2007 INFORMATIONS SUR LES HYPOTHÈQUES LÉGALES ET LES CAUTIONNEMENTS DANS L INDUSTRIE DE LA CONSTRUCTION Par : M e Paul Gouin du cabinet Gouin & Associés 407, boul. Saint-Laurent, bureau 200 Montréal (Québec) H2Y 2Y5 Téléphone : (514) 848-0707 Télécopieur : (514) 848-0051 Courriel : info@gouin-associes.com Paul Gouin 2007
- 2 - PRÉSENTATION Le but premier visé par ce texte est de permettre à l entrepreneur d avoir accès, en quelques minutes, aux informations de base lui permettant de protéger, pour autant que la loi lui permet, ses comptes recevables. Ce texte devrait permettre à l entrepreneur et, en y faisant les adaptations nécessaires, au fournisseur ainsi qu au fournisseur du fournisseur, d adresser dans les délais, aux bonnes personnes, les dénonciations et avis requis par la loi pour protéger ses comptes recevables et d en connaître les effets. Il met l emphase sur l aspect pratique du problème, tirant ses sources non seulement de la loi mais des centaines de cas pratiques traités par son auteur.
- 3 - TABLE DES MATIÈRES INTRODUCTION 5 1. L AVANTAGE DU RECOURS HYPOTHÉCAIRE SUR LA SIMPLE ACTION SUR COMPTE 6 1.1 Le but visé par l action sur compte 6 1.2 Le but visé pour les recours hypothécaires 6 1.3 Qu est-ce donc qu une sûreté? 6 2. L HYPOTHÈQUE LÉGALE DE LA CONSTRUCTION 8 2.1 Les démarches préalables à la publication 8 2.1.1 L identification du propriétaire 2.1.2 Dénonciation de contrat 8 2.1.2.1 Délais 9 2.1.2.2 Forme 9 2.1.2.3 Preuve de réception 10 2.1.2.4 Effet visé par la dénonciation 10 2.2 Publication d un avis d hypothèque légale 11 2.2.1 Délais 12 2.2.1.1 La fin des travaux lorsqu il y a un contrat à forfait suivant les plans et devis 12 2.2.1.2 La fin des travaux lorsqu il y a un contrat sans les plans et devis 13 2.2.1.3 L abandon et/ou suspension des travaux 13 2.2.2 Procédure et coûts 13 2.2.2.1 Forme de l avis d hypothèque légale et de la publication 13 2.2.2.2 Coûts relatifs à une telle publication et à sa signification 14 2.2.3 Effets 15 2.2.3.1 Effets sur le propriétaire de l immeuble 15 2.2.3.2 Effets sur l entrepreneur-débiteur 15 2.2.3.3 Effets sur les autres créanciers hypothécaires 15 2.2.3.4 Rangs des hypothèques légales de la construction entres elles 16 2.3 Démarches subséquentes à la publication d un avis d hypothèque légale de la construction 16 2.3.1 Préavis d exercice 16 2.3.1.1Procédure 16 2.3.1.2 Option entre vente sous contrôle de justice et prise en paiement 17 2.3.1.3 Délais 17 2.3.1.4 Coûts relatifs à une telle signification et sa publication 17 2.3.1.5 Effets 17 2.3.2 Action hypothécaire ou requête 18 Page
- 4-2.3.2.1Choix du recours 18 2.3.2.2Délais 18 2.4 Exceptions courantes au droit à la publication de l hypothèque légale de la construction 18 2.4.1 Renonciation 18 2.4.2 Délais échus ou absence de dénonciation 19 2.4.3 Biens du domaine public 19 2.4.4 Absence de licence appropriée 19 2.4.5 Travaux non demandés par le propriétaire de l immeuble 20 2.4.6 Absence de plus-value 20 2.5 Exigences administratives d usage préalablement au paiement 20 2.5.1 Lettre d état de situation de la C.C.Q 20 2.5.1.1 Responsabilité solidaire des entrepreneurs pour salaire impayé 20 2.5.2 Lettre de conformité de la C.S.S.T 21 2.5.3 Quittance des sous-traitants et fournisseurs 21 2.5.4 Déclaration statutaire et renonciation à l hypothèque légale 21 3. LES CAUTIONNEMENTS D USAGE DANS L INDUSTRIE DE LA CONSTRUCTION 22 3.1 Principe de cautionnement 22 3.1.1 Cautionnement de soumission 22 3.1.2 Cautionnement d exécution 22 3.1.3 Cautionnement pour gages, main-d œuvre et matériaux 22 3.2 Procédures et réclamations 22 3.2.1 Obtention du contrat de cautionnement 23 3.2.2 Contrat avec une entreprise cautionnée 23 3.2.2.1 Demande de paiement 24 3.2.2.2 Délais 25 3.2.3 Contrat avec une entreprise non cautionnée directement 25 3.2.3.1 Dénonciation 26 3.2.4 Action sur caution 26
- 5 - INTRODUCTION Ce texte reprend les points discutés par son auteur lors de séminaires d informations. Il est consacré aux hypothèques légales de la construction et au cautionnement pour gages, matériaux et main-d œuvre, et s adresse non pas aux juristes mais plutôt, par un effort de vulgarisation et de simplification, aux entrepreneurs. Le lecteur devra garder à l esprit que ce texte n est en sorte qu un aide-mémoire destiné à protéger de façon préliminaire les droits des entrepreneurs. Les principes énumérés se retrouvent dans la loi, la doctrine et la jurisprudence applicable. Nous recommandons fortement à l entrepreneur de consulter un juriste en tout état de cause.
