés par elles. Aucun critère «consolidé» été institué. Le Conseil constitutionnel, appliquant sa jurisprudence sur les cavaliers législatifs (Cons. Const., 12 mai 2011, n 2011-629 DC), avait censuré les dispositions de la loi de simplification et de la qualité du droit aux termes desquelles le débiteur, dont le total du bilan dépassait un certain seuil fixé par décret, était réputé remplir les critères de tailles. Ces dispositions permettaient de rendre les holdings éligibles à la SFA. Ces dispositions ont été réintroduites dans la proposition de loi relative à la simplification du droit et à des démarches administratives adoptée le 18 octobre 2011 en première lecture par Nationale. Les seuils certainement entre 10 et 20 millions. La Lettre du Cabinet SIMON ASSOCIES Octobre 2011 Page 5

CONTRATS CIVILS ET COMMERCIAUX Rétractation du promettant et réalisation forcée de la promesse unilatérale de vente (Cass. com., 13 septembre 2011, pourvoi n 10-19.526) Le bénéficiaire promesse unilatérale de vente peut-il en obtenir forcée alors que le promettant rétracté avant la levée de? La question pas nouvelle. On sait que, depuis un arrêt du 15 décembre 1993 (Bull. civ. III, n 174), la troisième chambre civile de la Cour de cassation refuse l'exécution forcée d'une promesse unilatérale de vente en cas de rétractation du promettant avant l'expiration du délai d'option. Sa position, qui concrètement limite les conséquences de de la promesse à des dommages et intérêts, a fait de nombreux débats et critiques. Un arrêt rendu le 8 septembre 2010 (pourvoi n 09-13.345) avait fait naître un doute sérieux quant au maintien de cette jurisprudence, la troisième chambre civile y ayant en effet affirmé que «le promettant a définitivement consenti à vendre». Le doute fut de courte durée. Dans un arrêt du 11 mai 2011 (pourvoi n 10-12.875), la troisième chambre civile a jugé que «la levée de par le bénéficiaire de la promesse postérieurement à la rétractation du promettant excluant toute rencontre des volontés réciproques de vendre et la réalisation forcée de la vente ne peut être ordonnée». Dans commenté du 13 septembre 2011, la chambre commerciale de la Cour de cassation se rallie à la position de la troisième chambre civile. En une promesse et une promesse de vente avait été signées, le 31 janvier 2005, entre deux sociétés, à vendre les actions détenait ;; pouvant être levée entre le 1 er janvier 2008 et le 31 décembre 2009. De nombreux litiges ayant opposé les parties, le vendeur a rétracté sa promesse le 5 mars 2007. Le bénéficiaire a exercé son option le 7 janvier 2008 et a poursuivi forcée de la vente devant le tribunal. La Cour de Paris avait fait droit à sa demande en jugeant que la vente était parfaite et que le vendeur pas fondé à soutenir a valablement rétracté sa promesse de vente. Les juges parisiens avaient donc refusé la jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation. Ils sont sèchement censurés par la chambre commerciale au motif que «la levée de par le bénéficiaire de la promesse postérieurement à la rétractation du promettant excluant toute rencontre de volontés réciproques de vendre et la réalisation forcée de la vente ne pouvait être ordonnée». La Haute juridiction confirme ainsi sa jurisprudence. Ne reste donc au bénéficiaire que la seule voie ouverte par un arrêt du 27 mars 2008 (pourvoi n 07-11.721) qui a admis que les parties étaient libres de convenir que «le défaut par le promettant de son engagement de vendre pouvait se résoudre en nature par la constatation judiciaire de la vente». Agent immobilier, agent commercial et négociateur immobilier (Cass. com., 18 octobre 2011, pourvoi n 10-30.087) En une société sollicitait la nullité de deux contrats commercial avait conclus en faisant valoir que lesdits contrats, qui avaient pour objet la recherche et la négociation de terrains devant servir à la réalisation de ses programmes de construction, ne respectaient pas les dispositions de la loi du 2 janvier 1970, dite loi Hoguet. Pour la débouter de sa demande, la cour avait retenu que «la modification de la loi [Hoguet] par 97 du 13 juillet 2006 afin de conférer aux négociateurs immobiliers non salariés un statut complet et adapté à leur activité commercial, rend compatible avec la loi [Hoguet] les activités de prospection immobilière exercées par commercial au profit de sa mandante». Constatant que la société mandante pas une activité immobilier, la Haute juridiction casse logiquement. En effet, les dispositions issues de la loi du 13 juillet 2006 ne permettent pas aux agents commerciaux en cette qualité, des activités régies par la loi du 2 janvier 1970 pour le compte de mandants qui ne sont pas titulaires de la carte professionnelle. La Lettre du Cabinet SIMON ASSOCIES Octobre 2011 Page 6

