Question prioritaire de constitutionnalité - par V. Bernaud P. 02

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1 MERCREDI 31 MARS 2010 Le point sur Question prioritaire de constitutionnalité - par V. Bernaud P. 02 Au fil des jours Publicité sur des moteurs de recherche : la Cour de justice donne des clefs P. 06 Responsabilité civile des dirigeants envers les associés P. 07 Prix de droits sociaux : expertise de l'article 1592 du Code civil P. 08 Liquidations judiciaires successives d'époux communs en biens P. 09 Bail commercial : la commission de conciliation est facultative P. 10 A diplômes de niveaux différents, salaires différents P. 10 Pas de réduction de salaire pour le délégué syndical P. 11 Perte d'un marché avec changement de prestataires de service : P. 12 ce changement ne s'impose pas aux salariés Internet : une proposition de loi contre les atteintes à la vie privée P. 12 Le bourgeois et le réfugié P. 14 Effets de la remise en liberté du fait de l'expiration du délai maximum de détention provisoire P. 15 Relevé d'office de la récidive et respect des droits de la défense P. 16 Exercice illégal de la médecine P. 16 La mise en demeure de souscrire la déclaration de TVA permet au fisc d'infliger P. 17 de lourdes sanctions Un syndicat de copropriétaires est imposable sauf s'il a un caractère non-lucratif P. 18 Les instituteurs doivent obéir au ministre...et le ministre au juge des référés P. 19 Rejet des recours contre le contournement autoroutier de Strasbourg P. 19 Étude en avant-première Faute du solvens et répétition de l'indu : démoralisant? - par N. Dissaux P. 21 1

2 Le point sur Question prioritaire de constitutionnalité Par Valérie Bernaud, Maître de conférences à l'université d'avignon Depuis le 1er mars, il est possible de se prévaloir de l'inconstitutionnalité d'une disposition législative à l'occasion d'une instance judiciaire. Si elle ouvre des perspectives intéressantes dans le contentieux du travail, cette voie de recours complexe demande à être utilisée à bon escient. 1. La question prioritaire de constitutionnalité est entrée en vigueur le 1er mars Ainsi qualifiée par la loi organique du 10 décembre 2009 relative à l'application du nouvel article 61-1 de la Constitution issu de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, elle offre désormais «à tout justiciable, le droit de soutenir, à l'appui de sa demande, qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit» (Conseil constitutionnel, décision DC du 3 décembre 2009, cons. 3 : JO 11 p ). 2. Aux termes de l'article 61-1 de la Constitution, lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'état ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé. L'article 62, alinéa 2, prévoit pour sa part qu'une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision. La loi organique du 10 décembre 2009, qui en fixe les modalités a été complétée par les décrets et 149 du 16 février 2010 et a conduit le Conseil constitutionnel à adapter son propre règlement intérieur (sur la question, voir Marc Guillaume «Le règlement intérieur sur la procédure suivie devant le Conseil constitutionnel pour les questions prioritaires de constitutionnalité» : LPA 23 février 2010 n 38). Plus récemment encore, le ministère de la justice a commenté le dispositif dans une circulaire du 24 février Les acteurs des relations du travail et leurs juges étant sensibles aux arguments constitutionnels depuis le début des années 1950, cette nouvelle voie de droit présente des atouts susceptibles de les séduire. Il conviendra toutefois d'en maîtriser la procédure complexe. Pour ce faire, quelques points de repère peuvent être proposés. Une question d'abord soulevée au cours d'une instance 4. Deux étapes successives précèdent l'éventuel examen de la question prioritaire de constitutionnalité par le Conseil constitutionnel. Ce parcours assez long - dont on estime la durée à environ un an s'il parvient à son terme - débute nécessairement «au cours d'une instance» lorsqu'un justiciable conteste l'atteinte portée par «une disposition législative» «aux droits et libertés que la Constitution garantit», avant d'être «filtrée» par la Cour de cassation ou le Conseil d'état. Qu'en est-il? Notion de «droits et libertés que la Constitution garantit» 5. Notion faussement claire, elle n'ouvre aux justiciables que la possibilité d'invoquer la violation des droits et libertés substantiels et non la validité externe de la loi. S'agissant des droits des travailleurs, tous sont potentiellement invocables, qu'ils soient d'exercice individuel, comme la liberté personnelle du salarié, ou collectif, comme le droit de grève. Seul un doute subsiste pour l'article 1er, alinéa 2 de la Constitution, en vertu duquel «la loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions 2

3 électives, ainsi qu'aux responsabilités professionnelles et sociales», dans la mesure où il ne constitue qu'une simple faculté ouverte par le constituant au législateur. Juridictions devant lesquelles la question peut être soulevée 6. La loi organique prévoit que la question prioritaire de constitutionnalité peut être soulevée devant l'ensemble des juridictions civiles, pénales - d'instruction ou de jugement - ou administratives, exception faite des cours d'assises. Toutes les juridictions traitant des conflits individuels ou collectifs du travail ou, plus largement, des contentieux sociaux, sont donc concernées, en particulier les conseils de prud'hommes et les tribunaux des affaires de sécurité sociale. En outre, la question peut être soulevée pour la première fois en cause d'appel ou en cassation devant le Conseil d'état ou la Cour de cassation. En revanche, la Cour supérieure d'arbitrage est exclue de cette procédure. Auteurs de la question 7. La loi organique du 10 décembre 2009 interdit à la juridiction saisie de soulever d'office l'atteinte par une disposition législative aux «droits et libertés que la Constitution garantit». Elle confirme, ce faisant, la consécration d'un «droit du justiciable», qu'il soit personne physique ou morale, incluant par là même les organisations syndicales. Présentation de la question 8. Afin de faciliter son traitement, le législateur organique impose que la question soit présentée, à peine d'irrecevabilité, dans un écrit distinct et motivé. Cette solution risquait néanmoins d'être problématique lorsque la procédure est orale, comme c'est le cas devant le conseil de prud'hommes. La circulaire du 24 février 2010 a tenté d'apporter une réponse à ce problème en rappelant que l'exigence d'un écrit «n'a pas pour effet de déroger aux règles générales régissant les procédures orales» et que «la partie ne pourra se contenter d'adresser ses écritures à la juridiction, mais devra se présenter à l'audience pour se référer à cet écrit», lequel «ne sera soumis à aucun formalisme particulier». Conditions pour que soit transmise la question au Conseil d'état ou à la Cour de cassation 9. La loi organique a fixé trois conditions aux juridictions saisies pour transmettre la question prioritaire de constitutionnalité à la cour suprême dont elles relèvent. 1 ) Il faut tout d'abord que la disposition législative contestée soit applicable au litige ou à la procédure ou constitue le fondement des poursuites. Cette condition doit être entendue largement dans la mesure où la loi organique n'impose pas que la disposition commande l'issue de l'affaire. 2 ) La loi organique impose ensuite que la disposition de loi n'ait pas été «déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel». Néanmoins, en cas de «changement de circonstances», l'impossibilité de mettre en cause une disposition de loi dont la constitutionnalité a déjà été attestée disparaît. Cette expression ambiguë a été reprécisée par le Conseil constitutionnel dans la décision DC, dans laquelle il a conclu qu'il pouvait être de nouveau saisi d'une telle disposition lorsque le «réexamen est justifié par les changements intervenus, depuis la précédente décision, dans les normes de constitutionnalité applicables ou dans les circonstances, de droit ou de fait, qui affectent la portée de la disposition législative critiquée». Il semblerait cependant que les travailleurs-justiciables n'aient pas intérêt à s'appuyer sur un changement de circonstances pour contester une disposition législative déjà reconnue conforme à la Constitution. D'une part, car les droits constitutionnels des travailleurs, même entendus au sens large, n'ont jamais été modifiés par une révision constitutionnelle depuis 1958, d'autre part, car ils font l'objet d'une interprétation assez constante par le Conseil constitutionnel (à l'exception peut-être de la liberté contractuelle) qui ne permet pas de spéculer sur de providentiels revirements de jurisprudence. 3 ) La loi organique impose, enfin, que la question ne soit pas dépourvue de caractère sérieux afin d'éliminer les questions fantaisistes ou formulées à titre dilatoire. Les obligations pesant sur la juridiction saisie 10. Parmi les obligations pesant sur la juridiction saisie, deux d'entre elles confèrent tout leur sens à la qualification de «prioritaire» donnée par la loi organique à la question de constitutionnalité. La première met l'accent sur la célérité dont la juridiction saisie doit faire preuve. Il lui incombe ainsi de statuer sans délai sur la réunion des trois conditions précitées et de transmettre - si elle l'estime nécessaire (autrement, le refus de transmission dessaisit la juridiction du moyen d'inconstitutionnalité) - la question à la cour suprême dont elle relève dans les huit jours avec les mémoires ou les conclusions des parties. Elle 3

