Introduction 1 Notion de droit administratif. De prime abord, le droit administratif peut se définir comme l ensemble des règles relatives à l organisation et à l action de l administration, la branche du droit public qui régit l administration, le droit auquel est soumise l administration. Étymologiquement, administrare signifie prêter son ministère, fournir ce qui est utile. En ce sens, le ministre est le serviteur. C est ainsi que l on parle du ministre d un culte. Au sens juridique, administrer veut dire gérer, avoir en charge la gestion, gestion d une commune, d un patrimoine, d un service public. Normalement, dès lors que les règles applicables sont des règles spéciales, exorbitantes du droit privé, il s agit de règles du droit administratif. Mais le droit administratif n est pas tout le droit applicable à l action administrative. Il ne l est que pour autant que l administration recoure à des procédés et des règles exorbitants du droit commun. L application du droit administratif et la compétence du juge administratif qui en découle constituent une sorte de privilège pour l administration, auquel elle peut renoncer, en choisissant d agir à l instar d un simple particulier, ou dont elle peut être privée. Par ailleurs, le droit administratif n est pas applicable uniquement à l administration. Il s impose aux administrés et à certains particuliers qui travaillent pour le compte de l administration. Le droit administratif régit l un des trois pouvoirs de l État, le plus puissant d entre eux, l exécutif. Il voisine et complète le droit constitutionnel, qui concerne l organisation même de l État, détermine les organes qui ont le pouvoir de faire les lois et la charge de les appliquer, précise les rapports qui doivent s instaurer entre eux et fixe le régime politique du pays, mais laisse de côté le détail de la tâche qui incombe chaque jour à l État de veiller à la satisfaction des besoins permanents de la population. Ici intervient le droit administratif, droit de la puissance publique dans ses rapports constants avec les particuliers, qui est en quelque sorte le droit public quotidien. De multiples chevauchements existent entre ces deux branches du droit. Certaines matières de nature administrative font l objet de dispositions de caractère constitutionnel en raison de leur extrême importance (libertés publiques, répartition des compétences entre autorités administratives de l État et autorités décentralisées ). L administration est placée sous l autorité ou le contrôle du gouvernement. Le chef du gouvernement et les ministres exercent simultanément des compétences d ordre constitutionnel et des compétences d ordre administratif. Le droit administratif ne saurait donc être un droit comme un autre. LARCIER introduction 7
2 3 Notion d administration. Le Littré définit l administration comme la gestion des affaires publiques. Dans la langue courante, le terme «administration» désigne un type de fonction ou d activité et, par extension, l organe qui exerce cette fonction ou le régime qui la gouverne. Le terme «administration» revêt deux significations, l une matérielle et l autre organique. Dans un premier sens, l administration est la fonction de l État qui consiste, sous l autorité du gouvernement, à assurer l exécution des lois et le fonctionnement continu des services publics. Dans un second sens, l administration désigne l ensemble des services et des agents groupés sous l autorité des ministres (on parle de l administration d un pays) ou, plus spécifiquement, placés sous une même direction pour l exécution d une tâche déterminée, on parle alors d administration de la santé, de l éducation nationale, de l équipement ou des affaires sociales L administration a pour vocation la satisfaction de l intérêt général, essentiellement par des activités de service public. Administration et droit. Il n existe pas toujours de rapport entre l action administrative et le droit, ce rapport n étant pas indispensable en théorie. «L existence même d un droit administratif relève en quelque sorte du miracle» (Prosper Weil). Nous sommes accoutumés à ce phénomène, mais il ne faut jamais oublier que la conquête de l État par le droit est relativement récente et pas universellement achevée, car elle implique que l État accepte de se considérer comme lié par le droit. L existence d un droit administratif relève aujourd hui des exigences d un État de droit. Il existe un droit administratif, dans un État donné, dès lors que l effectivité des règles de droit y est assurée. Le droit administratif se définit comme le droit applicable à l administration et dont des juges indépendants assurent le respect. La situation française affirme sur ce point son originalité, car un ordre particulier de juridiction, l ordre administratif, a créé un droit spécifique à l administration. Dire que l administration est soumise au droit n implique pas l existence d un droit administratif, droit particulier à l administration. Cette dernière peut être soumise au même droit que les particuliers. Telle est la conception anglo-saxonne classique, situation que l évolution récente tend à modifier. En France, si l administration utilise parfois des procédés du droit privé, solution normale pour la gestion d entreprises industrielles et commerciales et du domaine privé, le principe est la soumission de l administration à un droit particulier, différent de celui qui régit les activités privées. En raison de son origine essentiellement jurisprudentielle, le droit administratif aurait pu se réduire à une juxtaposition de règles de détail, souples, mais peu consistantes. Puisqu il existait un ordre administratif et un ordre judiciaire et que les textes ne définissaient pas avec précision les attributions de l ordre administratif, le juge devait définir un critère de compétence, autrement dit un principe général qui permette de reconnaître les litiges relevant du droit administratif, et donc les frontières des compétences respectives des juridictions administratives et des juridictions judiciaires. Dans cette perspective, un effort doctrinal a été tenté à partir du début du xx e siècle, afin de ramener à l unité toutes les règles administratives à partir de la notion de service public, effort qui a ensuite été remis en question. 8 introduction Droit administratif et institutions administratives
