AMENDEMENT N 1 Il est ajouté un article 10 bis comme suit : Il est inséré dans le Code de commerce un article L. 464-10 rédigé comme suit : «I. Doit être notifié à l Autorité de la concurrence, à titre d information, tout accord entre des entreprises exploitant directement ou indirectement un ou plusieurs magasins de commerce de détail, ou intervenant dans le secteur de la distribution comme centrales de référencement ou d achat d entreprises de commerce de détail, portant sur l achat groupé de produits ou la vente de services aux fournisseurs, ou la négociation groupée, conjointe, ou dans le cadre d un mandat, des conditions d achat de ses produits ou de services, lorsque ces entreprises ou celles qu elles représentent en tant que centrales d achat ou de référencement détiennent conjointement sur un ou plusieurs marchés de détail plus de 15 % de part de marché. L exemple récent des alliances de distributeurs, notamment entre Système U et Auchan d une part, Intermarché et Casino d autre part, montre que les protagonistes ont recouru à des montages juridiques (mandats, création d une structure commune présentée comme n étant pas «autonome» au sens de l article L. 430-1 II du Code de commerce), afin d éviter le contrôle a priori de l Autorité de la concurrence. De ce fait, elles ont échappé à l analyse concurrentielle a priori, qui aurait pu permettre, le cas échéant, à l Autorité de la concurrence de se prononcer sur des objets ou des effets anticoncurrentiels. A tel point que le ministre de l Économie et la commission des Affaires économiques du Sénat ont saisi l Autorité, afin qu elle émette un avis sur ces alliances et les conséquences au regard du droit de la concurrence. Il convient donc d adopter un nouvel article pour pallier l insuffisance du dispositif actuel et permettre d informer, a priori, l Autorité de la concurrence, de tout accord entre distributeurs visant notamment la massification des achats, en adoptant le seuil de vigilance préconisé par les Lignes directrices de la Commission européenne sur la coopération horizontale. 1
AMENDEMENT N 2 Il est ajouté un article 11 bis comme suit Le premier paragraphe de l article L.441.7 du Code de commerce est complété comme suit : Après les mots «ou indique les modalités de consultation de ce barème dans la version ayant servi de base à la négociation» sont ajoutés les termes suivants : «Le plan d affaires fait partie intégrante de la convention. Il reprend les engagements réciproques, les leviers de développement, ainsi que les objectifs que les parties se sont fixés.» La loi de modernisation de l économie du 4 août 2008 a eu notamment pour objet de libéraliser la négociation. L esprit du législateur était de faire évoluer la relation contractuelle vers la notion de plan d affaires, partie intégrante du contrat retraçant le plan de développement, les différents leviers et éléments de différentiation conduisant à une relation commerciale dans laquelle les engagements d une partie trouvent leur équilibre dans les engagements consentis par l autre. L application par les opérateurs de la loi de modernisation de l économie montre que le contrat s est vidé de sa substance, et se borne parfois au prix de vente des produits. Le sujet revêt une importance nouvelle au regard des négociations menées dans le cadre des alliances entre distributeurs, qui se traduisent par une massification des achats et une détérioration des contreparties, les enseignes se focalisant sur le seul prix d achat qu elles vont pouvoir obtenir, sans proposer de contreparties véritables ou proportionnées aux réductions de prix. Il convient de rappeler quel était l esprit de la loi en ajoutant l obligation de faire figurer, dans une annexe, le plan d affaires, qui reprend l ensemble des éléments constructifs de la relation commerciale, ce qui correspond à une pratique des distributeurs, qui pour certains d entre eux encore insèrent de telles annexes dans les contrats, mais qui tend à disparaître. Le plan d affaires est également un moyen de contrôler la matérialité de la négociation, en partant des conditions générales de ventes pour aboutir au prix convenu entre les parties. Projet de loi pour la croissance et l activité 2