4 sursoit ensuite à statuer jusqu'à la décision du Conseil d'état ou de la Cour de cassation ou du Conseil constitutionnel s'il a été saisi, sans que cette obligation soit pour autant absolue (une longue liste d'exceptions étant prévue par l'article 23-3 de la loi organique). La seconde, quant à elle, est à proprement parler axée sur la priorité devant être donnée aux moyens de constitutionnalité par la juridiction saisie. L'article 23-2 de la loi organique affirme en conséquence que lorsque la juridiction se trouve saisie de moyens contestant la conformité d'une disposition législative aux droits et libertés que la Constitution garantit et aux engagements internationaux de la France, il lui appartient de se prononcer par priorité sur la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil d'état ou à la Cour de cassation. «Filtrage» par la Cour de cassation ou le Conseil d'état Délai pour se prononcer 11. L'article 23-4 de la loi organique fixe à 3 mois le délai pour se prononcer sur la transmission de la question prioritaire au Conseil constitutionnel. Autrement, «la question [lui] est transmise». Conditions du renvoi de la question prioritaire au Conseil constitutionnel 12. Au nombre de trois, ces conditions obligent implicitement le Conseil d'état et la Cour de cassation à réaliser un contrôle plus approfondi que les juridictions initialement saisies. Si les deux premières conditions sont similaires à celles énoncées pour les juridictions initialement saisies, la troisième diffère en ce qu'elle impose que «la question [soit] nouvelle ou présente un caractère sérieux». Le Conseil constitutionnel, dans la décision DC, s'est chargé de l'expliciter en relevant qu'une «question prioritaire de constitutionnalité ne peut être nouvelle ( ) au seul motif que la disposition législative n'a pas déjà été examinée» par lui, mais qu'il devra être saisi «de l'interprétation de toute disposition constitutionnelle dont il n'a pas encore eu l'occasion de faire application», le Conseil d'état et la Cour de cassation pouvant «dans les autres cas» apprécier l'intérêt de le saisir en «fonction de ce critère alternatif». Si l'on transpose ce raisonnement à la matière sociale, les questions mettant en jeu l'application des alinéas du Préambule de la Constitution de 1946 consacrant des droits sociaux, qui ont tous été appliqués une fois au moins dans le cadre du contrôle a priori, sont donc exclues d'office de l'obligation de transmission faite aux cours suprêmes. A leur égard, le Conseil d'état et la Cour de cassation demeureront libres d'apprécier leur nouveauté ou leur caractère sérieux et de les renvoyer au juge constitutionnel si l'un des deux termes du critère alternatif se trouve rempli (en plus des deux premiers). Le contrôle du Conseil constitutionnel 13. Saisi par une décision motivée de la Cour de cassation ou du Conseil d'état, accompagnée des mémoires et conclusions des parties, le Conseil constitutionnel statue dans un délai de 3 mois par décision motivée notifiée aux parties et communiquée aux cours suprêmes, à la juridiction devant laquelle la question prioritaire de constitutionnalité a été soulevée, ainsi qu'aux autorités politiques mentionnées à l'article 23-8 de la loi organique. Enfin, sa décision est publiée au Journal officiel. Dès que la juridiction devant laquelle la question prioritaire de constitutionnalité a été soulevée est informée de la décision du Conseil constitutionnel, elle poursuit l'instance en se conformant à elle. Si la disposition a été déclarée conforme à la Constitution, elle l'applique, en tant que besoin, au litige. Si la disposition a été déclarée contraire à la Constitution, elle est abrogée, le Conseil constitutionnel pouvant néanmoins préciser les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d'être remis en cause (article 62-2 de la Constitution). Procédure 14. La représentation des parties devant le Conseil constitutionnel était susceptible de poser problème, mais l'article 10 de son règlement intérieur, tel qu'interprété par son Secrétaire général, rappelle que «la représentation devant le Conseil constitutionnel est facultative», mais que «les parties sont autorisées à désigner la personne de leur choix pour les assister ou les représenter», étant entendu que «la sérénité et la dignité des débats ont ( ) commandé de réserver la prise de parole aux gens de justice, avocats aux conseils et avocats» (Marc Guillaume «Le règlement intérieur sur la procédure suivie devant le Conseil constitutionnel pour les questions prioritaires de constitutionnalité» : LPA 2010 n 38 p. 9). S'agissant, par ailleurs, du caractère contradictoire de la procédure, celui-ci est marqué par la communication respective des mémoires des parties et la possibilité d'y répondre, la brièveté du délai imparti au Conseil constitutionnel pour statuer imposant, en revanche, une dématérialisation des notifications et des échanges (Règlement intérieur art. 3). 4

5 S'agissant, enfin, du caractère public de la procédure, cette innovation pourra toutefois être restreinte «dans l'intérêt de l'ordre public ou lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des personnes l'exige» (Règlement intérieur art. 8). Une question objective 15. Les justiciables devront se souvenir que «la question prioritaire de constitutionnalité n'est pas une question subjective et que la dimension objective du contentieux de constitutionnalité ( ) est encore bien présente dans le contrôle a posteriori» (M. Verpeaux «Le Conseil constitutionnel juge de la question prioritaire de constitutionnalité» : AJDA 2010 p. 88). S'il est à la fois très clair que le constituant et le législateur organique ont réservé aux seules parties à une instance le droit de poser une telle question et qu'ils ont interdit qu'une instance ait pour seul objet d'en poser une - la question de constitutionnalité constituant un moyen venant au soutien d'une prétention - il est tout aussi certain que le Conseil constitutionnel, à l'autre bout de la chaîne, n'est pas juge de l'instance qui a donné lieu à la question mais seulement de cette dernière. Ces considérations sont d'importance car depuis 1958 le Conseil constitutionnel possède une conception des problèmes juridiques marquée par le droit public. Cette tendance à aborder les problèmes de constitutionnalité à travers ce prisme déformant n'a pas épargné les droits constitutionnels des travailleurs. Il est donc à craindre que le juge constitutionnel ne conserve son interprétation parfois trop «publiciste» - et donc peu exploitable - des droits des travailleurs dans le cadre du contrôle a posteriori de la loi. Si tel était le cas, l'intérêt pour eux de recourir à la question prioritaire de constitutionnalité pourrait en être amoindri. Quelle stratégie? 16. D'un point de vue stratégique, le recours à la question prioritaire de constitutionnalité mérite donc réflexion. Avant tout choix, il serait au minimum opportun que le travailleur-justiciable se demande si la liberté à laquelle la loi porte prétendument atteinte trouve son équivalent au rang supranational et, le cas échéant, s'il peut se contenter de la voir seulement écartée du litige par le juge plutôt que supprimée de l'ordre juridique. Si tel n'est pas le cas, il choisira alors de dénoncer son inconstitutionnalité et de recourir à la question prioritaire. En droit du travail, le choix devra être fait au cas par cas. S'il paraît a priori plus simple et plus rapide de soulever l'inconventionnalité de la loi devant la juridiction saisie - surtout quand sera en cause la mise en œuvre de la loi par le juge - encore faut-il que la liberté du travailleur concernée possède une signification «adaptée» aux relations françaises du travail, ce qui est loin d'être systématiquement le cas. À l'inverse, il ne lui servira à rien de se fonder sur une norme constitutionnelle chaque fois qu'elle a été interprétée de façon trop éloignée des réalités du droit du travail par le Conseil constitutionnel. La nécessité de recourir à la question prioritaire de constitutionnalité pour les travailleurs agissant à titre individuel paraît donc relative. Il en va tout autrement pour les organisations syndicales qui, dans la défense des intérêts collectifs, auront beaucoup plus intérêt que ces derniers à recourir à une procédure aux effets radicaux, qu'il s'agisse d'obtenir l'abrogation d'une disposition de loi ou au contraire son interprétation conforme à la Constitution. 5

6 Au fil des jours Publicité sur des moteurs de recherche : la Cour de justice donne des clefs CJUE 23 mars 2010, aff. C-236/08 Google n'a pas enfreint le droit des marques en permettant aux annonceurs d'acheter des mots-clés correspondant aux marques de leurs concurrents. «Une rose est une rose est une rose est une rose» la phrase de Gertrude Stein est fameuse. Une recherche est une marque est un mot est une publicité, aurait pu écrire la Cour de justice de l'union européenne (CJUE). En rendant la décision ci-dessus, elle a regardé différemment les signes selon qu'ils sont utilisés par les internautes, les moteurs de recherche, les régies publicitaires proposant un système de promotion par mots-clés, les annonceurs qui utilisent ce système, à la lumière des droits qu'ont des titulaires sur certains de ces signes. Depuis qu'en 2003 Google fut sanctionné en tant que régie publicitaire pour contrefaçon de marques dans les liens publicitaires de ses clients (TGI Nanterre, 13 oct. 2003, D , obs. Manara ; PIBD 2003, n 776, III, 604 ; Propr. intell. 2004, n 12, p. 811, obs. Logeais ; RLDA 2003/12, n 4219, obs. Costes ; Juriscom.net, 28 oct. 2003, obs. Manara) - et ce alors qu'aucun annonceur ne fut attrait dans la cause - se pose la question de la légalité de l'emploi de signes correspondant à des marques en tant que mots-clef ayant pour objet ou pour effet de déclencher l'affichage sur les pages du moteur de recherche de liens promotionnels (pour une synthèse de la jurisprudence, J. Canlorbe, L'usage de la marque d'autrui, préc., n 129 à 131, et les références citées). Les trois premières affaires relatives au fonctionnement du système AdWords ont fait naître plusieurs questions préjudicielles sous la plume de la Cour de cassation (Com., 20 mai 2008, Juriscom.net, note Manara et Glaize), touchant à l'étendue des droits des titulaires de marque (1) et de la responsabilité du fournisseur du service de publicité (2). 1 - L'annonceur employant le service de publicité par mots-clef tel qu'il était proposé par Google à l'époque des faits, s'il choisit de faire naître une publicité à partir de la marque d'un tiers, en fait un usage dans le contexte de ses activités commerciales, estiment les juges. Tel n'est pas le cas en revanche, du prestataire du service de référencement payant, précisent-ils. L'annonceur, par sa sélection parmi les mots-clef proposés, d'une ou plusieurs marques qu'il n'a pas le droit d'employer, en fait un usage sans le consentement du ou des titulaires. La Cour de justice de l'union européenne considère qu'est indifférente la circonstance que la marque d'un tiers n'apparaisse pas dans la communication commerciale faite auprès des internautes, si la raison de son apparition à l'écran résulte du choix de l'annonceur de la combiner à cette marque. Analysant les atteintes éventuelles par les annonceurs aux diverses fonctions de la marque, la Cour dit que le service de référencement litigieux ne permet pas à l'annonceur de faire de la marque d'un tiers un usage susceptible de heurter la fonction de publicité de celle-ci. Mais elle juge qu'il existe un risque d'atteinte à la fonction d'indication d'origine de la marque, par exemple lorsque l'annonceur «suggère l'existence d'un lien économique entre ce tiers et le titulaire de la marque». Ce n'est pas par rapport au consommateur qu'est envisagé ce risque, mais par rapport à «l'internaute». Qu'est-ce qu'un internaute? S'agit-il d'un simple synonyme de consommateur sans portée particulière, ou d'une nouvelle figure juridique? Au fil de la décision, on apprend que ce personnage cherche des informations, et peut être susceptible de confondre ou de se méprendre dans l'hypothèse, par exemple, où il n'écarte pas les publicités comme étant sans pertinence ( 68). Si l'internaute existe, alors peutêtre n'était-il pas en mesure, à l'époque des faits, de faire le partage entre les résultats proposés par un moteur de recherche et les résultats publicitaires environnants. Il faudra se demander, quand les juridictions françaises seront amenées à se prononcer dans des affaires nées plus récemment, si les internautes ne constituent pas un sousensemble particulier de consommateurs, désormais habitués à manier des outils informatiques et à évoluer sur des réseaux sur lesquels ils passent toujours plus de temps, à ce titre aptes à distinguer des informations selon leur nature. Les juges ont observé en outre ( 97) que lorsque l'internaute fait sur Google une recherche sur le nom d'une marque, «le site d'accueil et promotionnel du titulaire de ladite marque va apparaître dans la liste des résultats naturels et cela, normalement, sur l'un des premiers rangs de cette liste» (au passage, il s'agit d'un prodigieux hommage judiciaire à la fiabilité de cet outil de recherche!), afin de souligner qu'un tel affichage garantit la visibilité pour l'internaute des produits et services du titulaire de cette marque. Cette remarque, forte, peut être vue comme contradictoire avec celle faite dix paragraphes 6