CONCURRENCE ET DISTRIBUTION -réaffiliation (CA Paris, 28 septembre 2011, R.G. n 08/23061) L. 462-3 du code de commerce permet aux juridictions de consulter de la concurrence sur les pratiques anticoncurrentielles définies par le droit interne comme par le droit communautaire. Dans commentée, la Cour de Paris, saisie notamment question relative à la validité clause de non-réaffiliation insérée dans un contrat de franchise au regard des articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce, a mis en cette disposition. En la clause de non-réaffiliation interdisait au franchisé, pendant un an suivant la fin de et dans une zone de 5 km, de à une enseigne de renommée régionale ou nationale. Selon le franchisé, la clause avait pour effet tout départ de franchisés vers réseaux de distribution et tout concurrent -franchisé. La Cour sursoit à statuer aux fins de consulter de la concurrence. Obligation de permettre les relevés de prix effectués par les concurrents (Cass. com., 4 octobre 2011, pourvoi n 10-21.862) Les relevés de prix au sein des points de vente des concurrents sont une pratique courante, car ils revêtent un double intérêt pour celui qui les pratique. part, ils permettent à une veille concurrentielle pour connaître les niveaux de prix pratiqués par les autres opérateurs sur des produits identiques ou similaires, afin puisse adapter son offre, selon le positionnement de prix choisit. part, ils permettent également aux commerçants qui choisissent une communication fondée sur la comparaison pratiquent par rapport à ceux de la concurrence, leurs propos et leurs publicités. Une enseigne de grande distribution avait ainsi demandé à plusieurs de ses salariés de se rendre dans un magasin concurrent, situé dans sa zone de chalandise, pour y effectuer des relevés de prix. Néanmoins, du point de vente concurrent opposé à des salariés dans son magasin, ce qui avait fait constat. Au visa de L. 410-2 du code de commerce, la Cour de cassation casse (qui justifiait le refus du concurrent par de son droit de propriété), considérant que la fixation des prix par le libre jeu de la concurrence commande que les concurrents puissent comparer leurs prix et donc faire pratiquer de tels relevés. Nullité du contrat de franchise pour défaut de sincérité des comptes prévisionnels (Cass. com., 4 octobre 2011, pourvoi n 10-20.956) L. 330-3 du code de commerce pas au franchiseur de remettre au candidat franchisé une étude de marché ou des comptes prévisionnels. Lorsque, néanmoins, le franchiseur remet au candidat de tels documents, il se doit de remettre des documents sincères reposant sur une étude sérieuse. En le franchisé sollicitait du contrat de franchise, les résultats obtenus étant inférieurs de plus de 60 % aux prévisions transmises par le franchiseur. La cour avait refusé de faire droit à sa demande considérant que le franchiseur pas tenu de garantir la réalisation des prévisions. La Cour de cassation, au visa de 1110 du code civil, annule le contrat et juge que le consentement du franchisé avait été déterminé par une erreur substantielle sur la rentabilité de dans la mesure où le résultat effectif était supérieur à 60 % et avait rapidement entrainé la mise en liquidation judiciaire du franchisé. La Lettre du Cabinet SIMON ASSOCIES Octobre 2011 Page 7