- 6-1. L AVANTAGE DU RECOURS HYPOTHÉCAIRE SUR LA SIMPLE ACTION SUR COMPTE 1.1 Le but visé pour l action sur compte L action sur compte vise essentiellement à permettre à l entrepreneur d obtenir une condamnation monétaire à l encontre de son client pour les sommes que celui-ci lui doit. Une fois le jugement rendu condamnant le client à payer à l entrepreneur telle somme, l entrepreneur devra tenter, à défaut par le client de se conformer à tel jugement, de saisir les actifs du client condamné. Le problème réside souvent en ce que le client n a pratiquement aucun actif à saisir, rendant par ce fait même le jugement obtenu à toutes fins pratiques illusoire. Par ailleurs, le client étant souvent une personne morale (compagnie incorporée) le principe sera à l effet que seul les actifs de cette compagnie pourront être saisis et non pas ceux de ses actionnaires ou administrateurs, et ce, même si ceux-ci sont très solvables. Il est une réalité de l industrie de la construction de constater que plusieurs clients trouveront moins coûteux de s incorporer une nouvelle compagnie plutôt que de payer ce qu ils doivent même en présence de jugements exécutoires. 1.2 Le but visé pour les recours hypothécaires Le but visé par le recours hypothécaire est de permettre à l entrepreneur, à défaut par son client de lui payer ce qu il lui doit, de faire vendre l immeuble sur lequel il a travaillé afin d être payé en priorité. Ce recours a l avantage indéniable de permettre à l entrepreneur de s assurer qu il aura des actifs à saisir et vendus pour se payer dans l éventualité où son client serait insolvable ou encore en faillite. 1.3 Qu est-ce donc qu une sûreté? Les sûretés sont des garanties accordées à un créancier (entrepreneur impayé) par un débiteur (client) pour lui assurer qu il sera payé. Elles visent à le protéger contre les risques d insolvabilité de ce débiteur. Ainsi, un client pourrait donner en garantie de ses obligations un immeuble qui à prime abord n est pas dans son patrimoine ou encore obtenir
- 7 - l engagement d une autre personne de payer l entrepreneur à défaut par le client de le payer. Le client consentirait alors à l entrepreneur des sûretés. C est un peu dans cet esprit que le Code civil du Québec à son entrée en vigueur au 1 er janvier 1994 a permis notamment à l entrepreneur de publier un avis d hypothèque légale à l encontre de l immeuble sur lequel il a travaillé. On retrouve aussi dans les lois constitutives de plusieurs organismes publics ou dans l usage de l industrie sur certains projets d envergure une obligation ou une tendance des donneurs d ouvrage à exiger des entrepreneurs généraux des cautionnements dont un cautionnement pour gages, main-d œuvre et matériaux. Ce cautionnement constitue une promesse d une compagnie de cautionnement ou d assurance reconnue de payer les sous-traitants et fournisseurs de l entrepreneur général. Ce cautionnement constitue aussi une sûreté. Pour mettre en œuvre ces sûretés, l entrepreneur doit apprendre comment s en prévaloir.