7 auparavant, évoquant la nécessité pour l'internaute «de distinguer les produits ou les services du titulaire de cette marque de ceux qui ont une autre provenance» : si une marque est bien visible pour l'internaute dans les résultats non publicitaires fournis par un moteur de recherche, cela ne le met-il pas en mesure de pouvoir faire le départ entre celleci et le reste des résultats? Dans l'univers électronique, la distinction entre fonction de publicité et fonction d'indication d'origine de la marque est peut-être plus ténue que dans le commerce traditionnel. 2 - Le fournisseur d'un service de référencement payant peut-il être rendu responsable d'avoir hébergé les informations fournies par un annonceur sans avoir été préalablement informé du comportement illicite de ce dernier? Sur le fondement de l'article 14 de la directive du 8 juin 2000 sur le commerce électronique prévoyant un aménagement de la responsabilité des hébergeurs, la CJUE indique que la réponse à donner dépend de la neutralité de ce prestataire - et d'elle seule. Proposer un service payant, donner des informations générales sur son utilisation, ne conduit pas à faire tomber cette neutralité : ce qui compte, c'est que «[le] comportement [soit] purement technique, automatique et passif, impliquant l'absence de connaissance ou de contrôle des données [que le prestataire] stocke». Difficile de prédire comment les juges du fond, sur ces indications, viendront à caractériser qu'un prestataire est neutre. En attendant, dans les affaires qui ont donné lieu à la question préjudicielle sur la responsabilité du prestataire de référencement, on voit mal, dans l'hypothèse d'un renvoi devant les juges du fond, les demandeurs prétendre qu'ils ont subi un dommage du seul fait de la régie alors qu'ils ne s'en étaient pas pris à la source, les annonceurs. Responsabilité civile des dirigeants envers les associés Com. 9 mars 2010, n L'associé qui agit contre un dirigeant en réparation d'un préjudice personnel n'a pas à établir que le dirigeant a commis une faute détachable de ses fonctions. 1. Les actionnaires d une société anonyme peuvent agir en responsabilité contre les dirigeants qui ont commis une faute en vue d obtenir réparation du préjudice personnel que cette faute leur a causé (C. com. art. L ). Les actionnaires d une SA «cotée», mise en redressement judiciaire puis radiée de la cote, avaient recherché la responsabilité des dirigeants, leur reprochant de les avoir incités à investir dans la société et à conserver leurs actions en diffusant de fausses informations et en présentant des comptes inexacts. Le litige a donné l occasion à la Cour de cassation d apporter de nombreuses précisions sur les conditions de recevabilité de l action individuelle des associés. Existence d une faute détachable des fonctions de gestion 2. La Cour de cassation précise pour la première fois que la mise en œuvre de la responsabilité des dirigeants envers les associés n est pas soumise à la condition que les fautes imputées à ces dirigeants soient intentionnelles, d une particulière gravité et incompatibles avec l exercice normal des fonctions sociales. À l égard des tiers, la responsabilité des dirigeants ne peut être engagée que s ils ont commis une faute «séparable» de leurs fonctions, définie comme une faute intentionnelle d une particulière gravité, incompatible avec l exercice normal des fonctions sociales (Cass. com n 851 : RJDA 8-9/09 n 842). La règle selon laquelle le dirigeant n engage sa responsabilité personnelle qu en cas de faute séparable ne vaut donc que pour l action engagée par un tiers à la société. Et, contrairement à ce qui a pu être jugé (CA Versailles n : RJDA 4/02 n 398), l associé n est pas un tiers. Cumul d actions contre les dirigeants en cas de procédure collective de la société 3. Lorsque la procédure collective d une société fait apparaître une insuffisance d actif, les dirigeants peuvent être condamnés à combler le passif social s ils ont commis des fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance (C. com. art. L 651-2). Ce régime spécial de responsabilité empêche de mettre en oeuvre le régime de droit commun de la responsabilité des dirigeants sociaux fondé sur les dispositions du droit des sociétés (Cass. com n 452 : RJDA 7/95 n 904 ; Cass. com n 1024 : RJDA 3/00 n 321). Les dirigeants poursuivis invoquaient cette jurisprudence pour contester la recevabilité de l action des actionnaires. La Cour de cassation a écarté cet argument : l action exercée par un associé contre les dirigeants d une société faisant l objet d une procédure collective, pour des faits antérieurs au jugement ayant ouvert cette procédure, est recevable si l associé établit un préjudice personnel, distinct de 7

8 celui subi par la personne morale, peu important que la procédure collective fasse apparaître une insuffisance d actif. 4. La Cour de cassation avait déjà jugé que l action en responsabilité personnelle engagée par un créancier contre le dirigeant d une société faisant l objet d une procédure collective, pour des faits antérieurs au jugement d ouverture, est recevable si le créancier prouve un préjudice personnel distinct de celui des autres créanciers résultant d une faute du dirigeant séparable de ses fonctions (Cass. com n 331 : Bull. civ. IV n 61 ; déjà en ce sens : CA Versailles : RJDA 11/99 n 1221). La portée de cet arrêt est demeurée incertaine (notamment, A. Lienhard : D p. 857) car la règle du non-cumul des responsabilités est fondée sur la notion de faute de gestion ayant contribué à l insuffisance d actif. Or, un tiers à la société ne peut agir en responsabilité que si le dirigeant a commis une faute détachable de ses fonctions et non une simple faute de gestion. En outre, l arrêt de 2006 ne faisait aucune référence à l insuffisance d actif. Dans l arrêt de 2010, c est bien une faute de gestion qui est à l origine de l action des associés et la Cour de cassation prend soin de préciser qu il importe peu que la procédure collective fasse apparaître une insuffisance d actif. Il en résulte que les associés peuvent agir individuellement sur le fondement de l article L du Code de commerce même si la société fait l objet d une procédure collective. Préjudice personnel des associés 5. Les associés peuvent, on le sait, agir individuellement en responsabilité contre les dirigeants sociaux s ils ont subi un préjudice personnel. Il résulte d une jurisprudence bien établie que la perte de valeur des titres, qui n est que le corollaire du dommage causé à la société, n est pas un préjudice propre aux associés. Dans l affaire commentée, la Cour suprême a estimé que le fait que les actionnaires de la société aient été incités à investir dans les titres émis par celle-ci et à les conserver en raison des fautes commises par les dirigeants constitue un préjudice personnel, distinct de celui subi par la société. Prix de droits sociaux : expertise de l'article 1592 du Code civil Com. 16 févr. 2010, n Le tiers désigné en application de l'article 1592 du Code civil n'est pas assimilable à un arbitre ; il est le mandataire commun des parties. 1. Lorsque les parties à une cession de parts sociales ou d actions conviennent de laisser à un tiers le soin d en fixer le prix, elles peuvent opter pour le régime d expertise prévu par l article 1592 du Code civil relatif au contrat de vente et aux termes duquel «le prix peut être laissé à l arbitrage d un tiers ; si le tiers ne veut ou ne peut faire l estimation, il n y a point de vente». 2. Dans l affaire soumise à la Cour de cassation, l acte de cession de l intégralité des actions d une société prévoyait le paiement par l acquéreur d un complément de prix si, un an après la cession, il était constaté qu une sous-filiale de la société avait maintenu ses relations commerciales avec une filiale dans les mêmes conditions qu auparavant (exclusivité et montant minimal du chiffres d affaires réalisé sur la période). L acte précisait aussi qu en cas de désaccord entre les parties sur le calcul du prix de cession des actions et en particulier sur l appréciation de la poursuite des relations commerciales ou sur le résultat de la filiale avec la sous-filiale, le différend serait tranché par un expert-comptable, désigné «en qualité de mandataire commun conformément aux dispositions de l article 1592 du Code civil» et dont la décision lierait définitivement les parties. L acquéreur, qui contestait le complément de prix fixé par l expert, avait fait valoir que la clause précitée constituait une clause d arbitrage et le rapport de l expert une sentence arbitrale susceptible d appel. Le cédant soutenait au contraire que la décision de cet expert, mandaté en application de l article 1592 du Code civil, ne pouvait faire l objet d aucun recours. Pour admettre le recours de l acquéreur, la cour d appel de Douai avait estimé que la clause litigieuse faisait improprement référence à l article 1592 du Code civil et constituait bien une clause d arbitrage donnant mission à l arbitre, non pas de fixer la valeur des titres vendus, mais de trancher les différends qui opposeraient les parties. La cour d appel s était fondée sur les motifs suivants : les parties avaient précisément défini le prix unitaire des actions ainsi que le montant des ajustements possibles dans des circonstances précisées à l acte ; ainsi, la 8