SOCIAL ET RESSOURCES HUMAINES (Cass. soc., 22 septembre 2011, pourvoi n 10-19.748) Aux termes de cet arrêt, la Cour de cassation a confirmé sa jurisprudence antérieure (Cass. soc., 19 janv. 2005, pourvoi n 02-45.675 ;; Cass. soc., 23 sept. 2009, pourvois n 07-44.203 et n 07-44.200) selon laquelle une société mère détient le pouvoir de licencier dans les filiales. Dans cet arrêt, elle a infirmé la décision de la Cour de Metz du 28 avril 2010 qui avait jugé que le licenciement était nul parce avait été notifié par le directeur des ressources humaines (D.R.H.) de la société mère qui pas du salarié et donc pas qualité pour le prononcer. La Cour de cassation a réaffirmé que le D.R.H. de la société mère pas une personne étrangère aux filiales, peut être mandaté pour procéder au licenciement salarié filiale sans soit nécessaire que la délégation de pouvoir soit donnée parécrit. (Cass. soc., 28 septembre 2011, pourvoi n 09-67.510) La prise par le salarié de la rupture de son contrat de travail produit les effets licenciement ou démission, selon que les manquements imputables à sont, ou non, suffisamment graves pour justifier la rupture. La Cour de cassation a précisé récemment aux termes arrêt du 8 juin 2011 (pourvoi n 09-43.208) cas de prise non justifiée, le salarié est assimilé à un démissionnaire et, pas le préavis dont il est redevable, il doit, si celui-ci le réclame, indemniser. Aux termes de commenté, la Cour de cassation a rappelé que dans la situation inverse, lorsque le salarié a été contraint de rompre son contrat de travail du fait des manquements avérés de il ne peut lui être reproché de ne pas avoir pris la peine de proposer son préavis. La Cour de cassation rappelle que la prise justifiée a un effet immédiat de sorte que le salarié aucun préavis à effectuer. (Cass. soc., 28 septembre 2011, pourvoi n 10-23.703) Selon la Cour de cassation, CRP pas le salarié de contester le respect de de reclassement (Cass. soc., 19 janvier 2011, pourvoi n 09-43.524). Aux termes arrêt du 28 septembre 2011, la Cour de cassation rappelle cette jurisprudence et apporte pour la première fois une précision sur les conséquences de du salarié à une convention de reclassement personnalisé. En ce qui concerne les propositions de reclassement, elle précise que «du salarié à une convention de reclassement personnalisé entraine nécessairement renonciation de sa part à la proposition de reclassement qui lui a été faite». En conséquence, dès que le salarié a accepté la CRP, peut, sans manquer à son obligation de reclassement, retirer immédiatement les propositions de reclassement et pourvoir le ou les postes proposés. En termes, de reclassement doit être maintenue la décision du salarié, mais pas au-delà. en conséquence, pas tenu du délai de réflexion. Cette solution parait pouvoir au contrat de sécurisation professionnelle qui a remplacé, depuis le 01/09/2011, la convention de reclassement personnalisé. La Lettre du Cabinet SIMON ASSOCIES Octobre 2011 Page 8

IMMOBILIER (Cass. civ. 3 ème, 21 septembre 2011, pourvoi n 10-22.721) Par son ampleur, le défaut phonique peut être qualifié comme rendant un immeuble impropre à sa destination dès lors que ce défaut concerne entier ou y a une généralisation des désordres. En un maître a fait édifier un immeuble de 43 logements. Des désordres affectant phonique sont apparus postérieurement à la réception. Le rapport énonce que des appartements est conforme aux dispositions réglementaires en vigueur. Le syndicat des copropriétaires a assigné en réparation, sur la base du rapport. Les juges du fond, tant en première instance appel, débouté de sa demande au motif que phonique est conforme aux réglementations en vigueur et aucun dommage réparable au sens de 1792 du code civil. La Cour de cassation casse pour manque de base légale, reprochant aux juges de pas recherché si les défauts phonique ne rendaient pas impropre à sa destination. La solution comme une application stricte et constante des exigences de 1792 du code civil, plénière ayant et déjà réaffirmé le principe de la responsabilité décennale des constructeurs en cas de défaut phonique, nonobstant le respect des exigences minimales légales ou réglementaires. Sur un plan pratique, les constructeurs devront nécessairement, pour pallier cette insécurité juridique et tenter à toute responsabilité de ce chef, procéder à des vérifications acoustiques strictes, en ayant notamment recours à des organismes professionnels et/ou des bureaux. (Cass. civ. 2 ème, 6 octobre 2011, pourvoi n 10-10.001) Selon L.113-1 du code des assurances, de garantie doit répondre à deux conditions cumulatives : doit être formelle et limitée. Un copropriétaire victime de dégâts des eaux à répétition dont provenait des parties communes de a assigné en réparation le syndicat des copropriétaires et