4 Deux écoles se sont opposées, celle du service public et celle de la puissance publique. Critère du service public. Pour l École du service public ou École de Bordeaux, fondée par Léon Duguit (1859-1928), le droit administratif est avant tout le droit des services publics. Une activité constitue un service public si elle est destinée au meilleur service de l intérêt général, peu importe les moyens mis en œuvre. Le droit administratif se définit par son objet, la gestion des activités de service public, destinées à la satisfaction de l intérêt général. S il y a service public, les règles du droit administratif s appliquent et la compétence est celle du juge administratif. De quelques arrêts rendus par le Conseil d État et le Tribunal des conflits, les principaux auteurs de cette école, Duguit et Jèze notamment, ont cru pouvoir conclure que la notion de service public donnait son unité au droit administratif et permettait de définir toutes les notions du droit administratif. La différence essentielle entre l activité des particuliers et l activité publique réside dans le fait que l activité administrative est tout entière consacrée à la gestion des entreprises propres à satisfaire l intérêt général, c est-à-dire des services publics. Les nécessités de service public expliquent toutes les solutions propres au droit administratif. Cette conception, qui a dominé la jurisprudence et la majorité de la doctrine jusqu aux années 1950, a, depuis, fait l objet d un perpétuel débat, sans jamais être totalement abandonnée. Certains auteurs y sont restés fidèles, comme de Laubadère et Latournerie. De son côté, le Conseil d État a, après une parenthèse, tenté de confirmer la notion de service public dans sa fonction de critère de la compétence administrative, au milieu du xx e siècle. Le Tribunal des conflits fait de même depuis le début du xxi e siècle. Force est de constater néanmoins que l administration ne se borne pas à gérer des services publics. La réglementation de l activité des particuliers dans le cadre de la police notamment, qui est une partie importante de son action, ne constitue pas à proprement parler la gestion d un service. L objet du droit administratif est plus large que le service public. À l inverse, la gestion du service public n utilise pas exclusivement les procédés du droit administratif. Ces deux constatations ont d abord été considérées comme de simples exceptions, ne remettant pas en cause le principe. Surtout, à partir de la Première Guerre mondiale, le bouleversement économique et social se répercute sur la délimitation entre activités publiques et privées, qui servait de base à la théorie du service public. Il était exact d affirmer, sur cette base, que l activité publique, ayant un objet distinct de l activité privée, devait obéir à un droit différent et relever d un juge spécialisé. Les choses changent lorsque l interventionnisme conduit l État à développer des activités de même nature que celles des particuliers. Les services publics industriels et commerciaux apparaissent et, étant donné leur objet, relèvent largement du droit privé et de la compétence judiciaire. Il en résulte qu un ensemble de services publics voit sa gestion échapper en majeure partie au droit administratif. En outre, l État confie des services publics à des organismes privés, soumis au droit privé, comme les caisses de sécurité sociale. Ainsi, on constate que le service public n appelle pas nécessairement, pour sa gestion, le droit administratif. Selon sa nature et l objet qu il poursuit, il LARCIER introduction 9
5 6 7 utilise tantôt les procédés de la gestion privée, tantôt ceux de la gestion publique. Critère de la puissance publique. Dès avant l apparition de ces phénomènes et les remises en cause qui s ensuivent, l École du service public ne recueillait pas l unanimité. L École de la puissance publique, ou École de Toulouse, fondée par Maurice Hauriou (1856-1929), s attache aux procédés par lesquels l administration remplit sa mission, aux moyens qu elle met en œuvre. Si le service public est assuré par les procédés de la gestion publique, et seulement dans ce cas, il y aura application des règles de droit administratif et compétence des juridictions administratives. Ces deux Écoles donnent des visions claires, mais réductrices, du droit administratif, car les définitions qu elles proposent reposent sur un critère unique. La doctrine moderne a recherché d autres critères du droit administratif. Critère de l intérêt général. Parmi les autres critères proposés figure la notion d intérêt général, mise un temps en avant par Marcel Waline, qui l abandonna par la suite. Ce critère se heurte, en effet, à de très graves objections. Il est vrai que la notion d intérêt général commande toute l action administrative, mais elle la commande quels que soient les procédés juridiques par lesquels s exerce cette action. L intérêt général dicte la soumission au droit privé des services publics industriels et commerciaux. La notion ne saurait donc servir à caractériser le droit administratif. Doctrine des bases constitutionnelles du droit administratif. Le doyen Georges Vedel a proposé, dans la seconde moitié du xx e siècle, une doctrine des bases constitutionnelles du droit administratif qui met en avant la notion de puissance publique, combinée avec celle de pouvoir exécutif. Après qu il eut défini, sur la base de la Constitution de 1946, le droit administratif comme le corps de règles autonomes applicables à l activité du pouvoir exécutif comportant l exercice de la puissance publique, la promulgation de la Constitution de 1958 l a conduit à écarter toute référence à la