- 8-2. L HYPOTHÈQUE LÉGALE DE LA CONSTRUCTION 2.1 Les démarches préalables à la publication En matière d hypothèque légale, la loi exige que l entrepreneur, le fournisseur de matériaux ainsi que le fournisseur du fournisseur de matériaux respecte certaines exigences administratives avant de pouvoir faire publier un avis d hypothèque légale par le procureur de son choix. À défaut par l entrepreneur ou le fournisseur de respecter ces exigences son procureur ne pourra valablement publier un avis d hypothèque légale. Ils seront alors limités à l action sur compte. 2.1.1 L identification du propriétaire L entrepreneur et le fournisseur devra dans un premier temps identifier clairement qui est le propriétaire de l immeuble sur lequel il doit travailler, et ce, avant de commencer ses travaux. En théorie, cette démarche peut s effectuer par vous-même en obtenant de l hôtel de ville de la municipalité les coordonnées du propriétaire inscrit à la division des taxes foncières et les numéros de lot et cadastre de l immeuble. Une fois ces informations obtenues vous devrez vérifier au bureau de la publicité des droits réels immobiliers qui a juridiction sur l immeuble pour vérifier qui est le dernier acheteur de l immeuble. Ne vous fiez jamais aux seules vérifications à l hôtel de ville puisque plusieurs semaines ou mois peuvent s écouler avant que celle-ci n identifie le nouveau propriétaire s il y a eût transfert de l immeuble. En pratique, nous ne saurions vous recommander de faire ces vérifications vous-même. Non seulement elles hypothèqueront votre temps mais au surplus vous pourriez vous tromper dans vos vérifications, une certaine expertise étant parfois nécessitée pour identifier clairement le ou les propriétaires de certains lots ou parties de lots. 2.1.2 Dénonciation du contrat Suite à l identification du propriétaire vous serez devant l une ou l autre des situations suivantes : 1) Vous avez un contrat avec le ou les propriétaires de l immeuble ;
- 9-2.1.2.1 Délais 2) Vous n avez pas de contrat avec le propriétaire de l immeuble ; Dans l éventualité où vous avez effectivement un contrat avec le propriétaire. Vous pourrez tout de suite allez voir les sections pertinentes à la publication de l avis d hypothèque légale. 2.1.2.2 Forme Par contre, lorsque vous n avez pas de contrat directement avec le propriétaire de l immeuble vous devez absolument dénoncer par écrit votre contrat au propriétaire de l immeuble, idéalement avant de commencer vos travaux. En effet la loi prévoit que dans cette situation que vous ne pourrez faire publier un avis d hypothèque légale que par la valeur des travaux exécutés après la réception de votre dénonciation par le propriétaire. Autrement dit, si vous avez déjà exécuté 50 % de vos travaux avant que le propriétaire ne reçoive votre dénonciation, vous ne pourrez faire publier un avis d hypothèque légale que pour le reliquat de votre contrat, soit l autre 50 % qui reste à exécuter. Si vous n avez pas dénoncé votre contrat, vous ne pourrez valablement faire publier un avis d hypothèque légale. S il y a plusieurs propriétaires, vous devez dénoncer à tous et chacun de ces propriétaires. La loi impose que la dénonciation soit faite par écrit. Il est essentiel que cette dénonciation soit adressée au propriétaire, identifie votre entreprise et l immeuble sur lequel les travaux doivent êtres effectués. Il faut également mentionner qui vous a octroyé le contrat (habituellement l entrepreneur général) et d informer le propriétaire que la dénonciation de contrat lui est envoyée en raison des exigences des articles 2726 et suivants du Code Civil du Québec, dans l objectif de protéger vos droits à l hypothèque légale. Nous recommandons fortement d y ajouter la nature des travaux que vous entendez effectuer et le prix, taxes incluses de votre contrat. En cas de doute sur le prix exact, il est préférable en pratique de dénoncer pour un prix légèrement supérieur à votre contrat.
- 10 - Cette pratique a l avantage d éviter de mettre dans l embarras l entrepreneur général qui aura ajouté à sa soumission au propriétaire un pourcentage de profit additionnel sur votre contrat en sous-traitance. Vous retrouverez à l annexe I des présentes une formuletype de dénonciation de contrat. Effectivement, il s agit d une simple lettre. Dans l éventualité où des travaux additionnels seraient requis en cours d exécution de travaux, nous vous recommandons de dénoncer à nouveau ces travaux avant de les exécuter, en précisant l augmentation de la valeur de vos travaux par rapport à votre contrat initial. 2.1.2.3 Preuve de réception Il est important de vous assurer que vous avez une preuve de réception de cette dénonciation et que cette dénonciation parvienne au propriétaire avant que vous ne débutiez vos travaux. Cette preuve de réception est aussi importante que la dénonciation elle-même. La plupart du temps vous pourrez acheminer votre dénonciation par poste certifiée et obtenir une preuve de réception par le bordereau de réception sur laquelle la signature du propriétaire ou d un de ses représentants sera apposée. Toutefois, si vos travaux doivent débuter dans les prochains jours suivants l octroi du contrat, il sera préférable d accélérer les choses et d expédier par exemple par messagerie votre dénonciation. En effet, n oublions pas qu il est essentiel que votre dénonciation soit reçue avant que vos travaux ne débutent. 2.1.2.4 Effet visé par la dénonciation Il est toujours surprenant de constater que plusieurs entrepreneurs qui transigent des sommes importantes depuis plusieurs années ignorent les avantages de la dénonciation ou sa nécessitée. La réalité de l industrie de la construction est à l effet que trop souvent l enrichissement de l un est directement lié au non-paiement de l autre.