son assureur, celui-ci déniant sa garantie. La cour a condamné à verser une somme au titre des frais de remise en état. La Cour de cassation rejette le pourvoi formé par confirmant ainsi des juges selon laquelle la clause était trop imprécise. La clause exclusive de garantie de en cas de dommage ayant pour origine un défaut ou de réparation incombant à caractérisé et connu de ne se référait pas à des critères précis et à des hypothèses limitativement énumérées. Dès lors, de garantie ne répondant pas aux deux critères précités, ne pouvait trouver application. Cet arrêt dans le droit fil de la jurisprudence en la matière qui prévoit que de doit être nette, précise et sans incertitude afin que sache exactement dans quelles conditions et dans quels cas, il pas garanti. La réévaluation du loyer manifestement sous-évalué est strictement encadrée (Cass. civ. 3 ème, 12 octobre 2011, pourvois n 10-20.122 et n 10-21.214) Une SCI bailleresse entendait obtenir, par le jeu de 17 C de la loi du 6 juillet 1989, la réévaluation du loyer de deux de ses locataires. Dans de cassation, la Haute juridiction rappelle que lors du renouvellement, le loyer ne peut donner lieu à réévaluation que si la sous-évaluation du loyer est manifeste. Dans de censure du même jour, le litige opposant la même SCI bailleresse mais à un autre locataire portait sur les références fournies. La Cour de cassation a considéré que le bailleur pas rapporté la preuve du caractère manifestement sous-évalué du loyer dès lors que le loyer avait été relevé lors du précédent renouvellement, que faisait état variation de 23 % sans fournir de référence et que les références fournies pas pertinentes (immeuble autre standing, surface non équivalente, période différente). La Lettre du Cabinet SIMON ASSOCIES Octobre 2011 Page 9

PROPRIETE INTELLECTUELLE La délicate protection des slogans par le droit des marques (TPIUE, 23 septembre 2011, aff. T-251/08) La condition de distinctivité du signe est un obstacle posé par le droit des marques pour accéder à la protection que les slogans parviennent difficilement à «sauter» devant communautaire alors que la jurisprudence française se montre plus bienveillante à leur égard. Dans cette affaire, nous est à nouveau donnée que slogan en tant que marque pas, par principe, refusé mais est particulièrement délicat démontrer le caractère distinctif. Le Tribunal rappelle en premier lieu les principes dégagés par la jurisprudence communautaire et notamment signe qui remplit fonctions que celles marque au sens classique, distinctif que peut être perçu comme une indication de commerciale des produits ou services visés. Puis, le Tribunal examine en détails le slogan qui lui est soumis et approuve selon laquelle ce signe est dépourvu de caractère distinctif et ne consiste un message promotionnel, et ne peut donc être enregistré comme marque. (CA Aix-en-Provence, 6 octobre 2011, R.G. n 2011/568) L.331-1 du code de la propriété intellectuelle donne compétence exclusive aux tribunaux de grande instance déterminés par voie règlementaire, pour toutes les actions civiles et demandes relatives à la propriété littéraire et artistique. Cette compétence spéciale trouve à y compris dans les litiges entre employeur et salarié et exclut donc celle du conseil des comme ayant conduit à la décision commentée qui opposait un journaliste photographe à son ancien employeur avec qui il avait conclu une convention de rupture de son contrat de travail traitant notamment de ses droits. Contestant de certaines de ses photographies, le photographe engagea une action en contrefaçon contre son ancien employeur porta devant le TGI, lequel déclina sa compétence. La Cour considère que le litige portait non pas sur la convention de rupture du contrat de travail elle-même, pour laquelle le conseil des est compétent selon L. 1237-14 du code du travail, mais sur le paiement de droits quand bien même une interprétation de la clause relative à versée au titre de droits était nécessaire. Par conséquent, le litige relevait de la compétence du TGI. (Cass. civ. 1 ère, 6 octobre 2011, pourvoi n 10-17.018) Afin de faciliter la preuve de la titularité des droits sur une dans le cadre action en contrefaçon, la jurisprudence a dégagé au bénéfice des personnes qui exploitent une sous leur nom, une