9 mission conférée à l arbitre n avait pas pour objet de chiffrer des valeurs sur lesquelles les parties s étaient déjà accordées, mais de soumettre à son estimation, pour les résoudre, les litiges qui naîtraient entre elles d une divergence de vues sur la réalisation des conditions régissant l application du complément de prix ; il était indifférent à cet égard que les parties soient convenues, suivant un tableau annexé à l acte de cession, d adapter le complément de prix en l indexant sur la moyenne des résultats effectivement réalisés lors de l année concernée ; la sentence rendue par l expert, quoique présentée sous la forme et l intitulé d un «rapport de mission d expertise», tranchait bien une contestation dont la cause, aux dires de cet arbitre, résidait dans l imperfection du contrat signé par les parties ; la mention selon laquelle la décision de l arbitre liera définitivement les parties renvoyait à l autorité de la chose jugée dont la sentence arbitrale est assortie et, à défaut de plus amples développements, il ne pouvait pas en être déduit que les parties avaient renoncé à l appel. 3. La Cour de cassation a cassé cette décision. Elle a estimé qu il résultait au contraire des constatations de la cour d appel que le tiers désigné par les parties avait reçu de celles-ci mission, non d exercer un pouvoir juridictionnel mais de procéder sur des éléments de fait à un constat s imposant aux parties, lesquelles en avaient préalablement tiré les conséquences juridiques, peu important que l intervention de ce tiers fût soumise à la constatation d un désaccord entre les parties relativement à ces éléments. 4. La rédaction de l article 1592 du Code civil est trompeuse en ce qu elle fait référence à «l arbitrage d un tiers». Or, ce tiers n est pas un arbitre mais un mandataire commun auquel les parties donnent, non pas le pouvoir de trancher un litige déjà né, mais celui de compléter le contrat de vente par la fixation du prix (Cass. com n : Bull. civ. III n 444). Il n est pas non plus un expert judiciaire au sens du Code de procédure civile (arrêt précité). Le fait que l intervention de l expert soit subordonnée à l existence d un désaccord entre les parties ne remet pas en cause cette solution. En conséquence, la décision prise par le tiers n est pas une sentence arbitrale, susceptible d appel en application de l article 1483 du Code de procédure civile, et elle s impose aux parties qui ne peuvent pas la contester. Liquidations judiciaires successives d'époux communs en biens Com. 16 mars 2010, n Lorsque des époux communs en biens ont été, par des décisions successives, mis, chacun, en liquidation judiciaire, la vente de gré à gré des biens communs, soumis dès son prononcé à l'effet réel de la procédure collective première ouverte, ne peut être autorisée que par le juge-commissaire de cette procédure. C'est une belle consécration de la théorie de «l'effet réel de la procédure collective», titre de la thèse soutenue par Marc Sénéchal au début des années 2000 (M. Sénéchal, L'effet réel de la procédure collective : essai sur la saisie collective du gage commun des créanciers, Litec, 2002), qu'opère ici la Cour de cassation, qui jamais encore n'avait employé telle quelle cette expression, avant tout doctrinale. Rien qu'en cela l'arrêt du 16 mars 2010 mérite d'être relevé. S'il fallait définir en une phrase cet effet réel, qui a quand même fourni matière à 959 pages de thèse, l'on pourrait le faire ainsi, avec l'auteur lui-même : «L'effet réel de la procédure collective peut être défini comme l'effet de saisie des biens du débiteur par la collectivité de ses créanciers représentée par le mandataire de justice. C'est la mise en œuvre du gage commun des créanciers dans la procédure collective». La théorie de l'effet réel, et c'est un de ses principaux mérites, permet, notamment, combinée avec l'article 1413 du code civil (autorisant la poursuite sur les biens communs des dettes de chaque époux), d'expliquer la jurisprudence relative aux sorts des biens communs en cas de liquidation judiciaire de l'un des époux, d'où il résulte, pour schématiser, que la saisie collective porte sur ces biens. Cette prémisse bien entendue, la solution posée par la chambre commerciale devient inéluctable, dans l'hypothèse, assez particulière, de l'espèce, d'ouverture successive de liquidations judiciaires contre les deux époux communs en biens (compliquée du fait que la liquidation de l'épouse, suivie de celle du mari, avait été reprise alors que durait encore cette dernière, ce concours rendant possible la concurrence entre les jugescommissaires des deux procédures quant à leur pouvoir d'autorisation visant l'immeuble commun). Comme, dès la première liquidation judiciaire, les biens communs avait été appréhendés par cette 9

10 procédure, ils ne pouvaient plus l'être par la seconde, dans ce domaine aussi jouant d'une certaine manière, un peu déformée, la règle «procédure sur procédure ne vaut». Dès lors, l'autorisation de procéder à une cession amiable de l'immeuble (art. L c. com., ancien art. L , en l'espèce) ne pouvait relever que du juge-commissaire de la première liquidation, et partant, en la donnant, le juge de la seconde avait commis un excès de pouvoir rendant recevable l'appel-nullité du liquidateur de la procédure de l'épouse : «le juge-commissaire de la liquidation judiciaire de M. T a excédé ses pouvoirs en autorisant la vente de gré à gré d'un immeuble commun déjà inclus dans l'actif de la liquidation judiciaire de Mme T par l'effet rétroactif de la reprise de cette procédure». Bail commercial : la commission de conciliation est facultative Civ. 3 e, 10 mars 2010, n La saisine préalable obligatoire de la commission départementale de conciliation avant celle du juge des loyers n'est pas prescrite à peine d'irrecevabilité. Comme leur nom l'indique, les commissions départementales de conciliation ont vocation à éviter toute phase contentieuse. Nées en 1988, ces instances paritaires sont, aux termes de l'article L du code de commerce, compétentes pour connaître des litiges nés de l'application de l'article L du code de commerce relatif à la fixation du loyer de renouvellement. En dépit de la lettre du texte («les litiges [ ]sont soumis»), depuis un arrêt de 1993, le caractère facultatif de cette saisine semble acquis (jugeant que, si, à la date des débats devant lui, aucune des parties n'a saisi la commission, le juge n'est pas tenu de surseoir à statuer sur la fixation du loyer du bail renouvelé, V. Civ. 3 e, 3 févr. 1993, Bull. civ. III, n 13 ; D IR 58 ; Administrer août-sept , note Barbier ; Loyers et copr. 1993, n 311, obs. Brault). Réserve faite, toutefois, de l'insertion dans le contrat d'une clause imposant aux parties, avant toute procédure, de tenter de se concilier. Tout juste un doute a-t-il pu naître d'une décision de 2004 par laquelle le juge du droit a censuré une cour d'appel pour avoir dit recevable l'action du bailleur en fixation du prix du bail renouvelé, sans répondre aux conclusions de la société locataire faisant valoir l'irrecevabilité de l'action, faute pour le bailleur d'avoir préalablement saisi la commission départementale de conciliation (Civ. 3 e, 30 juin 2004, D AJ 358, obs. Rouquet ; AJDI ; Gaz. Pal , note Brault ; JCP E , n 47, obs. Monéger). Mais, en dernière analyse, intervenue au visa de l'article 455 du code de procédure civile, la censure était exclusivement technique et ne préjugeait pas de la solution. L'arrêt rapporté réaffirme donc sans réelle surprise le caractère facultatif de la saisine de la commission, dans une formule qui, avec beaucoup de finesse, réussit à concilier la lettre du texte (la saisine préalable est obligatoire) et son esprit (la saisine n'est pas prescrite à peine d'irrecevabilité ; dans le même sens, V. déjà Rouen, 11 oct. 2007, Gaz. Pal , obs. Brault ; Loyers et copr. 2008, n 84, obs. Chavance). A diplômes de niveaux différents, salaires différents Soc. 17 mars 2010, n Soc. 17 mars 2010, n Des diplômes sanctionnant des formations de durées et niveaux inégaux constituent une raison objective justifiant une différence de rémunération. 1. Une différence de diplômes entre salariés effectuant un même travail constitue t-elle une raison objective et pertinente justifiant une inégalité de rémunération? Oui, répond la Cour de cassation à condition, d une part, que ces diplômes sanctionnent des formations professionnelles de niveaux et durées inégales et, d autre part, qu ils soient utiles à l exercice des fonctions occupées. 2. Dans ces deux espèces, deux salariés, graphiste webdesigner, percevaient une rémunération mensuelle respectivement de et tandis qu un de leurs collègues, engagé en même temps et avec la même qualification qu eux et effectuant un travail strictement identique, avait droit à un salaire égal à L employeur justifiait cette différence de rémunération par la différence de diplômes entre ces salariés. Le salarié le mieux rémunéré était en effet titulaire d un DESS en ingénierie Multimédia (Bac + 5) ; les autres possédaient «seulement», pour le premier un BTS «expression visuelle» (Bac + 2), pour le second une licence littéraire suivie 10

11 d une formation professionnelle en conception multimédia ayant duré un an. Les deux salariés ont donc été déboutés de leur demande de rappel de salaire au motif que leurs diplômes étaient d un niveau différent. 3. Cette solution est à rapprocher de celle rendue précédemment par la Cour de cassation selon laquelle des diplômes différents mais d un niveau équivalent ne justifient pas une différence de rémunération entre salariés exerçant un travail égal sauf à ce que l employeur démontre que la possession d un diplôme spécifique atteste de connaissances particulières utiles à l exercice de la fonction occupée (Cass. soc. 16 décembre 2008 n : RJS 2/09 n 177). 4. En conséquence, lorsque des salariés sont titulaires de diplômes différents, deux situations peuvent se présenter : soit ces diplômes sont d un niveau équivalent : dans ce cas, cela ne suffit pas à justifier une différence de rémunération entre eux ; soit ils ne sont pas équivalents en termes de niveau et de durée : cet élément suffit à justifier une différence de rémunération. 5. En tout état de cause, les diplômes doivent être utiles à l exercice des fonctions occupées. Ainsi jugé qu un employeur ne pouvait valablement faire valoir, pour justifier une disparité de rémunération entre deux salariés exerçant les mêmes fonctions de modéliste, que l'un d'entre eux était titulaire d'un baccalauréat et d'un diplôme universitaire de technologie dans la gestion d entreprise et maîtrisait l'anglais alors que l'autre n'était «que» diplômé d'état des industries de l'habillement. En effet, cette différence de diplômes était sans lien avec l'exercice des fonctions occupées qui ne nécessitaient ni la connaissance de l'anglais ni celle des règles de gestion d'entreprise (CA Paris 1er mars 2005 n ). Pas de réduction de salaire pour le délégué syndical Soc. 3 mars 2010, n Le salarié protégé ne doit subir aucune perte de rémunération du fait de l'exercice du mandat. Est donc fondé à réclamer un rappel de salaire le syndicaliste qui, en raison de la prise de son crédit d'heure, est privé d'une prime. Rien ne doit dissuader le représentant du personnel de prendre le temps nécessaire à l'exercice de son mandat. Les heures de délégation sont assimilées à du temps de travail effectif. Plus encore, l'exercice du mandat ouvre droit aux primes que le salarié aurait dû percevoir dans le cadre de l'exécution normale de son contrat. Utilisation des heures de délégation Une déléguée syndicale, chef de cabine au sein d'une compagnie aérienne, bénéficie pour son mandat de journées de «déprogrammation». La direction s'engage à ne la programmer sur aucun vol. Lorsque la salariée est ainsi déprogrammée, le versement des indemnités de repas et de transports prévues pour le personnel naviguant commercial lui est refusé. Licenciée, la militante syndicale agit en paiement de ces primes qu'elle aurait perçues si elle n'avait pas pris ses heures de délégation. L'indemnité est un complément de salaire En défense, l'employeur justifie sa pratique : l'entreprise subordonne «le paiement des indemnités de repas et de transport au déplacement effectif du personnel naviguant à l'occasion des courriers accomplis». Autrement dit, les indemnités réclamées par la salariée constituent un remboursement de frais réellement exposés et liés à des contraintes dont la déléguée syndicale restée à terre ne peut se prévaloir. Pas de perte de salaire liée au mandat Pour la Cour de cassation, l'entreprise est en tort : «Le représentant du personnel ne doit subir aucune perte de rémunération du fait de son mandat», réaffirme-t-elle. Or, le personnel maintenu au sol perçoit aussi les indemnités de repas et de transport. Ces indemnités constituent ainsi, non pas le remboursement de frais professionnels, mais un complément de salaire. La déléguée syndicale, qui demeure une salariée à part entière de l'entreprise pendant les jours dédiés à son mandat, est donc fondée à demander le paiement de ces indemnités spéciales. 11