AMENDEMENT N 3 Il est ajouté un article 11 ter comme suit : La dernière phrase de l article L. 442.6 I 1 est remplacée par la phrase suivante : «Un tel avantage peut également consister en une globalisation artificielle des chiffres d affaires, en une demande d alignement sur les conditions commerciales obtenues par d autres clients ou en une demande supplémentaire, en cours d exécution du contrat, visant à maintenir ou accroître abusivement ses marges ou sa rentabilité ;» Les efforts du législateur pour renforcer la loyauté dans les négociations commerciales ont permis un recul de certaines pratiques abusives. Néanmoins, les mécanismes prévus par l article L. 442-6 du Code de commerce ne permettent toujours pas de répondre à certains abus commis par les distributeurs. Ainsi, le législateur a souhaité appréhender, par la loi sur la consommation du 17 février 2014, la pratique des compensations de marges. Ce faisant, il a modifié l article L. 442.6 I 1 du Code de commerce, en indiquant que l avantage sans contrepartie ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu pouvait consister «en une demande supplémentaire, en cours d exécution du contrat, visant à maintenir ou accroître abusivement ses marges ou sa rentabilité». En retenant cette définition, il introduit une distinction entre des demandes de compensations qui seraient légitimes car non abusives, et celles qui seraient illégales au titre d un abus. Or ce critère de l abus paraît difficile à démontrer et à quantifier, de sorte qu il sera en l état quasiment impossible, tant pour l administration que pour le juge des pratiques restrictives, de caractériser une pratique illégale. Ce point est d autant plus crucial que l examen des négociations montre que les sommes versées par les industriels du 1 er mars au 31 décembre, voire ultérieurement, au titre de l exercice achevé, traduisent une dérive qui vide peu à peu d intérêt le fait de signer la convention avant une date butoir, l intangibilité de la convention, «sauf avenants respectant l équilibre commercial» (avis de la CEPC question-réponse n 08121907 du 22 décembre 2008), et du prix convenu, étant désormais très relative. En ôtant du texte le terme «abusivement», le législateur condamnerait toute pratique visant à modifier le contrat et le prix convenu à l issue de la négociation commerciale, et dont l objectif serait le maintien de la rentabilité du distributeur, seul maître de la variable d ajustement que constitue le prix de vente consommateur. 3
AMENDEMENT N 4 Il est ajouté un article 11 quater comme suit : L article L. 442.6 I 1 du Code de commerce est complété comme suit : «Un tel avantage peut également résulter d une disproportion entre le tarif du fournisseur, qui constitue le socle unique de la négociation, et le prix convenu, ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu.» La loi de modernisation de l économie a instauré la libre négociabilité des tarifs et la suppression de l interdiction de discriminer des acheteurs. Elle a introduit un certain nombre de garde-fous, dont la notion de déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. Il convient de compléter ce garde-fou du déséquilibre au plan juridique pour lutter contre les déséquilibres économiques qui peuvent par exemple résulter de dérogations par rapport aux tarifs non justifiées par des contreparties. 4
AMENDEMENT N 5 Chapitre V Commerce Il est ajouté un article 11 quinquies comme suit : L article L. 442.6 III paragraphe deux est modifié comme suit : «Lors de cette action, le ministre chargé de l Économie et le ministère public peuvent demander à la juridiction saisie d ordonner la cessation des pratiques mentionnées au présent article. Ils peuvent aussi, pour toutes ces pratiques, faire constater la nullité des clauses ou contrats illicites et demander la répétition de l indu. Ils peuvent également demander le prononcé d une amende civile dont le montant ne peut être supérieur à 5 % du chiffre d affaires réalisé en France par l auteur des pratiques incriminées. Toutefois, cette amende peut être portée au triple du montant des sommes indûment versées. La réparation des préjudices subis peut également être demandée. Dans tous les cas, il appartient au prestataire de services, au producteur, au commerçant, à l industriel ou à la personne immatriculée au répertoire des métiers qui se prétend libéré de justifier du fait qui a produit l extinction de son obligation.» Le propre de toute sanction est de produire un effet dissuasif. Or l examen des relations entre industriels et distributeurs, dans le secteur de la «grande distribution», montre que, malgré l action de l administration, les condamnations obtenues sur la base des pratiques abusives sur initiative du ministre de l Économie, garant de l ordre public économique, sont dépourvues de caractère dissuasif, ce que constatait déjà le rapport «Hagelsteen», lequel recommandait de porter le montant de l amende civile de l article L. 442.6 III du Code de commerce à un montant maximal de 5 % du chiffre d affaires réalisé en France par l entreprise coupable de s être livrée à des pratiques illicites, à l appréciation du juge, en s inspirant des sanctions prononcées par l Autorité de la concurrence. 5