présomption de titularité des droits dont elles peuvent se prévaloir à des tiers poursuivis en contrefaçon. Dans cette affaire, la société agissant en contrefaçon à de celle qui commercialisait des maillots de bains considérés contrefaisants, se prévalait de cette présomption, mais la cour rejeta en contrefaçon faute, selon elle, de qualité pour agir. Le pourvoi reprochait à de ne pas avoir tenu compte du fait que les maillots de bains étaient commercialisés sous la marque de la demanderesse ce qui, selon elle, établissait ses actes. La Cour de cassation rappelle que pour être utilement invoquée, la présomption de titularité des droits suppose que soit rapportée la preuve ;; or, en aucune facture ni aucun autre élément de preuve établissant des modèles prétendument contrefaits rapporté. Cette décision rappelle la nécessité de démontrer une exploitation pour bénéficier de cette présomption, qui ne résulte pas seulement de la commercialisation sous sa marque. La Lettre du Cabinet SIMON ASSOCIES Octobre 2011 Page 10

DROIT DE LA SANTE Perte de chance et lien de causalité (Cass. civ. 1 ère, 22 septembre 2011, pourvoi n 10-21.799 ) Le 2 août 2005, M. R. a été opéré adénomectomie prostatique par voie chirurgicale. Le 4 août 2005, M. R. s'est plaint d'un engourdissement de la jambe droite, puis le 5 août d'une douleur au pied droit. M. R. est décédé brutalement dans la nuit du 6 au 7 août 2005 d'un arrêt cardiorespiratoire, malgré une tentative de réanimation. Les consorts R. estiment que M. R. est décédé d'une embolie pulmonaire consécutive à une phlébite qui n'a pas été diagnostiquée, ni envisagée, ni traitée. Ayant été déboutés devant le TGI, les consorts R. ont interjeté appel. La cour estime que le manque d'investigations médicales constitue une faute imputable aux médecins. Toutefois, elle a écarté la responsabilité des médecins, dans la mesure où, selon judiciaire, la cause du décès est resté inconnue. Ainsi, elle estime ne peut y avoir de lien de causalité entre la faute et le décès, ainsi la faute et la perte de chance de survivre. Cependant, la Cour de cassation a cassé cette décision, estimant que la cour a privé sa décision de base légale, «sans rechercher si, comme cela le lui était demandé, l'absence d'investigations complémentaires reprochée aux praticiens n'avait pas fait perdre à M. R. une chance de bénéficier d'un diagnostic et d'un traitement qui auraient pu éviter son décès, peu important que la cause de celui-ci demeure indéterminée». (CE, 17 octobre 2011, n 341343) Le 1 er décembre 2005, Madame D. a été admise, à sa demande, en hospitalisation libre dans un centre hospitalier spécialisé. Le 3 décembre, elle a bénéficié d'une permission de sortie pour regagner son domicile, mais, dans la nuit du 3 au 4 décembre, après son retour dans l'établissement, elle s'est pendue au pied de son lit à l'aide d'un foulard. Les consorts D. ont recherché la responsabilité du centre hospitalier et sollicité des indemnités. Ces demandes ont été rejetées par un jugement du tribunal administratif, confirmé par un arrêt de la cour administrative contre lequel les consorts D. se pourvoient en cassation. Le Conseil a également écarté la responsabilité de. En effet, il estime que si Madame D a fait état d'idées suicidaires lors de son admission, elle n'a jamais fait de tentative de suicide. De plus, aucun signe d'aggravation de son état n'a été constaté au cours des deux premiers jours de son hospitalisation et aucun comportement anormal de nature à laisser présager une situation d'urgence suicidaire n'a été constaté par le personnel soignant lorsqu'elle a regagné l'hôpital. la Haute juridiction, la cour a retenu, à juste titre, que n'a commis de faute ni dans le choix de la méthode thérapeutique, ni dans l'organisation et le fonctionnement du service. Application de la prescription quadriennale et décennale dans le temps (CAA Lyon, 22 septembre 2011, n 11LY00421) M. A. a été admis à en juillet 1989 pour une fracture du fémur gauche. Une ischémie aigüe a compliqué cette fracture, ayant nécessité de nombreuses interventions. Malgré ces traitements, M. A. a été amputé de sa jambe gauche. Il a saisi le tribunal administratif en 2003 afin la condamnation de au versement de diverses indemnités. Cependant, le tribunal a rejeté cette demande, estimant que la créance était prescrite. La prescription quadriennale instaurée en 1968, est désormais durée de 10 ans depuis la loi de 2002. Le point de départ de la prescription quadriennale est la date à laquelle la victime est en mesure de connaître l'existence, l'étendue et l'origine du dommage. En le Conseil considère que dès 1995, M. A. avait connaissance de de son dommage. En application de la loi de 1968, le délai de 4 ans était donc expiré lorsque M. A. a saisi le tribunal administratif. Ainsi, la créance était prescrite avant en vigueur de la loi de 2002. La Lettre du Cabinet SIMON ASSOCIES Octobre 2011 Page 11