- 11 - En dénonçant correctement vos contrats, non seulement vous démontrez que vous êtes un entrepreneur aguerri qui protège ses arrières en vous positionnant pour publier au besoin un avis d hypothèque légale mais vous permettez au propriétaire de l immeuble de retenir à même les sommes dues à l entrepreneur général par exemple le montant pour lequel votre contrat fut dénoncé. En d autres mots, plus souvent qu autrement, suite à une dénonciation, le propriétaire de l immeuble sur lequel vous allez travailler exigera de l entrepreneur général la preuve que vous avez été payé avant de libérer le paiement à celui-ci. Cette preuve de paiement prendra souvent la forme d une quittance signée de votre main. Le propriétaire de l immeuble devrait agir de cette façon considérant que c est la seule façon pour lui d éviter l éventuelle publication d un avis d hypothèque légale sur son immeuble et, éventuellement la vente de son immeuble. Il évitera donc de se retrouver dans l obligation de payer deux fois pour les mêmes travaux. Quant à nous, il s agira là du principal effet de la dénonciation. Il est à noter qu en raison de la formulation des l articles 2726 et 2728 C.c.Q. entrés en vigueur depuis 1994, le fournisseur du fournisseur de matériaux peut lui aussi inscrire une hypothèque légale. 2.2 Publication d un avis d hypothèque légale Dans l éventualité où vous sentez pour quelque raison que ce soit que vous aurez de la difficulté à être payé pour vos travaux, vous devriez considérer de publier un avis d hypothèque légale. Cette démarche nécessite l intervention d un avocat ou d un notaire. Sans vouloir prêcher pour notre paroisse, notre expérience nous démontre qu il peut être avantageux de procéder par l entremise d avocats spécialisés dans le droit de la construction pour vos besoins. Cette approche n est pas nécessairement plus coûteuse et à l avantage de réunir ce dossier potentiellement litigieux entre les mains du professionnel autorisé à vous représenter devant les tribunaux.
- 12-2.2.1 Délais Vous avez un délai pour publier un avis d hypothèque légale. Si vous ne respectez pas cette date fatidique, vous ne pourrez plus procéder à la publication d un avis d hypothèque légale. Une fois les travaux terminés, vous compter trente (30) jours et voilà, c est là, la date limite. Vous pouvez et devriez publier votre avis avant ce délai. Le problème auquel nous sommes souvent confrontés est que la notion de fin des travaux n est précisée nulle part dans la loi. Mais sous réserve de certaines nuances, il y aura fin des travaux lorsque tous les travaux prévus au contrat entre le propriétaire et ses entrepreneurs seront terminés ou encore lorsque l immeuble est prêt à l usage auquel on le destine. En pratique, on constate que les entrepreneurs spécialisés dans les travaux préliminaires seront avantagés par rapport à ceux qui font la finition. Pour les fins de publication de l avis d hypothèque légale il n y a qu une seule fin des travaux. En conséquence, si vous êtes peintre, il est beaucoup plus probable que la fin des travaux commence à la fin de vos travaux spécifiques qu à partir disons de celui qui a construit la charpente. Nous devons souligner que les entrepreneurs spécialisés dans la finition devront êtres beaucoup plus aux aguets afin de respecter leurs délais de publication. 2.2.1.1 La fin des travaux lorsqu il y a un contrat à forfait suivant les plans et devis Selon une certaine jurisprudence, lorsque les travaux sont exécutés sur la base d un contrat à forfait suivant les spécifications précises de plans et devis, il n y aura fin des travaux que lorsque tous les travaux prévus aux plans et devis seront exécutés, aussi minimes soient-ils.
- 13-2.2.1.2 La fin des travaux lorsqu il y a un contrat sans les plans et devis Selon une autre tendance jurisprudentielle, lorsque les travaux sont exécutés sans plans et devis, il y aura fin des travaux lorsque l immeuble est prêt à l usage auquel on le destine. 2.2.1.3 L abandon et/ou suspension des travaux 2.2.2 Procédure et coûts L abandon définitif des travaux est assimilable à une fin des travaux. Parmi les indices qui indiquent un abandon définitif, vous pourriez retrouver un avis du propriétaire en ce sens, la non-continuation des travaux pendant une période anormale, le barricadage des travaux faits, tout signe avant coureur d une faillite, la vente de l immeuble non complété, et ce, sans limitation. Par opposition à l abandon des travaux, la suspension des travaux n équivaut pas à leur terminaison. Les délais de publication de l avis d hypothèque légale ne commenceront à courir que s il y a abandon définitif du projet par le propriétaire. À tout événement, nous vous recommandons d agir en tout temps avec célérité. Votre procureur sera la personne la mieux placée pour vous informer pleinement de ce point. Par contre, afin de satisfaire votre curiosité un bref aperçu de la question s impose. 2.2.2.1 Forme de l avis d hypothèque légale et de publication Cet avis doit être dans une forme respectant les exigences du Code civil du Québec afin d être publié au bureau de la publicité des droits réels immobiliers. Cet avis est publié au bureau de la publicité des droits qui aura juridiction sur l immeuble sur lequel