notion de pouvoir exécutif. Il définit alors le droit administratif comme «le droit commun de la puissance publique». Le droit administratif ne peut plus être défini indépendamment de la Constitution, source de l ordre juridique national. Il faut déterminer les organes administratifs et une délimitation organique conduit à exclure ce qui relève du Parlement et de l autorité judiciaire. L administration doit être rattachée à l exécutif, au gouvernement. Une délimitation matérielle conduit ensuite à distinguer, dans l activité gouvernementale, ce qui n est pas de caractère administratif : l activité diplomatique, qui concerne les relations entre le gouvernement et les autres pouvoirs publics, notamment le Parlement. Apparaît ainsi ce qui caractérise l administration, en excluant les procédés de droit privé. L administration se définit comme «l ensemble des activités du gouvernement et des autorités décentralisées étrangères à la conduite des relations internationales et aux rapports entre les pouvoirs publics et s exerçant sous un régime de puissance publique». Le droit administratif est le régime de puissance publique sous lequel ces activités sont exercées. Cette définition peut être acceptée si l on englobe, comme Georges Vedel, sous le terme «puissance publique», non seulement les prérogatives de 10 introduction Droit administratif et institutions administratives
8 9 l administration, mais encore l ensemble des règles dérogatoires du droit commun qui caractérisent son action. Cependant, on s écarte, ce faisant, de la notion classique de puissance publique. Combinaison des critères du service public et de la puissance publique. Les doctrines modernes combinent les critères du service public et de la puissance publique. La raison d être du droit administratif est la satisfaction de l intérêt et justifie le recours à des procédés exorbitants du droit commun. Le professeur Chapus prend en considération simultanément les notions de service public et de puissance publique. Il existe un lien entre la puissance publique et l application des règles du droit administratif, ainsi qu avec la compétence de la juridiction administrative, lien qui ne doit pas être considéré de façon isolée. Les règles propres du droit administratif ne sont pas exclusivement dues à la gestion publique, elles dérivent aussi de la notion de service public. D elles procèdent les principes spécifiques les plus généraux du droit administratif. Ces principes du service public expriment l essence même du régime de service public et gouvernent l ensemble des activités de service public. Ils dépassent la distinction entre gestion publique et gestion privée et, par-delà les moyens employés, font apparaître que le droit administratif reçoit son inspiration fondamentale de la notion de service public. Le droit administratif est d abord le droit du service public, ensuite celui de la puissance publique. Le droit administratif se définit comme le régime juridique qui, s appliquant aux activités du gouvernement hors ses rapports avec les autres pouvoirs publics et les États étrangers et les organisations internationales et des autorités décentralisées, tend, par la mise en œuvre de la puissance publique, à des buts de service public. Particularités du droit administratif. Les règles de droit administratif se différencient de celles du droit privé, soit en ce qu elles confèrent à l administration des prérogatives sans équivalent dans les relations privées, soit en ce qu elles imposent à sa liberté d action des sujétions plus strictes que celles auxquelles sont soumis les particuliers dans leurs relations. À l opposé, le droit administratif impose souvent à l administration des obligations beaucoup plus strictes que celles que le droit privé fait peser sur les particuliers. Ainsi, l administration est-elle astreinte à la poursuite du seul intérêt général ou, encore, n a-t-elle pas le libre choix de son cocontractant. Le droit administratif est, tout comme l administration, le produit d un processus d accumulation d éléments apparus aux différents moments d un long processus historique. C est un droit complexe, parce que longtemps resté essentiellement jurisprudentiel. L administration et le droit administratif revêtent une importance considérable dans la vie quotidienne. Des milliers de lois, sans tenir compte des lois purement modificatives, des lois de codification, des lois portant approbation de traités et conventions internationales, sont aujourd hui applicables. S y ajoutent près de cent mille textes réglementaires et des milliers de circulaires émises par les autorités centrales, généralement relayées à deux ou trois niveaux par des circulaires émises par des autorités déconcentrées. S y ajoutent encore des dizaines de milliers de règlements communautaires, sans évoquer les directives. LARCIER introduction 11
Cette multiplication des normes, souvent d un raffinement byzantin, et leurs fréquentes modifications provoquent un sentiment d insécurité et font percevoir le droit, qui n est plus accessible qu à quelques spécialistes, comme une menace. L existence de l administration soulève des questions fondamentales. Comment les structures administratives sont-elles aménagées? Par qui sontelles dirigées? De quels moyens disposent-elles? Quels sont leurs obligations et leurs droits? Dans quelle mesure leur fonctionnement est-il subordonné à des règles et le respect de celles-ci assuré par une sanction? Le droit administratif français est constitué par l ensemble des solutions apportées à ces problèmes. Il comprend les règles qui fixent la structure des organismes publics chargés d assurer la satisfaction de certains des besoins de la population et les rapports de ces organismes entre eux, les règles propres aux activités de ces organismes et aux rapports qu ils entretiennent avec les particuliers, les règles qui déterminent les modalités du contrôle de l action administrative. 12 introduction Droit administratif et institutions administratives