PERSONNES ET PATRIMOINE La publication de propos confidentiels constitue une atteinte à la vie privée (Cass. civ. 1 ère, 6 octobre 2011, pourvoi n 10-21.822) Dans cette affaire, la Cour de cassation était interrogée sur le point de savoir si la publication dans la presse écrite et sur Internet des conversations privées enregistrées à personne à son domicile, constitue une atteinte à la vie privée. Elle répond, sans surprise, par aux termes de commenté. Dans cette affaire, un magazine procuré les enregistrements des conversations femme, effectués à son insu par son maître avait ensuite publiés à la fois dans papier et sur son site internet. Une action en référé fut donc engagée par la victime de ces enregistrements aux fins de voir ordonner le retrait de la transcription des enregistrements du site internet, de toute nouvelle publication et la publication communiqué judiciaire. La cour avait rejeté ces demandes, privilégiant du public ;; il est vrai que cette décision intervenait dans le cadre affaire défrayant la chronique depuis plusieurs mois. Les juges avaient en effet considéré que 226-2 du code pénal, stricte, pas dans sa prévention tout enregistrement de propos effectué sans consentement, mais uniquement ceux qui portent «atteinte à de la vie privée». La cour avait considéré que «les informations révélées, mettant en cause la principale actionnaire de des premiers groupes industriels français, dont et les libéralités font l'objet de très nombreux commentaires publics, révélaient de la légitime information du public». Les hauts magistrats cassent au visa des articles 226-1 et 226-2 du code pénal et de 809 du code de procédure civile et selon lequel : «constitue une atteinte à de la vie privée, que ne légitime pas au public, la captation, ou la transmission sans le consentement de leur auteur des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel». La solution, qui guère surprenante au regard des principes applicables, doit être approuvée. (CA Aix-en-Provence, 15 septembre 2011, R.G. n 09/20000) A la question de savoir si la maladie mentale des parents fait obstacle à conjoint de parentale, la Cour -en-provence a répondu non. Cette dernière a infirmé la décision des premiers juges qui avaient attribué exclusif de parentale à la mère en raison de de santé mentale du père. Elle a considéré que «si le père a présenté plusieurs épisodes de décompression maladie mentale, assimilable à une psychose bipolaire, il établit poursuivre très assidument ses soins et son état clinique est stationnaire.» donc au regard de des enfants que la cour a rendu sa décision. En effet, elle a estimé «eu égard au jeune âge des enfants et aux conditions de logement du père mais également à compréhensible de la mère, il paraît conforme à des enfants de réserver le droit du père et de mettre en place un droit de visite deux samedis par mois de 10 heures à 18 heures, avec obligation pour le père de remettre à la mère, tous les deux mois, un certificat médical assurant de la prise de son traitement. Le père pourra entretenir des relations téléphoniques avec chacun des trois enfants, une fois par semaine, et notamment les samedis au cours desquels il pas son droit de visite.». En définitive, des enfants ne pas à conjoint de parentale dès lors que de santé du père est stabilisé. La Lettre du Cabinet SIMON ASSOCIES Octobre 2011 Page 12