- 14 - vous aurez travaillé. Il s agira d un critère essentiellement géographique. Il est essentiel d inscrire la valeur exacte du montant dû sur votre avis considérant qu il sera presque impossible de le corriger par la suite. Nous vous recommandons aussi de préciser la plusvalue apportée à l immeuble pour vos travaux. Selon une certaine jurisprudence, il existe une présomption à l effet qu une telle plus-value sera égale à la valeur totale de vos travaux. Il est fortement recommandé de signifier cet avis par huissier au propriétaire. La loi l exige bien qu elle ne précise pas dans quel délai ou encore la sanction en cas d omission. Selon une certaine jurisprudence et quelques auteurs avec lesquels avec respect, nous sommes en désaccord, la sanction de cette omission serait l invalidité de la publication. D autres soutiendront le contraire. À tout événement, ne prenez aucune chance. Aussi, vous devrez vous assurer qu un avis d adresse est publié avec votre avis d hypothèque légale. Ce document vous permettra d être automatiquement avisé des autres droits réels qui pourraient affecter vos droits. 2.2.2.2. Coûts relatifs à une telle publication et à sa signification Les frais de publication d un avis d hypothèque légale et d un avis d adresse sont en date de la rédaction des présentes de 134.00 $. Le coût des frais de signification variera notamment selon la distance parcourue par le huissier et le nombre de personnes à qui l avis devra être signifié. Les honoraires facturés par votre avocat s ajouteront aux frais précités et pourront l être sur la base de son taux horaire. La complexité des titres d un immeuble et la disponibilité ou non de la désignation cadastrale
- 15 - de l immeuble auront une incidence directe sur les horaires de votre avocat. 2.2.3 Effets 2.2.3.1 Effets sur le propriétaire de l immeuble La publication d un avis d hypothèque légale aura pour effet d affecter en votre faveur les titres du propriétaire de l immeuble. Plus précisément, il lui sera difficile de revendre l immeuble et même s il le faisait, votre hypothèque suivrait l immeuble vendu. Dès lors, le propriétaire aura tout intérêt à s assurer que vous soyez dûment payé avant de libérer quelque somme que ce soit à l entrepreneur fautif. Aussi, dans l éventualité où il aura contracté directement avec vous, le propriétaire aura tout intérêt à tenter de s entendre avec vous puisque votre hypothèque légale ne fera pas le bonheur du créancier hypothécaire qui lui aura octroyé du financement lors de l achat de son immeuble. 2.2.3.2 Effets sur l entrepreneur-débiteur L entrepreneur débiteur n aura souvent nul autre choix que de tenter de régler cette affaire dans les meilleurs délais puisque le propriétaire en pratique ne lui déboursera son solde contractuel et sa retenue contractuelle que lorsqu il aura obtenu l assurance que votre hypothèque est radiée. 2.2.3.3 Effets sur les autres créanciers hypothécaires La jurisprudence développée depuis l entrée en vigueur du nouveau Code Civil du Québec confirme que l hypothèque légale de la construction a priorité sur les hypothèques conventionnelles, même celles publiées avant l hypothèque légale de l entrepreneur. À titre d exemple, la banque qui aura prêté plusieurs centaines de milliers de dollars au propriétaire pourrait perdre la seule sûreté qu elle a, son hypothécaire conventionnelle, dans l éventualité où vous feriez vendre l immeuble sur lequel vous auriez
- 16 - publié un avis d hypothèque légale pour quelques milliers de dollars. Vous comprendrez que les banques et institutions financières n apprécient guère la position que la loi vous confère et tenteront de mettre beaucoup de pression sur le propriétaire pour qu il fasse radier l avis d hypothèque légale publiée, souvent par la voie d un règlement en votre faveur. 2.2.3.4 Rangs des hypothèques légales de la construction entre elles Il est utile de retenir que les hypothèques légales de la construction viennent, entre elles, au même rang. S il y a insuffisance de fonds pour payer tous les entrepreneurs qui auront publié des avis d hypothèques légales, ils seront payés, en principe au prorata de leurs créances. 2.3. Démarches subséquentes à la publication d un avis d hypothèque légale de la construction 2.3.1 Préavis d exercice Il est important de garder à l esprit que suite à la publication de l avis d hypothèque légale, la loi exige que vous fassiez publier un préavis d exercice ou une action hypothécaire. Beaucoup trop d entrepreneurs ont tendance à ne donner mandat que pour la publication d un avis d hypothèque sans comprendre qu un suivi doit être fait soit par lui, soit par son procureur mandaté. 2.3.1.1 Procédure À son état le plus simple le préavis prendra la forme d une lettre formelle adressée entre autre au propriétaire et au débiteur et les avisant qu'ils ont au plus tard soixante (60) jours pour vous payer à défaut de quoi, à l expiration de ce délai, des recours seront entrepris.