12 Perte d'un marché avec changement de prestataires de service : ce changement ne s'impose pas aux salariés Soc. 3 mars 2010, n et n Le changement de prestataires de services ne permet pas d'imposer le changement d'employeur au salarié de l'entreprise qui a perdu le marché. Une entreprise avait conclu un marché de collecte des ordures ménagères avec le syndicat intercommunal de traitement des ordures local. Ce marché est transféré à une autre société ; le contrat de travail du salarié chauffeur chargé de l'exécution de ce marché est transféré au nouvel employeur. L'employeur initial ne lui donne plus de travail. Le salarié ne désirant pas changer d'employeur intente une action en arguant qu'on ne lui a pas demandé son avis. Que dit la Cour de cassation face à une telle situation : un changement d'employeur constitue une novation du contrat de travail ; celle-ci ne s'impose au salarié que si les conditions de l'article L (ex L ) sont remplies ; qu'en cas d'applications de dispositions conventionnelles prévoyant et organisant le transfert des contrats de travail, hors application de ce texte, l'accord exprès du salarié est nécessaire au changement d'employeur. Il appartenait donc bien à l'employeur, dans le cadre d'une hypothèse de seule perte de marché, de demander son accord au salarié. Pour bien comprendre cet arrêt, revenons sur l'évolution de la jurisprudence. Depuis 1985, la Cour de cassation estime que la seule perte d'un marché ne constitue pas une modification d'employeur au sens de l'article L Par conséquent, en cas de litiges, elle vérifie si les conditions de l'article L (désormais article L ), qu'elle a elle-même fixées, sont réunies (transfert d'une entité autonome ayant conservé son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise). Si c'est le cas, le transfert est de droit. Dans le cas contraire, non. Certaines branches d'activité ont décidé à la suite de ces arrêts de négocier des règles de transfert sensiblement équivalentes à celles qui existaient auparavant ou de celles qui découlent de l'application de la loi. De sorte que, par voie conventionnelle dans certains secteurs d'activité comme la collecte des déchets ou la restauration de collectivités par exemple, la seule perte d'un marché peut conduire au transfert des contrats. La Cour de cassation vient ici affirmer haut et fort que le transfert du contrat à une autre entreprise est une novation du contrat ; que cela nécessite l'accord du salarié, lorsque ce transfert s'inscrit dans le cadre d'un dispositif conventionnel et non dans le cadre légal institué par l'article L Remarque : l'arrêt commenté ci-dessus est très explicite dans la mesure où il s'appuie sur la notion de novation du contrat ; ce n'est toutefois pas la première fois que la Cour de cassation a à se prononcer sur de telles situations. Ainsi dans un arrêt du 8 mars 2005 concernant aussi le secteur des déchets (Cass. soc., 8 mars 2005, n os et ), les juges avaient considéré, dans des circonstances équivalentes, que les salariés concernés étaient en droit de refuser de signer les nouveaux contrats proposés. Voir également pour le secteur de la Prévention et de la Sécurité, les arrêts de 2005 et 2007 (Cass. soc., 9 nov. 2005, n , Sté Sécuritas c/ Landeroin et a. ; Cass. soc., 27 mars 2007, n , Sté Générale de sécurité c/ Miloud et a.). Internet : une proposition de loi contre les atteintes à la vie privée Proposition de loi visant à mieux garantir le droit à la vie privée à l'heure du numérique. Les sénateurs sont venus au secours de l'individu numérisé en adoptant, le 23 mars 2010, une proposition de loi visant à mieux garantir le droit à la vie privée à l'heure du numérique. La proposition de loi, déposée au Sénat le 6 novembre 2009, fait suite à un rapport d'information intitulé «la vie privée à l'heure des mémoires numériques» du 27 mai 2009 qui mettait en exergue les risques, au regard de la vie privée, liés à la persistance des «mémoires numériques» personnifiées, voire diabolisées, par le développement des réseaux sociaux (sur le sujet, V. R. Pommérat, Les espions de Facebook, blog Dalloz, 17 déc. 2008). 12

13 Les réseaux sociaux, en ce qu'ils favorisent l'exposition de soi, ne sont, cependant, pas les seuls outils techniques dans le collimateur de la proposition de loi puisque des technologies telles que la géolocalisation, le Bluetooth, les RFID (de l'anglais Radio Frequency Identification, la radioidentification est une méthode de mémorisation et de récupération des données à distance en utilisant des marqueurs appelés «radio-étiquettes» qui peuvent être collées ou incorporées dans des objets ou produits et même implantées dans des organismes vivants) ou encore les nanotechnologies participent également de cette collecte de données potentiellement attentatoires à la vie privée en permettant de suivre un individu dans l'espace et le temps. Partant de ce constat, quels seraient les moyens d'action de lutte contre ce que certains ont pu qualifier de «harcèlement numérique» (V. l'ouvrage éponyme, ss la dir. de Jean-Luc Girot, Dalloz, coll. «Presaje», 2005) et quels seraient les ressorts de la mise en œuvre d'un véritable droit à l'oubli? Les auteurs de la proposition de loi mettent en avant, dans l'exposé des motifs, une solution duale : d'une part, il convient de s'assurer d'une implication pleine et entière des individus dans leur propre protection ; cette implication de l'homo Numericus (selon les termes du rapport préc.) s'accompagnant alors, d'autre part, de garanties renforcées offertes par une modification de la loi n du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, dite «informatique et libertés». Pourtant ambitieuse, la recherche de «l'adhésion pleine et entière de l'individu» se réduit à peau de chagrin dès l'article premier du texte puisque celui-ci se satisfait, et on le regrettera, de mettre l'accent seulement sur la sensibilisation de l'individu en devenir, à savoir les mineurs, par le biais d'une modification de l'article L du code de l'éducation aux termes duquel les élèves, dans le cadre de l'enseignement d'éducation civique (sic) «sont formés afin de développer une attitude critique et réfléchie vis-à-vis de l'information disponible et d'acquérir un comportement responsable dans l'utilisation des outils interactifs [ ]. Ils sont informés des moyens de maîtriser leur image publique, des dangers de l'exposition de soi et d'autrui, des droits d'opposition, de suppression, d'accès et de rectification [ ] ainsi que des missions de la Commission nationale de l'informatique et des libertés». Alors que le rapport soulignait que, s'il incombe aux parents de transmettre à leurs enfants les valeurs de tolérance et de respect ainsi que les notions de pudeur, d'intimité et droit à l'image, principes qui s'appliquent autant à la «vie réelle» qu'à la vie numérique, ces derniers n'en étaient pas moins dépassés et démunis face aux dernières technologies et aux nouveaux usages qui en résultent (la pratique des «sextos», consistant en la transmission de photos dénudées entre mineurs par messageries instantanées ou par téléphones portables, évidemment sans le consentement des personnes, en est un exemple), ceux-ci sont curieusement oubliés et la seule sensibilisation, destinée à obtenir - rappelons-le - l'adhésion de l'individu numérique, repose sur les seules épaules du corps professoral. On s'étonnera, également, de ce que, bien que sensibilisé, l'individu numérique en question n'aura guère de moyens de mettre en œuvre son implication supposée, si ce n'est par l'entremise de ses parents, puisqu'encore mineur. S'agissant des garanties renforcées, en revanche, et bien que l'on soit toujours circonspect lorsque le droit tente, à la manière d'un Sisyphe, de rattraper et de s'adapter aux progrès technologiques, la proposition offre une véritable panoplie de lutte contre les atteintes à la vie privée en modifiant la loi informatique et libertés. Ainsi, le législateur a le mérite de venir ajouter une précision d'importance à la loi de 1978 s'agissant des «numéros d'identification» : selon la loi précitée, «constitue une donnée à caractère personnel toute information relative à une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée, directement ou indirectement, par référence à un numéro d'identification ou à un ou plusieurs éléments qui lui sont propres». Le problème s'est posé de savoir si une adresse IP constituait un moyen indiscutable d'identification d'un internaute, à l'image de l'adresse postale ou d'un numéro de téléphone, et, subséquemment, de savoir si une adresse IP pouvait être considérée comme une donnée personnelle et, à ce titre, bénéficier de la protection de la loi de Ce caractère de donnée personnelle de l'adresse IP a été refusé par certains tribunaux (V., à l'occasion d'une affaire de téléchargement illégal, sur la question de savoir si les investigations qui conduisent à la constitution de fichiers de données indirectement nominatives telles que l'adresse IP, constituent un traitement de données à caractère personnel soumis à l'autorisation préalable de la CNIL, Crim. 13 janv. 2009, Dalloz actualité, 12 févr. 2009, obs. Daleau : la cour d'appel [Rennes, 3 e ch., 22 mai 2008] avait considéré que l'adresse IP était une donnée indirectement nominative. La Cour de cassation avait cassé l'arrêt, sans pour autant entrer dans le débat de la qualification de la donnée «indirectement» personnelle). En ajoutant un alinéa ainsi rédigé à l'article 2 de la loi de 1978 «tout numéro identifiant le titulaire d'un accès à des services de communication au public en ligne est visé par le présent alinéa», le texte ne laisse plus subsister le moindre doute : l'adresse IP est un élément direct d'identification et bénéficie de la protection de la loi de Cette clarification permet, en pratique, de faire bénéficier du statut protecteur à toutes les données de connexion des internautes. On notera, par ailleurs, l'insertion d'un chapitre IV bis dans la loi de 1978 rendant obligatoires les correspondants «informatique et libertés» lorsqu'une autorité publique ou un organisme privé recourt à un traitement de données à caractère 13