(Cass. civ. 1 ère, 12 octobre 2011, pourvoi n 11-11.058) Dans cette affaire, une société française a conclu avec une société russe un contrat de coopération pour l'exploration et l'exploitation de gisements d'hydrocarbures, contenant une clause compromissoire. La société française ayant été dissoute, M. X. a été nommé en qualité de mandataire ad hoc pour la représenter dans la procédure d'arbitrage à venir. La partie russe a mis en la procédure d'arbitrage et désigné M. Y. comme arbitre. Le mandataire ad hoc a, de son côté, désigné M. Z. comme arbitre. MM. Z. et Y. ont désigné M. A. comme troisième arbitre. La Cour de cassation après avoir rappelé qu'aux termes du contrat de coopération (i) tout litige s'y rapportant sera tranché par voie d'arbitrage ad hoc conformément au règlement d'arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international, (ii) l'autorité de nomination sera l'institut d'arbitrage de la chambre de commerce de Stockholm, (iii) le lieu de l'arbitrage sera Stockholm et (iv) la langue à utiliser pour la procédure d'arbitrage sera l'anglais, a constaté que le tribunal arbitral était une «juridiction internationale autonome». désignant le mandataire ad hoc de la société française ayant été rétractée, les actionnaires de la société française ont assigné les arbitres en référé pour qu'il leur soit fait interdiction de poursuivre leur mission. Ainsi, la Cour de cassation a retenu que «la cour d'appel a, par ce seul motif, exactement décidé qu'il n'entrait pas dans les pouvoirs du juge étatique français d'intervenir dans le déroulement d'une instance arbitrale internationale». (Décret n 2011-1202, 28 septembre 2011, JO 29 sept. 2011) En application de la loi de finances rectificative pour 2011 n 2011-900 du 29 juillet 2011 et du décret n 2011-1202 du 28 septembre 2011, une contribution pour juridique montant de 35 euros doit être acquittée à compter du 1 er octobre 2011 pour tout engagement de procédure devant les juridictions judiciaires et administratives. Les timbres sont à accoler sur introductif déposé au greffe de la juridiction, sur la requête introductive devant les juridictions administratives, sur le second original pour une assignation, ou sur la déclaration. Il convient de noter que ce droit dû fois par procédure. Certaines procédures ne donnent toutefois pas lieu au paiement de cette contribution. Il s'agit notamment des procédures engagées devant le juge des enfants, le juge des libertés et de la détention, le juge des tutelles ou le traitement des situations de surendettement des particuliers Le décret du 28 septembre 2011 prévoit que de cette contribution, est due, est une condition de recevabilité de la demande. est constatée par le juge. En cas le juge, saisi dans un délai de 15 jours suivant sa décision, rapporte sans débat. (Cass. civ. 2 ème, 22 septembre 2011, pourvoi n 11-10.118) Comma rappelé la Cour de cassation par arrêt du 22 septembre 2011 «la cour d'appel reste seule compétente pour réparer une erreur ou une omission matérielle affectant les dispositions du jugement qui lui a été déféré et ce, même si elle a déjà statué». Ainsi, doit être cassé et annulé au visa de 462 du code de procédure civile, le jugement rendu par le juge de lequel se prononçait sur une requête en rectification jugement d'orientation alors que ce jugement avait été déféré à la cour. La Lettre du Cabinet SIMON ASSOCIES Octobre 2011 Page 13

ACTUALITÉ DU CABINET Évènements à venir MAPIC 16, 17 et 18 novembre 2011 Palais des Festivals de Cannes Simon Associés sera présent au MAPIC, Salon International de l'immobilier Commercial, les 16, 17 et 18 novembre, au Palais des Festivals à Cannes. le site du MAPIC. Conférence sur le rajeunissement des concepts 1 er décembre 2011 Simon Associés organise une conférence en partenariat avec Reed Expo, consacrée au rajeunissement des concepts. Cour de Cassation Séminaire 27 janvier 2012 François-Luc Simon interviendra à la Cour de Cassation dans le cadre d'un séminaire consacré à la Franchise. Plus d'informations prochainement dans la rubrique Évènements de notre site. Publications récentes de Simon Associés François-Luc SIMON : «Distribution alimentaire, la réforme» Points de Vente 10/10/2011 François-Luc SIMON : «Distribution Alimentaire : ce que dit le projet de loi Lefebvre» Franchise Magazine - Octobre 2011 ici) Virginie DELANNOY : «Bail, quels contrats choisir?» Points de Vente 24/10/2011 Zakia BAKI : «Les salariés du Carlton de Lille inquiets pour leur avenir» LeFigaro.fr 17/10/2011 www.simonassocies.com La Lettre du Cabinet SIMON ASSOCIES Octobre 2011 Page 14