- 17-2.3.1.2 Option entre vente sous contrôle de justice et prise en paiement 2.3.1.3 Délais Dans le cadre du préavis, vous avez le choix entre demander la vente sous contrôle de justice de l immeuble afin d être payé en priorité ou la prise en paiement. La prise en paiement diffère de la vente sous contrôle de justice en ce que vous renoncer à réclamer le solde de votre contrat au propriétaire mais en échange vous devenez propriétaire de l immeuble. Des facteurs tel que l équité subsistante sur un immeuble orienteront le choix de votre procureur. La loi spécifie que vous devez faire publier votre préavis au plus tard six (6) mois après la fin des travaux. Ce délai est fatal pour la validité de votre avis d hypothèque légale. 2.3.1.4 Coûts relatifs à une telle signification et sa publication 2.3.1.5 Effets Les frais de publication d un préavis d exercice sont en date de la rédaction des présentes de 101.00 $. Le coût des frais de signification variera notamment selon la distance parcourue par le huissier et le nombre de personnes à qui l avis devra être signifié. Les effets d une telle signification et publication seront les mêmes que ceux énumérés aux sous-paragraphes 2.2.3.1, 2.2.3.2, et 2.2.3.3 mais cette fois, avec une date limite pour que les intervenants
- 18-2.3.2 Action hypothécaire ou requête avancent leurs solutions ou règlent votre créance. En dernier lieu, vous devez, si les démarches précitées n ont pas apporté la solution espérée, entreprendre par l entremise de votre procureur des recours judiciaires. 2.3.2.1 Choix du recours 2.3.2.2 Délais Le choix du recours, la requête ou l action hypothécaire, devrait être sérieusement discuté avec votre procureur. La requête bien qu en théorie plus rapide pourrais limiter vos possibilités d exécution au seul immeuble hypothéqué alors que l action hypothécaire vous permettra d exécuter sur l ensemble des biens du débiteur. Le Code civil du Québec prévoit que les recours personnels doivent être entrepris dans les trois (3) ans de l exigibilité du paiement. Une requête en délaissement ou une action hypothécaire ont été considérée comme des recours personnels. Vous devriez voir à intenter ces recours dans les délais applicables. 2.4 Exceptions courantes au droit à la publication de l hypothèque légale de la construction Il existe certaines limites au droit à la publication d un avis d hypothèque légale. Ces limites trouveront leur source soit dans une omission de l entrepreneur ou par l effet de la loi. 2.4.1 Renonciation La jurisprudence a reconnu qu il est légal d exiger d un entrepreneur qu il renonce à l hypothèque légale. Il est très important de bien prendre connaissance des documents contractuels et des devis afin de s assurer qu en signant votre
- 19 - contrat, vous ne renoncez pas pour le fait même à l hypothèque légale. Il est aussi important de vérifier ce point lorsque vous signez des quittances partielles. 2.4.2 Délais échus ou absence de dénonciation Évidemment, vous ne pourrez légalement publier un avis d hypothèque légale si vous n avez pas dénoncé votre contrat lorsque requis ou encore respecté les délais imposés par la loi pour dénoncer et/ou publier votre avis d hypothèque légale. 2.4.3 Biens du domaine public Les immeubles faisant partie du domaine public ne peuvent être en principe saisis. En conséquence, vous ne pourrez valablement publier un avis d hypothèque légale sur un immeuble appartenant à l état fédéral ou provincial ou encore ceux de leurs agents. La jurisprudence a reconnu qu à certaines conditions pouvaient être affecté d un avis d hypothèque légale les immeubles des corporations scolaires et les hôpitaux. Quant aux biens d une corporation municipale certaines nuances s imposent. Si les immeubles sont destinés à l usage du public, ils demeureront insaisissables, si toutefois ces immeubles appartiennent en propre à la corporation municipale et qu ils ne servent à son administration, ils pourraient être hypothéqués. Il en serait de même des biens qui ne sont pas destinés à l usage général du public ou qui ne sont pas destinés à l usage général du public. 2.4.4 Absence de licence appropriée Tel que vous le savez déjà, pour agir au Québec comme entrepreneur en construction vous devez détenir une licence émise par la Régie du bâtiment du Québec. À défaut par vous de détenir une telle licence ou encore d exécuter des travaux qui sont permis par votre catégorie de licence, vous pourriez voir votre avis d hypothèque légale radié tel que le prévoit la Loi sur le bâtiment.
- 20-2.4.5 Travaux non demandés par le propriétaire de l immeuble Vous ne pouvez publier un avis d hypothèque légale lorsque les travaux n ont pas été requis par le propriétaire de l immeuble. Plus souvent qu autrement, cette situation se présentera lorsque vous aurez pour client le locataire d un immeuble. 2.4.6 Absence de plus-value La plus-value consiste en la valeur ajoutée à l immeuble pour les travaux exécutés sur celui-ci. Il existe des situations où les travaux exécutés n auraient pas apporté quelques plus-values que ce soit à l immeuble. Par exemple, pourrait-ton prétendre que le débouchage d une toilette apporte une plus-value à l immeuble. Dans ces situations, l avis d hypothèque légale, en l absence de quelque plus-value serait illégalement publié. 2.5 Exigences administratives d usage préalablement au paiement Avant de payer qui que ce soit, le propriétaire ou le maître d œuvre exigera de l entrepreneur certaines attestations de façon à s assurer que son paiement sera entièrement libératoire. En d autres mots, votre client ne voudra pas se retrouver à devoir payer deux fois pour le même travail. Ces attestations seront requises soit par les termes du contrat, la loi ou encore l usage. 2.5.1 Lettre d état de situation de la C.C.Q. Les taux de salaire prévus dans l industrie de la construction sont fixés par l effet d une loi. Personne ne peut y déroger sous réserve de poursuites. Ces poursuites peuvent être intentées notamment par la Commission de la construction du Québec. 2.5.1.1 Responsabilité solidaire des entrepreneurs pour salaire impayé Par l effet de la loi, la Commission de la construction du Québec (C.C.Q.) peut non seulement poursuivre le sous-traitant qui aura payé ses salariés à un taux plus bas de celui fixé par la loi, mais pourra aussi poursuivre, pour ces mêmes salariés, l entrepreneur qui aura engagé ce sous-traitant.