14 personnel et que plus de cent personnes y ont directement accès (cinquante dans la proposition de loi originale, art. 3). Effet Edvige (V., not., F. Rome, Fini de rire, navrante Edvige!, D Edito ; ibid. Act. lég ; V. Gautron, L'opinion publique et le fichier EDVIGE : un sursaut citoyen salutaire, blog Dalloz, 10 sept. 2008), le texte initial (art. 4) réservait au législateur la compétence exclusive pour créer une catégorie de fichiers nationaux de police et définir ses principales caractéristiques. Las! Dans la version votée au Palais du Luxembourg, les traitements de données à caractère personnel mis en œuvre pour le compte de l'état et qui intéressent la sûreté de l'état ou la défense pourront être autorisés par arrêté du ou des ministres compétents, pris après avis motivé et publié de la CNIL. En revanche, une avancée significative est contenue à l'article 6 de la proposition qui modifie l'article 32 de la loi informatique et libertés portant sur les obligations d'information du responsable du traitement. Outre les grands principes généraux (l'information doit être spécifique, claire et accessible), on notera un ajout sénatorial selon lequel le responsable du traitement, s'il dispose d'un service de communication au public en ligne, doit informer des modalités d'exercice de ces droits par voie électronique. Le responsable se voit également confier la charge de sécurisation des données (art. 7 prop.) et, à ce titre, devra, en cas de violation du traitement de données à caractère personnel en avertir sans délai le correspondant «informatique et libertés», ou, en l'absence de celui-ci, la CNIL, et devra prendre de manière immédiate les mesures nécessaires pour permettre le rétablissement de la protection de l'intégrité et de la confidentialité des données. Le droit d'opposition, véritable arlésienne dès qu'il s'agit des réseaux sociaux, est rénové : outre une modification sémantique (le terme «suppression» est substitué à celui d'«opposition», mal compris), il est prévu que dès la collecte de données à caractère personnel ou, en cas de collecte indirecte, avant toute communication de données à caractère personnel, toute personne physique est mise en mesure de s'opposer, sans frais, à ce que les données la concernant soient utilisées à des fins de prospection. Lorsque des données à caractère personnel ont été traitées, toute personne physique justifiant de son identité a le droit, pour des motifs légitimes, d'exiger, sans frais, leur suppression auprès du responsable du traitement. Ce droit de suppression ne pourra être exercé lorsque le traitement répond à une obligation légale ou lorsqu'il aura été écarté par une disposition expresse de l'acte autorisant le traitement (sur la question globale de la difficulté d'accéder aux données personnelles, V. W. Duhen, blog Dalloz, 1 er déc. 2009). Les infractions aux dispositions de la loi seront réprimées par les articles à du code pénal. Le bourgeois et le réfugié TGI Créteil, 19 janv. 2010, n 08/06761 L'activité d'une association d'aide aux réfugiés entraîne un mode d'occupation précaire incompatible avec les conditions d'occupation pérennes et paisibles qu'implique la notion d'occupation bourgeoise exigée par le règlement de copropriété. En application des articles 8 et 9 de la loi n du 10 juillet 1965, la clause de destination d'un immeuble en copropriété peut, par sa rigueur, plus ou moins restreindre les droits des copropriétaires quant à leur jouissance des parties communes et privatives. Il existe schématiquement trois types de clauses. La première dite d'«habitation bourgeoise», ne permet que l'habitation. La deuxième, qualifiée de «clause d'habitation bourgeoise simple», envisage également l'exercice de professions libérales. Quant à la troisième, elle autorise, de surcroît les activités commerciales (sur la question, V. Code de la copropriété, Dalloz, L. 10 juill. 1965, art. 8 et 9, leur commentaire et la jurisprudence s'y rapportant). Au cas particulier, alors que le règlement de copropriété de l'immeuble, d'une part, stipulait une clause d'habitation bourgeoise simple et, d'autre part, interdisait les locations de chambres en meublé, un copropriétaire avait conclu un bail avec l'association France Terre d'asile. Or, il ne s'agissait pas d'un bail ordinaire puisque, aux termes de cette convention, après avoir meublé les lieux, le locataire les mettait à la disposition de «réfugiés statutaires» (entendons par là des migrants admis légalement à séjourner en France), auxquels il consentait un droit d'occupation de six mois. Arguant de la violation du règlement de copropriété, le syndicat réclamait l'allocation de dommages et intérêts au copropriétaire-bailleur et demandait la résiliation du bail. Pour reconnaître la violation de la clause de destination du règlement, le tribunal stigmatise le «mode d'occupation précaire» en opposition avec le caractère bourgeois de l'immeuble. Spécialement, il relève que le syndicat n'a aucun contrôle sur les occupants non identifiés par lui et que le turn over enregistré rend parfaitement illusoire la sécurisation de l'entrée de l'immeuble. Ainsi, le mode d'occupation des lieux génère-t-il plus d'inconvénients pour l'immeuble que les activités 14

15 expressément autorisées (hommes de lettres, artistes peintres, médecins, avocats, architectes, dentistes, experts, etc.) dont les clients ne font que passer dans l'immeuble sans y vivre et dormir. Par voie de conséquence, le copropriétaire bailleur est condamné à verser de dommages et intérêts au syndicat. Celui-ci est toutefois débouté de sa demande de résiliation du bail, laquelle est déclarée irrecevable en ce qu'elle a été dirigée directement contre le copropriétaire en sa qualité de bailleur. Seul l'exercice régulier d'une action oblique aurait, en effet, été de nature à aboutir à ce résultat. Or, la logique de l'article 1166 du code civil imposait au syndicat d'intenter une action contre le propriétaire aux fins de cessation des troubles puis, en cas de carence de sa part, de poursuivre la résiliation du bail en ses lieu et place (précisant que le syndicat peut, en cas de carence du copropriétaire propriétaire du local loué, exercer l'action en résiliation du bail lorsque le locataire contrevient aux obligations de son bail et que ses agissements, préjudiciables aux autres copropriétaires, sont contraires au règlement de copropriété qu'il devait respecter, V. Civ. 3 e, 14 nov. 1985, Bull. civ. III, n 143 ; Rev. loyers , note Aubert ; JCP N , note Moury ; 20 déc. 1994, Bull. civ. III, n 225 ; D Somm. 245, obs. Capoulade ; 22 juin 2005, AJDI ). Un répit est donc accordé à l'association et aux réfugiés hébergés. Aux dernières nouvelles, la Haute autorité de lutte contre les discriminations a été saisie du dossier par France Terre d'asile, afin que cette instance «se prononce sur la compatibilité entre le droit au logement, le principe de non-discrimination et la notion d'occupation bourgeoise». Effets de la remise en liberté du fait de l'expiration du délai maximum de détention provisoire Crim. 17 févr. 2010, n La mise en liberté en raison de l'expiration du délai de détention provisoire rend caduc l'ensemble des obligations du contrôle judiciaire assortissant une ordonnance de mise en liberté antérieurement prise et non suivie d'effet. La chambre criminelle statuait, le 17 février 2010, sur une question relative aux effets de la remise en liberté de la personne mise en examen du fait de l'expiration du délai de détention provisoire sur une autre décision, en attente d'exécution, prise dans la même matière. Dans les faits, le mis en examen était poursuivi des chefs de plusieurs infractions économiques dont escroquerie, abus de confiance, abus de biens sociaux et blanchiment. Placé en détention provisoire le 18 mars 2009, il fut remis en liberté le 17 juillet 2009, en application des dispositions de l'article 145-1, alinéa 1, du code de procédure pénale, qui limite à quatre mois la durée de la détention provisoire en matière correctionnelle lorsque la personne mise en examen n'a pas déjà été condamnée à une peine supérieure à un an et qu'elle encourt une peine inférieure ou égale à cinq ans d'emprisonnement. Dans l'intervalle, le mis en examen avait sollicité sa mise en liberté sous contrôle judiciaire, requête qui avait été acceptée par ordonnance du juge d'instruction datée du 6 juillet 2009, dans laquelle il assortissait la mesure de l'obligation de fournir un cautionnement. L'appel interjeté par le prévenu contre cette ordonnance ne vint pas devant la chambre de l'instruction avant le 23 juillet, soit quelques jours après la remise en liberté du prévenu. La juridiction du second degré confirma la décision de placement sous contrôle judiciaire avec versement d'un cautionnement et infirma sur les délais de versement de la somme à cautionner. Le pourvoi arguait de la nullité de cette décision ayant statué sur un appel devenu sans objet. La chambre criminelle admet le moyen et casse la décision de la chambre de l'instruction au visa de l'article : «Attendu qu'il se déduit de l'alinéa 1 er de ce texte que la mise en liberté en raison de l'expiration du délai de détention provisoire qu'il prévoit, rend caduc l'ensemble des obligations du contrôle judiciaire assortissant une ordonnance de mise en liberté non suivie d'effet en raison du défaut de versement de la partie du 15

16 cautionnement qui devait être fournie préalablement à l'élargissement». Lorsqu'un appel est devenu sans objet, il appartient en effet aux présidents de juridiction de rendre une ordonnance de nonadmission (pour l'instruction, V. art. 186 c. pr. pén. ; pour la matière correctionnelle, V. art ; pour l'exécution des peines, V. art. D ). En l'espèce, la chambre de l'instruction avait cru pouvoir profiter de l'appel pour imposer un contrôle judiciaire, alors que la mise en liberté du mis en examen rendait l'appel caduc. Relevé d'office de la récidive et respect des droits de la défense Crim. 17 févr. 2010, n L'état de récidive, qui n'est pas mentionné dans l'acte de renvoi, ne peut être relevé d'office que si le président de la cour d'assises a mis en mesure l'accusé ou son avocat de présenter leurs observations à ce sujet avant réquisitoire et plaidoiries. Par définition, un moyen soulevé d'office par le juge n'a pas été inclus dans la discussion préalable à l'ouverture des débats, consistant dans l'échange des moyens et des exceptions de défense qui garantissent le respect du principe du contradictoire. Et si la procédure pénale est longtemps restée en retrait de ses homologues civiles et administratives, la chambre criminelle énonce désormais comme un principe général l'obligation, pour les juges qui relèvent d'office un moyen ou une nullité d'ordre public, de solliciter les observations éventuelles des parties (Crim. 3 mai 2007, Bull. crim. n 116 ; D AJ 1663 ; AJ pénal , obs. M.-E. C ; V. aussi Crim. 9 mars 2007, n , Dalloz jurisprudence ; adde, sur la jurisprudence antérieure, M. Léna, note ss Crim. 4 nov. 2008, Dalloz actualité, 2 déc. 2008). L'arrêt attaqué posait à la chambre criminelle la question du relevé d'office de l'état de récidive par une cour d'assises dans le respect du contradictoire et des droits de la défense. L'accusé, déjà condamné en 1982 à vingt ans de réclusion pour viol aggravé, était, par l'arrêt attaqué, reconnu coupable de tentative de viol aggravé, violation de domicile, voies de fait ou contrainte et vol, la juridiction retenant l'état de récidive et le condamnant à quinze années de réclusion. Or, l'ordonnance de mise en accusation n'avait pas retenu la récidive, et il ne résultait pas des énonciations du procès verbal des débats que le président de la cour d'assises ait mis en demeure l'accusé ou son avocat de présenter leurs observations à ce sujet. S'agissant particulièrement du relevé d'office de l'état de récidive, la solution de principe est bien antérieure à 2007 puisque dès les années 1980, la chambre criminelle de la Cour de cassation affirmait, d'abord sur le fondement de l'article 593 du code de procédure pénale, puis sur celui des articles 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et préliminaire du code de procédure pénale, la possibilité pour les juges du fond de relever d'office l'état de récidive, à condition d'avoir mis le prévenu en état de présenter ses observations sur cette circonstance aggravante, et de l'avoir mentionné dans leur décision (Crim. 26 oct. 1987, Gaz. Pal , note Doucet ; 3 avr. 1996, Bull. crim., n 154 ; V. Rép. pén. Dalloz, v Récidive, n 194 s.). Cette jurisprudence se vit justement codifiée par la loi n du 12 décembre 2005, pour ce qu'elle consacre d'équilibre entre les intérêts de l'ordre public - qui conduisent à accorder au juge la possibilité de relever d'office la récidive - et ceux des droits de la défense - qui impliquent de permettre à la personne poursuivie de s'expliquer en temps utile sur cette question. En l'espèce, les hauts magistrats censurent donc l'arrêt de la cour d'assises, sur le fondement de l'article du code pénal, qui dispose simplement que «l'état de récidive légale peut être relevé d'office par la juridiction de jugement même lorsqu'il n'est pas mentionné dans l'acte de poursuites, dès lors qu'au cours de l'audience la personne poursuivie en a été informée et qu'elle a été mise en mesure d'être assistée d'un avocat et de faire valoir ses observations» (Déjà jugé : Crim. 16 janv. 2008, Bull. crim n 11). Exercice illégal de la médecine Crim. 9 févr. 2010, n La Cour de cassation rappelle que la pratique habituelle de l'acupuncture nécessite d'être titulaire du diplôme exigé pour l'exercice de la profession de médecin sous peine de se voir condamner pour exercice illégal de la médecine. L'arrêt du 9 février 2010 permet un bref retour sur l'infraction d'exercice illégal de la médecine. Exerce illégalement la médecine «Toute personne qui prend part habituellement ou par direction suivie, même en présence d'un médecin, à l'établissement d'un diagnostic ou au traitement de maladies, congénitales ou acquises, réelles ou supposées, par 16