- 21-2.5.2 Lettre de conformité de la C.S.S.T. Les commentaires énumérés au point 2.5.1 s appliquent aussi, avec les adaptations nécessaires à la C.S.S.T.. Vous trouverez ci-joint en annexe 3 un exemplaire de demande d attestation de conformité à la C.S.S.T.. 2.5.3 Quittance des sous-traitants et fournisseurs Afin de s assurer que vous avez payé vos sous-traitants et d éviter de se retrouver victime de la publication d un avis d hypothèque légale, le client exigera, avant de vous remettre votre chèque des quittances de vos sous-traitants. Ces quittances peuvent être partielles ou finales dépendamment de l avancement des travaux et de vos paiements. Vous trouverez ci-joint en annexe 4 un exemplaire de quittance. 2.5.4 Déclaration statutaire et renonciation à l hypothèque légale Au même effet, le client pourra vous demander une déclaration statutaire, vous trouverez ci-joint en annexe 5 un exemplaire de déclaration statutaire. Pourrait se retrouver aussi dans une telle déclaration statutaire une renonciation à l hypothèque légale.
- 22-3. LES CAUTIONNEMENTS D USAGE DANS L INDUSTRIE DE LA CONSTRUCTION Les cautionnements d usage dans l industrie de la construction sont les cautionnements pour malversation, fraude et détournement de fonds, de soumission, d exécution et pour matériaux et main-d œuvre. 3.1 Principe du cautionnement Dans la construction le cautionnement vise à garantir au client qu à défaut par l entrepreneur d exécuter ses obligations, la caution le fera à sa place. Pour les fins des présentes, nous ne discuterons que des cautionnements de soumission, d exécution et de matériaux et main-d œuvre. 3.1.1 Cautionnement de soumission Le cautionnement de soumission vise à protéger le client du refus injustifié d un soumissionnaire d exécuter son contrat au prix soumissionné. À défaut par le soumissionnaire de s exécuter, la caution devra payer soit la différence entre le prix réel des travaux et le prix initialement soumissionné ou un pourcentage prévu à l avance. 3.1.2 Cautionnement d exécution Le cautionnement d exécution vise à assurer au client qu à défaut par l entrepreneur d exécuter fidèlement son contrat, soit entre autre, de terminer ses travaux, la caution le fera à sa place. 3.1.3 Cautionnement pour gages, main-d œuvre et matériaux 3.2 Procédures et réclamations Le cautionnement de matériaux et de main-d œuvre vise à assurer au client qu à défaut par l entrepreneur de payer ses sous-traitants, fournisseurs et ouvriers, la caution le fera à sa place. C est de ce type de cautionnement dont nous traitons pour les fins des présentes. Les entrepreneurs ne sont pas toujours obligés de fournir des contrats de cautionnements pour matériaux et main-d œuvre.
- 23 - Cette exigence pourra dépendre en certaines occasions de la loi encadrant les appels d offres dans le domaine public ou encore de la simple volonté du maître d œuvre d éviter les ennuis inévitables engendrés par le nonpaiement des entrepreneurs et fournisseurs. 3.2.1 Obtention du contrat de cautionnement Nous vous recommandons fortement de vous renseigner sur l existence d un tel cautionnement et d en obtenir une copie avant de commencer vos travaux. Les intervenants seront beaucoup plus disponibles et disposés à vous remettre copie du cautionnement à cette période que lorsqu ils seront submergés d appels et de visites impromptues d entrepreneurs impayés. Vous pourrez adresser votre demande au propriétaire ou encore aux professionnels désignés par le propriétaire (architectes, ingénieurs, gérant de projet). Il est dans leur intérêt de vous transmettre la formule de cautionnement. 3.2.2 Contrat avec une entreprise cautionnée Pour mieux comprendre la position de votre entreprise par rapport à la caution, vous trouverez ci-dessous un diagramme. PROPRIÉTAIRE CAUTION ENTREPRENEUR GÉNÉRAL SOUS-TRAITANT SOUS SOUS-TRAITANT C.C.Q.