17 actes personnels, consultations verbales ou écrites ou par tous autres procédés quels qu'ils soient, ou pratique l'un des actes professionnels prévus dans une nomenclature fixée par arrêté du ministre chargé de la santé pris après avis de l'académie nationale de médecine» sans remplir les conditions permettant l'exercice de la profession de médecin en France, exigées par le code de la santé publique (V. art. L et L CSP). Le délit d'exercice illégal de la médecine, délit intentionnel, nécessite, ainsi, pour être constitué, l'exécution d'un acte médical par une personne n'ayant pas ou n'ayant plus les qualités requises, à condition qu'il y ait habitude ou direction suivie. En l'espèce, le prévenu, poursuivi pour exercice illégal de la médecine, se disait diplômé d'un doctorat français de psychologie clinique et de plusieurs diplômes d'acupuncture ou de médecine chinoise délivrés par des établissements d'enseignements anglais et chinois. En revanche, il ne faisait mention d'aucun diplôme de docteur en médecine générale. Il lui était reproché, alors qu'il n'était pas médecin, la pose d'aiguilles intradermiques sur diverses parties du corps. Ce fait n'était d'ailleurs pas contesté, le prévenu reconnaissant avoir posé sur différentes partie du corps de ses patients des petites aiguilles pénétrantes au niveau du derme. Il expliquait que cette pratique avait pour but d'apporter un soulagement aux troubles de ses patients. Au soutien de sa défense, le prévenu exposait deux arguments. Le premier est tiré du principe d'interprétation stricte de la loi pénale posé à l'article du code pénal. À ce titre, il soulevait qu'«il ne résulte d'aucune loi ni d'aucun règlement que l'acupuncture constituerait un acte médical» et qu'en vertu des lois n du 25 juillet 1985 et n du 9 août 2004 [relatives à l'exercice de la profession de psychologue et de psychothérapeute], il appartient au psychologue de définir et de mettre en œuvre, en toute autonomie, les outils les plus adéquats au cas à traiter, le juge répressif n'ayant pas à s'ingérer dans une méthode thérapeutique mise en œuvre par un psychologue. Le second argument est pris de la violation supposée de l'article du code pénal en ce que les juges du fond n'auraient pas caractérisé la volonté délibérée du prévenu d'enfreindre la loi. La Cour de cassation rejette l'argumentation en appliquant une jurisprudence aujourd'hui clairement établie (V. Crim. 8 mars 1961, Bull. crim. n 146 ; 3 févr. 1987, Bull. crim. n 56 ; 17 oct. 2000, n , Dalloz jurisprudence). Elle relève, d'une part, que «la pratique habituelle de l'acupuncture, tant à raison du diagnostic qu'elle implique que des moyens qu'elle utilise et des réactions organiques qu'elle est susceptible d'entraîner, constitue un acte médical dont la pratique est réservée aux docteurs en médecine» et, d'autre part, que «le prévenu a pris part habituellement au traitement par l'acupuncture de maladies réelles ou supposées sans être titulaire d'un diplôme exigé pour l'exercice de la profession de médecin», dès lors, «la seule constatation de la violation, en connaissance de cause, d'une prescription légale ou réglementaire implique de la part de son auteur l'intention coupable exigée par l'article du code pénal». À toutes fins utiles, rappelons qu'il a été précisé dans une réponse donnée par le ministre de la santé à un parlementaire (Rép. min. n 8298, JOAN 1 er déc. 1978) : «L'acte d'acupuncture est un acte médical en ce qu'il a une finalité thérapeutique. Son exécution présuppose un diagnostic que seul un médecin est apte, par sa formation, à poser. Étant donné, par ailleurs, les conséquences qu'il peut avoir, cet acte médical ne doit être pratiqué que par des docteurs en médecine. Il ne paraît pas opportun d'envisager d'en déléguer l'exécution à un auxiliaire médical». In fine, la Cour de cassation ne procède ni plus ni moins qu'à une simple «piqûre» de rappel. La mise en demeure de souscrire la déclaration de TVA permet au fisc d'infliger de lourdes sanctions CE 27 janv. 2010, n Le contribuable taxé d'office pour défaut de déclaration de TVA encourt une majoration de 40 % si l'administration l'a préalablement mis en demeure de s'acquitter de ses obligations. 1. Lorsqu'ils ne déposent pas dans les délais légaux leurs déclarations d'impôt sur le revenu, d'impôt sur les bénéfices ou de taxes sur le chiffre d'affaires, les contribuables sont susceptibles d'être taxés d'office. Sauf en matière de taxes sur le chiffre d'affaires, l'administration est toutefois tenue d'adresser préalablement aux intéressés une mise en demeure les invitant à régulariser leur situation. S'ils ne répondent pas à cette demande, la procédure d'imposition d'office peut effectivement être mise en œuvre. Le défaut ou le retard de déclaration entraîne également l'application de pénalités. Outre l'intérêt de retard, les contribuables encourent une majoration égale à 10 % des droits dus en l'absence de mise en demeure ou en cas de régularisation dans les trente jours suivant la réception de celle-ci. Cette majoration est portée à 40 % en l'absence de 17

18 régularisation après mise en demeure (voire à 80 % en cas d'exercice d'une activité occulte). Même si elle n'y est pas légalement tenue, l'administration met souvent en demeure, en pratique, les contribuables défaillants de déposer leurs déclarations de TVA. Dans ce cas, le Conseil d'etat estime que la majoration de 10 % des droits doit être portée à 40 % si ceux-ci ne régularisent pas leur situation dans le délai imparti. Il ressort du présent arrêt que lorsque l'administration met en demeure le contribuable de régulariser sa situation, ce dernier a intérêt à répondre s'il ne veut pas se voir infliger des sanctions plus lourdes que celles auxquelles il aurait été en principe soumis. 2. La question se pose également de savoir si l'administration pourrait taxer d'office un contribuable qu'elle aurait mis en demeure de déposer sa déclaration de TVA et qui aurait régularisé sa situation dans le délai de trente jours. Une cour administrative d'appel a déjà jugé que ce dernier ne peut échapper à la taxation d'office (CAA Nancy 2 octobre 1990 n 491). Le Conseil d'état ne s'est pas encore prononcé sur ce point mais sa réponse pourrait être différente dès lors qu'il semble accorder une portée à la mise en demeure facultative. Un syndicat de copropriétaires est imposable sauf s'il a un caractère non-lucratif CE 30 déc. 2009, n et Un syndicat de copropriétaires qui offre aux résidents des services allant au-delà de sa mission légale ne peut échapper à l'impôt sur les sociétés et à la contribution économique territoriale (CET) que s'il satisfait aux critères de non-lucrativité. 1. Le Conseil d'état se prononce pour la première fois sur la situation d un syndicat de copropriétaires au regard de l impôt sur les sociétés et de la taxe professionnelle (aujourd hui remplacée par la CET). La Haute juridiction fait une distinction entre le syndicat de copropriétaires qui se contente d assurer la gestion «classique» de la copropriété et celui qui propose des services supplémentaires. Elle avait déjà fait application de ce critère en matière de TVA (CE 7 décembre 2001 n sect., Syndicat de copropriétaires des Réaux). Ainsi, dans le cas le plus fréquent, où l'action du syndicat de copropriétaires se limite à la conservation d'un immeuble et à l'administration des parties communes d'une copropriété conformément à sa mission légale, le syndicat ne se livre pas à une activité de caractère lucratif et échappe à l impôt sur les sociétés ainsi qu à la taxe professionnelle (jusqu en 2009) et à la CET (à compter de 2010). 2. Constitue, en revanche, l exploitation d une activité à but lucratif la gestion par ce syndicat de services supplémentaires proposés aux copropriétaires (restauration, soins, blanchissage, coiffure, installations sportives autres que celles qui sont considérées comme des services courants, animations, aide ménagère, etc.). Dans ce dernier cas, le Conseil d'état examine alors la situation du syndicat au regard des critères de non-lucrativité classiquement retenus par la jurisprudence (depuis l arrêt Association «Jeune France» : CE 1er octobre 1999 n sect.) et l administration (dans l'instruction du 18 décembre 2006, 4 H-5-06). C'est ainsi qu'un organisme échappe aux impôts commerciaux lorsqu il remplit les conditions suivantes : sa gestion est désintéressée ; son activité ne concurrence pas le secteur commercial ou, s il y a concurrence, s exerce dans des conditions différentes de celles du secteur marchand. En l espèce, le syndicat de copropriétaires gérait une résidence pour personnes âgées. Il mettait à la disposition des occupants des locaux et équipements servant à des activités de loisirs, une infirmerie, ainsi que des services d accueil, de restauration, d assistance ménagère, de kinésithérapie, d achats de médicaments et courses diverses. Ces prestations étaient facturées en supplément des charges de copropriété, pour un montant estimé par l administration fiscale et non contesté d environ F par mois et par copropriétaire en La situation des résidents n avait aucune incidence sur les tarifs pratiqués. Enfin, de la publicité était faite en vue d attirer une clientèle spécifique de personnes âgées. Par suite, ce syndicat était redevable de l impôt sur les sociétés selon les règles et le taux de droit commun ainsi que de la taxe professionnelle. 3. La question de l assujettissement à la TVA n était pas posée dans la présente affaire. Dès lors cependant que les critères de non-lucrativité sont communs aux différents impôts commerciaux, le raisonnement du Conseil d Etat devrait s appliquer également en matière de TVA et nuancer la position de principe retenue par la doctrine administrative (Inst. 27 avril 1998, 3 A-3-98), pourtant validée par le Conseil d Etat dans le cadre d un recours pour excès de pouvoir (arrêt précité n 1), aux termes de laquelle les opérations liées à l activité de gestion des services supplémentaires entrent dans le champ d application de la TVA sans pouvoir être exonérées. 18