- 24 - Votre entreprise sera dans l une ou l autre des situations suivantes. Soit que vous avez conclu un contrat avec l entreprise qui a dû fournir un cautionnement ou vous n avez pas conclu un contrat directement avec l entreprise qui a dû fournir un tel cautionnement. Nous traiterons dans un premier volet de la situation où vous avez obtenu un contrat directement de l entrepreneur qui a dû fournir un cautionnement. Nous devons vous souligner que les termes des contrats de cautionnement et les délais prévus dans ces contrats peuvent varier. Il est crucial de bien identifier les délais prévus dans ces contrats de cautionnement. Les commentaires ci-après énoncés s appliquent à un cautionnement en vertu duquel la demande de paiement doit être faite dans les cent vingt (120) jours de la fin des travaux, la dénonciation dans les soixante (60) jours du commencement de vos travaux et l action sur caution dans l année de la fin des travaux. Vous devez faire les ajustements nécessaires si la formule de caution obtenue prévoit des délais différents. Pour votre information, vous trouverez ci-joint un exemplaire de cautionnement des obligations pour gages, matériaux et services en annexe 6. 3.2.2.1. Demande de paiement La plupart des contrats de cautionnement préciseront que vous devrez faire votre demande de paiement au plus tard dans les 120 jours de la fin des travaux. Ce délai peut varier. Cette demande de paiement devrait être adressée à la caution, à l entrepreneur cautionné et au propriétaire. Vérifier tout de même les termes de votre contrat de cautionnement sur ce point au cas où votre demande de paiement devrait être acheminée à d autres intervenants.
- 25-3.2.2.2 Délais Cette demande devra être faite par écrit et vous devrez vous prémunir d une preuve de réception de cette demande. Il est recommandé de bien identifier sur votre demande de paiement la valeur totale des travaux, les sommes reçues et le solde dû. Aussi, afin de faciliter le travail de la caution, nous vous recommandons de joindre à cette demande une copie de votre contrat, vos factures et un état de compte à jour. Vous trouverez en annexe 7 une formule de demande de paiement qui pourra être adaptée à vos besoins. Pour votre solde contractuel, cette demande de paiement doit être faite dans les 120 jours de la fin de vos travaux. Contrairement à la notion de fin de travaux en matière d hypothèque légale on réfèrera ici à la seule fin de vos travaux et non pas nécessairement à ceux prévus au contrat principal entre l entrepreneur général et le propriétaire. Pour la retenue contractuelle, cette demande de paiement devra être faite dans les 120 jours de la date à laquelle lesdites retenues sont exigibles. La date d exigibilité de votre retenue devrait être prévue à votre contrat. À défaut, considérez la date de la fin de vos travaux comme date d exigibilité de paiement. Le non-respect des délais précités pourrait être fatal pour votre réclamation éventuelle contre la caution. 3.2.3 Contrat avec une entreprise non cautionnée directement Si vous n avez pas obtenu votre contrat directement de l entreprise cautionnée les démarches suivantes s imposeront.
- 26-3.2.3.1 Dénonciation 3.2.4 Action sur caution Dans cette situation, vous devez respecter les délais à l intérieur desquelles la demande de paiement doit être faite mais en plus, vous devrez dénoncer votre contrat au plus tard dans les 60 jours du commencement de vos travaux ou tout autre délai prévu pour ce faire dans la formule de cautionnement. Contrairement aux dénonciations prévues pour les hypothèques légales, cette dénonciation ne doit pas nécessairement être faite avant de commencer vos travaux mais doit l être au plus tard 60 jours après le début de vos travaux. Nous vous recommandons de vous prémunir d une preuve de réception de cette dénonciation et d adresser cette dénonciation au propriétaire, à la caution et à l entrepreneur cautionné ainsi qu à tout autre intervenant à qui la formule de cautionnement exigerait de dénoncer. Vous trouverez ci-joint en annexe 8 une formule de dénonciation que vous pourrez adapter selon vos besoins. La plupart des contrats de cautionnement prévoient que vous devrez intenter une action contre la caution au plus tard dans l année qui suit la fin de vos travaux. Depuis l entrée en vigueur du Code civil du Québec au 1 er janvier 1994, un certain courant jurisprudentiel semblerait appuyer la thèse que peut importe le délai d une année précisée au contrat de cautionnement, le délai serait de trois (3) ans. Nous vous recommandons à tout événement de ne prendre aucune chance et d instituer votre action à l intérieur du délai d une année.
- 27 - CONCLUSION Quantité d ouvrages juridiques et de décisions ont traité de la question des hypothèques légales et des cautionnements et continueront à le faire. Nous vous encourageons en cas de toute ambiguïté à consulter immédiatement votre procureur. En cette matière, les conséquences pour les entrepreneurs sont très lourdes pour se permettre d ignorer les mesures préventives qui leurs sont disponibles.
- 28 - LISTE DES ANNEXES ANNEXE 1 : Dénonciation de contrat pour fin d hypothèque légale; ANNEXE 2 : Demande de lettre d état de situation C.C.Q.; ANNEXE 3 : Demande d attestation de conformité C.S.S.T.; ANNEXE 4 : Quittance finale; ANNEXE 5 : Déclaration statutaire; ANNEXE 6 : Cautionnement des obligations pour gages, matériaux et services; ANNEXE 7 : Demande de paiement à la caution, à l entrepreneur et au propriétaire; ANNEXE 8 : Dénonciation pour fin de cautionnement; ANNEXE 9 : Aide-mémoire.
- 29 - ANNEXES