19 Les instituteurs doivent obéir au ministre...et le ministre au juge des référés CE 17 mars 2010, n CE 17 mars 2010, n CE 17 mars 2010, n CE 17 mars 2010, n Dans deux arrêts du 17 mars relatifs aux enseignants «désobéisseurs», le Conseil d'état rappelle ceux-ci à l'obligation d'obéissance pesant sur les fonctionnaires. Mais dans deux autres décisions du même jour, la haute juridiction souligne le devoir de l'administration d'exécuter les décisions du juge des référés. Le Conseil d'état a rendu, le 17 mars 2010, quatre décisions dans le conflit opposant le ministre de l'éducation nationale aux «désobéisseurs», ces enseignants du primaire qui refusent d'assurer l'aide personnalisée aux élèves en difficulté. Les juges des référés des tribunaux administratifs de Marseille et de Montpellier avaient suspendu des décisions de procéder à des retenues sur les traitements de quatre de ces enseignants. Saisi par le ministre, le Conseil d'état a annulé les deux ordonnances du tribunal administratif de Montpellier, mais, s'agissant des décisions marseillaises, il a prononcé un non-lieu à statuer et rejeté l'autre pourvoi. Ce sont des questions de procédure qui expliquent ces solutions différentes. Dans l'une des affaires marseillaises (req. n ), les trois décisions contestées avaient été entièrement exécutées avant l'introduction du pourvoi, dont l'une - «illégalement», prend soin de préciser le Conseil d'état -, après l'ordonnance de suspension. Le Conseil d'état en déduit que la requête du ministre était irrecevable et la rejette. Dans l'autre (req. n ), la date d'exécution de la troisième décision ne semble pas certaine. Mais toutes étaient entièrement exécutées peu après le pourvoi. Le Conseil d'état juge que la requête du ministre «a perdu son objet ; qu'il n'y a, par suite, plus lieu d'y statuer» (V. concl. T. Olson dans l'affaire du Teknival, AJDA ). Ce n'est donc que dans les décisions concernant les affaires jugées en première instance à Montpellier que le Conseil d'état se penche réellement sur la situation juridique des «désobéisseurs». Les deux arrêts (req. n os et ) aboutissent à des solutions identiques. La haute juridiction annule l'ordonnance du juge des référés de Montpellier, entachée de dénaturation pour avoir jugé sérieux le moyen selon lequel les modalités des obligations de service que devaient exécuter les enseignants n'avaient pas été précisées. Et elle balaye l'ensemble des nombreux moyens soulevés par les requérants, de l'illégalité du dispositif d'aide personnalisée à la méconnaissance de la convention européenne des droits de l'homme : aucun n'est de nature à créer un doute sérieux sur la légalité des décisions de retenue sur traitement. Rejet des recours contre le contournement autoroutier de Strasbourg CE 17 mars 2010, n Le Conseil d'état a validé la déclaration d'utilité publique du grand contournement autoroutier de Strasbourg, projet très critiqué par les défenseurs de l'environnement. Le Conseil d'état a rejeté, le 17 mars 2010, les recours contre le décret du 23 janvier 2008 (JO 24 janv.) déclarant d'utilité publique les travaux de réalisation du grand contournement ouest de Strasbourg. Contre l'avis du rapporteur public, qui s'était montré assez sévère sur les conditions dans lesquelles le dossier avait été constitué et l'information du public réalisée, la haute juridiction a rejeté l'ensemble des moyens à l'encontre de ce projet. Elle a notamment estimé que l'information des autorités allemandes ne s'imposait pas, en application de l'article R du code de l'environnement, le projet n'ayant pas d'incidences notables sur l'environnement en Allemagne. Elle a jugé «qu'au stade de l'enquête publique, les documents soumis à l'enquête ont pour objet non de décrire en détail les ouvrages envisagés, mais seulement de permettre au public de connaître la nature et la localisation des travaux prévus ainsi que les caractéristiques générales des ouvrages les plus importants» et qu'en l'espèce, les indications du dossier de l'enquête publique étaient suffisants. Les requérants contestaient également le caractère suffisant de l'étude d'impact, notamment en ce qui concerne les effets du projet sur la faune et de la flore et en particulier sur le grand hamster d'alsace, espèce en danger. La Commission européenne a engagé une procédure d'infraction contre la France en estimant insuffisantes les mesures prises par elle pour protéger cricetus cricetus conformément à la directive Habitats. Le Conseil d'état juge cependant 19

20 «que si, ce qui concerne la faune et la flore, les requérants invoquent la présence effective sur le site de certaines espèces répertoriées comme absentes du site par le dossier d'enquête, il ressort des pièces des dossiers que l'étude d'impact prend en compte l'ensemble des données disponibles sur les espèces les plus remarquables, expose les précautions qui seront prises lors de l'exécution des travaux pour réduire les risques de destruction des spécimens de ces espèces et décrit les mesures qui seront adoptées pour reconstituer leurs biotopes ainsi que les aménagements qui seront réalisés pour faciliter la traversée de l'ouvrage par la faune ; que l'étude d'impact procède ainsi à une analyse suffisante des éléments énumérés par le II de l'article R du code de l'environnement». Il conclut enfin à l'utilité publique du projet. 20

21 Étude en avant-première Faute du solvens et répétition de l'indu : démoralisant? Par Nicolas Dissaux, Maître de conférences à l'université de Nantes, Membre de l'irdp À paraître au Recueil Dalloz Civ. 1 re, 17 févr. 2010, n La Cour de cassation affirme, au visa de l'article 1377 du code civil : «l'absence de faute de celui qui a payé ne constitue pas une condition de mise en œuvre de l'action en répétition de l'indu, sauf à déduire, le cas échéant, de la somme répétée, les dommages-intérêts destinés à réparer le préjudice résultant pour l'accipiens de la faute commise par le solvens». Sur la forme, la généralité d'un tel chapeau est symbolique. Elle renforce l'affirmation d'une règle qui, sur le fond, s'avère équilibrée. Et que l'on pourrait résumer ainsi : chassée par la porte de l'action en répétition, la faute du solvens revient par la fenêtre de l'action en indemnisation. Comme si l'amoralité de la première, fermement consacrée, se trouvait compensée par la moralité de la seconde, opportunément ménagée. La doctrine n'a pas le moral : trop de lois, trop de jurisprudence, voire trop d'auteurs... Elle étouffe (1)! Par leur fermeté, quelques décisions n'en persistent pas moins à susciter de vivifiants appels d'air. Précisément, en voici une ; et publiée au Bulletin en prime! La question posée était pourtant a priori l'une des plus irritantes du droit des quasi-contrats : la faute de l'appauvri a-t-elle une incidence sur l'étendue de ses droits? Les palinodies de la Cour de cassation mettent en effet traditionnellement l'interprète à rude épreuve à ce sujet. En expurgeant le jeu de l'action en répétition de l'indu de toute considération morale, la Haute juridiction livre pourtant une solution équilibrée. L'histoire était simple : prudent, un époux souscrit une assurance prévoyant le versement d'un capital à son profit ou, en cas de décès, à son conjoint. Mais le couple divorce quelques années plus tard. Et le souscripteur de se remarier, puis de décéder. Imprudente, la première femme avait cependant poursuivi le paiement des primes. De sorte que, à la mort de son ex-mari, elle sollicitait le versement du capital. La compagnie d'assurances lui tint alors à peu près ce langage : «Vous n'apparaissez pas comme le bénéficiaire dénommé du contrat puisque celui-ci désigne le conjoint de manière abstraite et, partant, le conjoint du souscripteur au moment de son décès. Or, à cette date, vous étiez divorcée. Conséquence : vous n'êtes pas bénéficiaire! Et c'est à bon droit que j'ai versé le capital à la seconde femme de votre ex-mari.» Assigné en restitution des primes versées, l'assureur avait appelé en garantie la seconde femme du défunt. Dont la condamnation in solidum était recherchée par la première. Dans un arrêt du 17 juin 2008, la cour d'appel déboute toutefois la demanderesse principale. Il eût été difficile de faire autrement à l'égard de la seconde femme (2). Qu'elle ait bénéficié d'une somme «grâce» aux versements de l'ex-épouse de son mari était sans doute troublant. Son droit n'en restait pas moins solide. Vainement l'action de in rem verso pouvait-elle être invoquée : l'enrichissement avait pour cause l'exécution d'un contrat dont la validité n'était pas querellée. Tout aussi vainement l'ex-épouse auraitelle sollicité la répétition de l'indu : la seconde femme n'était pas débitrice des primes, mais bénéficiaire d'une stipulation pour autrui. Le problème était, en revanche, beaucoup plus épineux à l'égard de l'assureur. Si les magistrats du second degré avaient écarté la répétition, c'était, en effet, aux motifs que «le paiement fait par erreur par une personne qui n'est pas débitrice n'ouvre pas droit à répétition lorsque l'accipiens n'a reçu que ce que lui devait son débiteur et que le solvens a payé sans prendre les précautions nécessitées par une prudence élémentaire». Une telle motivation achoppait ainsi sur une critique classique : comment une faute peut-elle 21